【摘要】阐述了卢梭关于法律内涵的理解，即法律是公意的行为。分析了有关政治法，民法，刑法，风尚、习俗和舆论的四种法律分类，指出了其主张的法的目标价值——追求自由与崇尚平等，进而引发出法律的适用，即人民立法与圣哲草拟法律相结合，建立法治国家实行依法治国的法律思想。
【英文摘要】Describes Rousseau on understanding of the meaning of the law, that law is a public act. Analysis of relevant political law, civil law, criminal law, fashion, custom and four legal classification of public opinion.Points out that the method of the target value of its claim——the pursuit of freedom and advocating equality, prompting the application of the law, that is, legislative drafting and the sages combined law of the people, establishing the rule of law to implement the rule of law legal thinking.
【关键词】卢梭；法律思想；公意；自由；平等
【英文关键词】Rousseau;Legal thought;Public will;Freedom；Equality
【写作年份】2012年


【正文】

　　时代的车辙滚滚向前，历史的脚步永不停歇，有一种精神，永远不会被圣哲遗忘，有一种思想，指引着世界人民向前。这种穿越古今的精神是法律，这种横贯中外的思想是法律思想。18世纪的法国大革命中，涌现出了一批批先进的启蒙思想家，作为法国大革命先驱者的卢梭，以社会契约论和人民主权思想奠定了其在当代世界思想史上的重要地位。卢梭倡导的民主、自由、平等的法治理念深入人心，于后世影响深远。

　　1、法的内涵

　　究竟什么是法律？其内涵又包括哪些内容？不同的思想家对于法律给出了不同的理解。就卢梭而言，他认为法律是公意的行为，但关于法律明确的界说还有待规定。

　　1.1 法律的定义

　　普世的正义是理性的的产物，为了能够在人们之间实现这种正义，需要其具有相互性。对于自然法则而言，它是缺乏制裁力量的，正义的一方往往会遵守这样的法则，但是别人却不一定会用同样的遵守来回报你，由此便会出现不公平的现象，进而可能引发混乱的社会秩序。这种没有强制力的法则只对邪恶的势力有利，对于实现人们之间的正义是没有帮助的，因此在人类中是无效的。所以就需要我们缔结契约，制定法律，明示法则，确定权利义务，将一切的行为都用法律的形式固定下来，并赋予其强制力，如此就可以实现真正的公平和良好的秩序。

　　法律是政治体的唯一动力，没有法律，已经形成的国家就不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意。于是就出现了法律的必要性。

　　那么究竟什么是法律呢？卢梭认为：法律这门学科是崭新的，法律的界说还有待规定。如果我们仅仅从形而上学的角度去给法律下定义，那么无论我们如何讨论都不能真正的认识它。即使我们了解了自然法则的定义，对国家的法则仍然是一无所知的。国家的法则在于需要我们运用某种手段或方式来维持国家的正常运转和平稳发展。我们已经通过社会契约把自己交付给了政体，现在就需要制定法律来使之运转以实现我们的意志。

　　公意是不会与任何个别的事物发生关系的，如果有这样一种规则，它是由全体人民制定的，制定的对象也是全体人民，如此就可以做到规则与公意的范围一致，在任何情形下，整体都不会发生分裂，这样的行为就是卢梭所认为的法律。

　　孟德斯鸠认为，“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生的必然联系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。”[1]

　　法律从何而来？阿奎那认为，法源自上帝的理性[2]。产生于自然，是受理性指挥的一种约束人类行动的力量。阿奎那曾给法下过这样一个定义，“法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的准则或尺度。法这个名词（在语源上）由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。”[3]在这里，理性就是法，符合理性的才能称为法，这与前人的理论是一脉相承的。

　　古罗马法学家西塞罗曾经说过，法律是源自神的思维，是最高的理性[4]。所以，尽管人法的地位在阿奎那这里压的很低，但却有一个神圣的起源。始终与正义和理性息息相关，从而使得法律与法学即使在神学占统治地位的中世纪也没有停止过发展，这应该归功于神学家的作用。

