【出处】《云南建设工程招标投标》2012年第1期总第28期
【关键词】实务；解读；《招标投标法实施条例》
【写作年份】2012年


【正文】

　　自1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定的《建设工程招标投标暂行规定》拉开我国招标投标制度的序幕以来，招投标制度在国民经济和社会发展中的各个领域均得到了广泛应用。特别是《招标投标法》颁布10年来，我国招标投标制度对发挥市场资源配置，深化投资体制改革，完善社会主义市场经济体制方面均发挥了不可或缺的重要作用。但是由于历史的原因，《招标投标法》的制定相对粗糙，其中的缺陷也日显突出。总结实践经验，完善相关规定，制定出台配套的行政法规，维护招标投标活动的正常秩序就显得十分的紧迫。2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），对弥补《招标投标法》中的漏洞、解决当前招标投标领域中存在的突出问题、促进公平竞争、预防腐败等都将起到关键的作用。为此，笔者就《条例》中突显的几个焦点问题及可能存在的遗憾作点解读，误读之处，在所难免，敬请赐教。

　　1、《条例》突显了制度创新，主要表现在以下方面：

　　1.1按评标专家专业分类标准建立综合评标专家库

　　《条例》第四十五条规定“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法”。第四十六条规定“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。” “评标专家专业分类标准”“从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式”改变了过去专家库制度设计不合理的制度。原有的专家库常有不分专业，不分门类，类别划分不清或不够细的现象。由于专家们对自身专业以外的问题不专业，很难对与己无关的项目施工、设计、实施方案等做出合理或不合理的评价，下笔千言、离题万里的评标结果时有发生。专家评标小组的专家成员从相关专业的专家库当中随机挑选，能够最大限度地保证评标结果的公正性与合理性。

　　1.2 建立招投标的信用制度。

　　信用是市场经济的重要基础，良好的信用关系是国民经济健康运行的基本保证。《招标投标法》第五条中规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。可是，现实的招投标活动中，规避招标、虚假招标、暗箱操作、围标、串标等违法违规行为却屡禁不止，严重影响了招标体制的严肃性和公信力。导致这些失信行为难以杜绝的一个重要原因就是信用评价机制不健全、信用监管体系不完善。尽管相关部门、行业、地方政府对此有所规定，如《招标投标违法行为记录公告暂行办法》（发改法规[2008]1531号，《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（中办发[2009]27号）、《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告制度的通知》（发改法规[2010]628号）等。但总体进展不平衡，法律效力较低，且基本停留在部门规章以下阶位。

　　《 条例》第七十九条：规定 “国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”体现了广大从业人员对规范招标投标活动的良好愿望和积极要求。《条例》从行政法规的高度，强化信用的惩戒机制，对指导建设规范招标投标市场秩序，具有非常重要的现实意义。

　　1.3 鼓励电子招标投标制度

　　随着电子商务和项目管理信息化的迅速发展，按照国家有关法律法规的规定，利用现代网络技术以数据电文为主要载体，运用电子化手段，建立统一的网络平台，统一的产品数据库，统一的专家库和专家抽取机制，统一发布招标投标信息的平台来完成全部或者部分招标投标活动。是进一步有效规范招标投标公开、公平、公正和诚信秩序，转变招标投标行业发展方式，促进行业健康、科学发展的必然趋势。

　　2005年国务院办公厅发布了《关于加快电子商务发展的若干意见》，明确指出要抓紧研究电子交易、信用管理、安全认证、在线支付、税收、市场准入、隐私权保护、信息资源管理等方面的法律法规问题，推动网络仲裁、网络公证等法律服务与保障体系建设。《电子签名法》又从法律制度上保障了电子交易安全。为电子商务的发展创造了良好的法律环境，《条例》第五条规定“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”更为电子招标的发展提供了法律保障。

　　2.《条例》有的放矢，针对性操作性较强

　　《条例》针对当前招投标领域中招标人规避招标、限制和排斥投标人、虚假招标、少数领导干部利用权力干预招投标、当事人相互串通、围标、串标等突出问题，对《招标投标法》中一些重要概念和原则性规定进行了明确和细化，而且还对招标投标的具体程序和环节进行了明确和细化，使招投标过程中各环节及时间节点更加清晰，条件和要求更加严格和具体，缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。主要集中在以下几方面：

　　2.1明确应当公开招标的项目范围。

　　法律规定不明确往往是规避公开招标的借口。《条例》第三条规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。第八条规定：凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标；负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式，并通报招标投标行政监督部门。《条例》的制定，将极大地限制那些规避者的活动空间，最终成为预防和惩治腐败的一道制度屏障。