　　柏拉图认为，名副其实的法律是正确推理的命令，而这命令首先是针对享乐与痛苦的，它告诉人们什么样的快乐是可以追求和享受的，什么样的痛苦是不可回避的。快乐与痛苦是人身上愚蠢的、相互争吵的顾问，自信与恐惧则是这两个顾问对未来的预期。“预见痛苦的专有名称是恐惧，预见快乐的专有名称是自信，在此基础上还要判断，用来察觉这些状态中哪些较好，哪些较差，当这些判断拥有了由城邦公共决定的形式，它的名字就叫做法律。”[5]

　　奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令，而哈特则批判奥斯丁这一定义只是个“失败的记录”。[6] 哈特认为法律概念的核心是规则。没有规则，这一概念就根本谈不上是法律。

　　朗·富勒是当代新自然法学的代表人物，他将法律界定为“是使人类行为服从规则治理的事业”，[7]将法律当作一种活动，将法律制度看作一种持续的、有目的的活动的产物。伯尔曼对此评价道：“朗·富勒曾把法律界定为‘使人类行为服从规则治理的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理；它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有议文据）和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生话的过程。”[8]

　　兰德尔认为，法律是一种科学，伦理学的、社会学的、历史学的思考等等应该排除在法学研究外，他强调分析和推理的方法，将法律视为一套连续一致的基本原则，可以直接适用于各种各样的法律情境[9]。

　　1.2 法律是公意的行为

　　法律来源于公意，法律的适用对象也因此就具有了普遍性，法律是意志的普遍性与对象普遍性的结合。法律不是单独的考虑某个个体或是某个具体的行为，而是从整体的角度去考虑所有的事物，抽象的去认识各种行为，法律是一种公共意愿的行为，它集人类意愿与立法领域里的普遍性于一身，任何基于个人权威所发出的命令都不是法律，即使是主权者对具体事务作出的命令也只是法令而非法律。

　　公意不同于众意，众意着眼于私人利益，而公意则着眼于公共利益。任何意愿都不可能实现全体一致，法律也同样如此，它之所以能够成为公意的行为，是由于虽然没有实现全体一致，但却做到了体现所有人的意愿，也就是说法律在制定时给所有人以足够的表达权，法律是在全体票数都计算在内的前提下制定的。

　　法律是公意的宣告。公意通过国家主权权力加以肯定，就是国家的法律。公意体现大多数人的意见，它总是倾向于平等，而且总是以公正为基础，以维护公共利益为准则。主权就是执行公意，即共同体的意志。唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量，换言之，建立国家、治理社会就应当完全根据体现社会成员共同利益的公意，因而法律是公意的。

　　卢梭把法律看成是人民意志的记录，法律不是统治阶级统治国家的工具，法律是与人民的意志相统一的。卢梭致力于协调个人意志和公共意志，努力从集体公意的至高无上当中寻求一种社会生活的终极规范，也就意味着他认为当个人意志与公共意志发生冲突和矛盾时，个人意志应该服从公共意志，仅仅依靠个人的自觉性是远远不够的，需要有约定和法律来规范个人的权利义务，才能通过调和个人矛盾与公共矛盾使之趋向同一。

　　在法律是至高无上的这一点上，柏拉图与卢梭可谓是英雄所见略同。他认为，法律绝不是只代表强者的利益，而是一种智慧的理性，具有至高无上的地位，统治者只是法律的奴仆。“我现在要以‘法律的仆人’这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。这决不是因为我要标新立异，而是我认为这是维系城邦成败的大事。如果一个城邦的法律处于从属地位，没有权威，这个城邦一定要覆灭；然而，一个城邦的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个城邦就会获得诸神的保佑和赐福。”[10]

　　2、法的分类

　　阿奎那曾将法分成了四类：永恒法——上帝的理性，是上帝统治整个宇宙的法；自然法——理性动物参与的永恒法，是上帝用来统治人类的法；神法——是自然法的一种补充，是上帝发布的关于人类如何生活的具体命令；人法——源自自然法，是国家统治者颁布的法律。[11]他强调的是法律是理性的，与此相比，卢梭也对法律的类别进行了解读。

　　首先他将法律分为四种，政治法，民法，刑法，风尚、习俗和舆论，同时他认为最后一种法——风尚、习俗和舆论至关重要，它们是一个国家制度中不变的因素。政治法又叫根本法，指调整主权者与国家和政府的关系的法律。民法考虑成员之间以及成员对整个共同体的关系。刑法考虑个人与法律之间即服从法律与受法律惩罚的关系。这三者是成文法。至于习惯法，指的是风俗、习惯和舆论。这种法律“不是铭刻在大理石上，也不铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或者消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”[12]

　　2.1 政治法

　　传统意义上的政治法概念，主要是宪法。近代启蒙思想家都将政治法等值于宪法。那个时代的宪法以规定人权和公民权、公共政治权力及其相互关系以及国家构成为基本内容。卢梭正是在这个意义上使用政治法的概念。他认为，“为了规划全体的秩序，或者说为了赋予公共事物以最好的可能形式，就需要考虑各种不同的关系。首先考虑的是整个共同体对于其自身所起的作用，也就是说全体对全体的比率，或者说主权者对国家的比率…规定这种比率的法律就叫做政治法；并且如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法。”12

　　规定全体对全体的比率，或者说规定主权者对国家的比率的法律就叫做政治法。主权者与统治者的关系，统治者权威的范围和界限，这是政治法的两个主要内容。政府所施诸于国家的行政权力，应该等于主权者所赋予政府的权力。如果变更这三项中任何一项，就会立刻破坏这个比例，破坏了这个比例，就破坏了政治法，国家也会陷入专制政体或是陷入无政府状态。主权者权力过大则政治体不能正常地行使职能，政府权力过大则会产生暴政，臣民权力过大则会造成无政府状态。

　　2.2 民法

　　“第二种关系是成员之间的关系，以及成员对整个共同体的关系…以便使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位，而对于城邦则处于极其依附的地位…从这第二种比率里，就产生了民法。”12卢梭把民法定义为调整公民之间的关系和调整公民与国家之间关系的法律，调整公民之间关系的比率应该尽可能的小，而调整公民与国家关系的比率则应尽可能的大。这样才能使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位，而对于国家则处于极其依附的地位。

　　2.3 刑法

　　“我们可以考虑到个人与法律之间有第三种关系，”12这就是刑法。刑法规定个人与法律的关系，即不服从与惩罚的关系。这一关系就形成了刑法的确立。刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。尊重法律是第一条重要的法律，而制裁和惩罚只是一种无效的手段，只会让人们对法律心生畏惧，而无法真正从心底里产生尊重。卢梭反对严厉的惩罚而主张对公民实行守法教育。政府作为执法者，应该尽可能的去激发人们对法律的热爱和尊重。

　　卢梭主张轻刑，反对重刑，但又不反对死刑。他从社会契约的角度来论述死刑[13]，社会条约以保全缔约者为目的。人们所想做的只是要保全自己的生命，而远不是了结自己的生命。我们无法设想或是认同缔约者中的任何一个人，当初就预想着自己会被绞死。一个为非作恶的人，因为他破坏了国家的法律，所以他不再是国家的成员。这时保全国家就和保全他自身不能相容，此时就应该把他当作一个公共的敌人而处死。

　　2.4 风尚、习俗与舆论

　　“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种。”12这就是卢梭所说的风尚、习俗和舆论，他把它总结为第四种法律，而且是最重要的一种。风尚、习俗和舆论，很大成分是人们的法律意识，是人们长期形成的权利义务观念。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；这个方面是我们的政论家所不认识的，但是其他一切方面的成功全都有系于此。”12概括来说，就是人们长期形成的权利义务观念和法律意识比法律本身更为重要。