　　2.2 法律条文充实、细化，有效防止虚假招标

　　《条例》第三十二条规定：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。本条款所列举的具体行为都是实践中最为常见的虚假招标明招暗定的手段，都是以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人的手法。所以《条例》以列举式的认定方式加以细化并明令禁止。

　　《条例》第三十四条、第三十九条、第四十条 、第四十一条以条文形式详细列举了属于招标人与投标人串通的具体情形及认定标准，在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定时，还为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供了更加清晰的执法依据。

　　2.3禁止违反招标文件的规定和中标人的承诺订立合同

　　尽管《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条还规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”然而，招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的情形时常发生。为此，《条例》 第五十七条根据实践中出现的上述违背诚信原则的行为再度以禁止性条文规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　2.4 完善规定，防止和严惩串标、骗取中标的行为。

　　投标人串通投标，以行贿谋取中标，弄虚作假骗取中标的行为较为普遍，《条例》第四十二条、第六十七条对使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的、以其他方式弄虚作假的行为的认定作出明确具体规定，进一步充实细化了具体承担的法律责任，规定有此类行为的，中标无效，没收违法所得，处以罚款；对违法情节严重的投标人取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　2.5 建立统分结合的行政监督管理体制

　　目前我国的大型基本建设投资主体大多都是国家，或是由国家控股的大中型企业。他们基本上是原来计划经济时代的行业主管部门或改制企业，实行工程招投标后，这些行业主管部门的原下属企业与行政主管部门往往有千丝万缕的联系。下属企业想方设法影响主管部门，而主管部门也往往碍于情面，找出各种各样的理由来保护自己行业内的施工企业。因而行政主管部门的国家工作人员特别是领导干部插手干预招标投标活动的情形也时有发生。《条例》第四条、第六条、 第八十一条再度重申规定，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式要求对依法必须进行招标的项目不招标的，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标的，要求评标委员会成员或者招标人选定所指定的投标人为中标候选人或者中标人的，或者以其他方式非法干涉评标活动影响中标结果的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。且还新增《条例》第四条特别规定：监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察

　　3.《条例》仍然存在遗憾

　　3.1 《条例》的实施可能会增大投标人的财务成本

　　《条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。 依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”

　　毋庸置疑，投标保证金是招标人的一项选择性权利，完全有被滥用的可能。研究条文可以看出，这里规定的投标保证金有比例限制，但没有最高额限制，若招标人恶意虚构高额的估算价，势必会增加投标人的资金闲置成本。若潜在投标人处于诉讼期间，特别是被恶意起诉的情况下，基本账户一旦处于被保全，只要招标人“依法”要求投标人以现金或者支票提交投标保证金，则潜在投标人完全可能失去投标的机会。比照《工程建设项目货物招标投标办法》第二十七条的规定，笔者反觉得《条例》第二十六条的规定有可能成为新的限制或排斥潜在投标人的“合法”依据。

　　3.2 投标报价是否低于成本难予认定

　　《条例》第五十一条规定，有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。众所周知，在招投标实践中，投标人的经营成本很难让外人知道，法律上也很难举证证明投标人的成本，因此，当投标人以亏本价进行恶意投标或有意进行不正当竞争时，有关受害人很难证明投标人“投标报价低于成本”。若是这样， 相关的利害关系人想通过司法途径维护自己的合法权益几乎不可能。

　　3.3 个别条款有违反上位法之嫌

　　众所周知，《立法法》《民法通则》《合同法》是全国人大制定的基本法律，效力高于全国人大常委会制定《招标投标法》，而《条例》是国务院制定的行政法规，其法律效力比《招标投标法》还低。《条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。而本条之规定内容涉及到公平以否、合同成立与否，生效以否、违约以否等民事法律问题。用行政法规来评定民法原则，显然有违反《民法通则》《合同法》的相关规定之嫌。

　　履约保证金与支付保证金一样，属当事人的选择性权利，并非法律强制性要求。以行政法规的形式对此类问题进行定性，可能有不妥之处。何况对比《条例》第七十三条、第七十四条之规定，还会有偏袒投标人之嫌疑，明显存在招标人与投标人之间责权利夫衡的问题。

　　4.结语：

　　《条例》系统总结了招投标活动中的成熟做法，尽管存在某些瑕疵，但它对《招标投标法》中的一些重要概念和原则性规定进行了明确、对违反法律法规的虚假招标、相互串通，围标、串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序、破坏公平竞争的突出问题的认定标准作出了尽可能的细化和补充，增强了可操作性。可以肯定地讲，《条例》的制定和实施，对整顿和规治招投标活动秩序，预防和惩治腐败，维护社会公平、正义都将起到里程碑的作用。




【作者简介】
肖文兴，单位为北京大成（昆明）律师事务。