　　3、法的价值

　　法律思想的真实性不仅要从它是否回应了那个时代的特殊问题来作出评价，它存在的更高意义还要从它对人类基本问题的反省深度来评价，“价值取向一旦触及根本，便人同此心，心同此理，对这些价值的关切，古人和今人都绕不过去”。[14]但丁认为，“自然界的秩序是靠公理来维持的…自然界对万物的安排分明是根据万物本身的机能而定的，而公理这一基本原则也渗透到万物的本性之中。”[15]法律作为公理的体现，是维持社会秩序的重要手段之一。

　　卢梭认为，所有的立法都在追求两大目标：自由与平等。法律是以人为的力量去纠正人的自然本性，人的自然本性倾向于滥用权力，摧毁平等，而法律的倾向是力求维护平等。立法的根本任务就是保障全体公民的幸福、自由和平等，实现自由和平等则是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福。

　　3.1 追求自由

　　“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[12]卢梭有力地驳斥了几种“权威”的错误理论。在卢梭看来，格劳秀斯和霍布斯的论点无非是“全人类属于一百个人”“人类被分成一群群的牛羊，每一群都有自己的首领；首领保护他们就是为了要吃掉他们”，12这实质上就是专制统治。而亚里士多德“天然的奴隶”观点同样是没有道理的。最初的奴隶是被强力制造出来的，正是由于奴隶长期被强力控制乃至久而久之不敢反抗才怯懦地变成有奴性的人了。卢梭要做的就是唤醒这些人不能再麻木，不能永远当奴隶。他无情地揭露强者权利的强盗逻辑，强者并不构成权利，人们无需对它服从，人们要服从的只是合法的权利。任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，强力不能产生任何权利。在卢梭看来，法律的目的就是为了保障人的自由。人是生来自由的，人不应该奴役和被奴役，人民应该打破枷锁，恢复正常的、平等的社会秩序。

　　卢梭认为的自由，本质上就是要反对对人性的束缚和压抑，恢复原本自然的自由权利。在享有自由的同时，他也认为人们应该自觉遵守自己所制定的法律，维护社会的有序状态，以保障人人都能享有各自的自由。人类从自然状态进入社会状态后，根据社会契约，所丧失的是自然自由以及对于他们所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利，相应的，他们获得的乃是社会的自由、道德的自由以及对于他们所应享有的一切东西的所有权。唯有道德自由才让人们克服了冲动，避免了怯懦，才能真正的摆脱奴隶状态。

　　社会自由就是法律设定的自由，离开了法律保障的自由不能成为真正意义上的自由。社会自由是真正的自由——这是卢梭关于自由理论的重要主张。基于此，卢梭深刻论述了自由和法律的关系。法律与自由是一致的，“唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由。”12法律是人民自己意志的记录，人民服从法律就是服从自己的意志，也就意味着自由。同时，自由是使法律符合公意的前提。处于奴隶状态之下的人们，是没有自由的，也就谈不上制定法律，更不可能把自己的意志用法律的形式表现出来。相应的，法律是自由的保障。只有人人遵守法律，人们才能享受到有保障的自由权利。

　　孟德斯鸠曾说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”[16]关于自由的重要性，西塞罗也给出了自己的理解，他认为在一个好的政体中，“行政长官有足够的权威，显要公民的意见有足够的影响，人民有最足够的自由。”[17]亚里士多德说：“没有什么比自由更甜美，但如果它不是平等的赋予每个人的话，那它就根本不能称为自由。”[18]由此又引出了平等这一话题。

　　3.2 崇尚平等

　　“人与人之间本来都是平等的…要知道一位贵族跟一个牧人都有两条腿，也都只有一个肚子。而且那些所谓必需的东西实际上对于他的身份并不是必需的。”12一生饱受漂泊之苦，颠沛流离的卢梭，对于平等有着切身的感受。他十分厌恶贵族高人一等的社会秩序，主张不分贵贱，人人平等。“在它大放光彩的那些国家的大多数，除了专制的势力和对人民的压迫外，还能产生什么呢？” [19]法律的条件下对人人都是同等的，既没有主人，也没有奴隶。

　　卢梭指出全体公民都有责任按自己的才能和力量来为国效劳，每个公民也应当按照他们的贡献受到提拔和优待。“政府的最重要的任务之一，就是要防止财富分配的极端不平等。”[20]但是这种平等并不是绝对的、事实上的平等，而是要求尽可能缩小差别，是法律面前的人人平等。他指出：“平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等，而是说，就权力而言，它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使的；就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。这就要求大人物这一方必须节制财富与权势，而小人物这一方必须节制贪得与婪求。”卢梭进一步指出，“任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚。”[21]法律不允许特例的存在，它平等地规定了所有人的权利与义务，没有任何人可以超出法律的约束，只有这样才能实现真正意义上的平等。法律是公意的行为，又因为公意体现的是大多数人的意见，它总是倾向于平等的，而且总是公正的，它以公共利益为依归，它只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的行为。

　　卢梭的思想对克莱齐奥所建构的一个叫坎波斯的乌托邦有深刻影响[22]。在没有强权和法律的坎波斯，处处体现着自由与平等的精神，然而维持乌托邦运行的社会契约是建立在道德自由的基础上的，因而这样一个看似完美的社会却是很脆弱的。但是，卢梭指出了人类社会不平等的原因和症结所在[23]，揭露了封建法律制度的不合理性，卢梭民主政治理论对人类不平等本质的透视，旨在加深对不平等本质的认识。

　　卢梭还认为，人类的不平等经历了三个发展阶段：一，土地私有制的产生导致经济上的不平等；二，国家权力机关的建立导致政治上的不平等；三，暴君的出现导致主人和奴隶的区分。而这三种不平等的阶段是人类发展过程中不可避免的，尤其政治上的不平等是一切枷锁的起源。因此，卢梭试图通过一个由社会契约建立起来的“公共大我”来消除财产占有的不平等，他提出：“集体的每个成员，在集体形成的那一瞬间，便把当时实际情况下所存在的自己——他本身和他的全部力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分——献给了集体。”[12]

　　4、法的应用

　　人民主权的最高体现即为享有立法权。立法是人们之间的约定，也是公意的象征。法律来源于人民，适用于全体，因而它是意志的普遍性与对象的普遍性的结合。但是在现实生活中，人们受到判断力、洞察力和自身能力的限制与制约，没有能力完成立法任务，而是需要立法者的帮助，即出现了人民享有立法权而圣哲拟定法律的情形。

　　4.1 人民立法与圣哲草拟法律

　　在立法权方面，卢梭比洛克走的更远，他认为，国家的权力应分为立法权和执法权，然而在这两个权力之中，立法权是处于支配地位的，执法权是从属于立法权的，人民不能参与执法，但是却拥有着直接的立法权。在社会契约下，人们放弃了在自然状态下天生的自然权利，转而获得了契约赋予的社会权利。“每一个人在可以是与自己缔约时，就被两重关系制约着了，即就个人来说，他是主权者的一个成员；而对主权者来说，他是国家的一个成员。”[12]

　　卢梭强调的法律是公意的行为，最朴素的人民也享有实实在在的、平等的权利，立法权掌握在人民手中。他强烈的反对在他那个时代所盛行的代议立法的主张，而是倡导人民行使立法权的理念，这同时也是他社会契约论思想中的一部分。人民直接立法是通过行使两种权利来实现的，一是创制权，二是复决权。创制权是公民提出宪法修正案或法律草案，并以投票表决的方式来决定其是否能够成为宪法或法律的权利。复决权是公民对宪法草案、宪法修正案、议会通过的法案加以投票表决以决定其是否成为宪法或法律的权利。法国自1793年以后的历次宪法都规定宪法由人民投票复决[24]。

　　关于立法者，西塞罗认为：“当那些违背自己的诺言和声明，给人民制定有害的、不公正的法规的人立法时，他们什么都可以制定，只不过不是法律。”[25]因此立法者不是随便的什么人。卢梭也认为，立法者是最高智慧的人，他能够洞察全人类全部感情，而又不为任何感情所支配。立法者任重道远，要有把握能够改变人性、改变人的素质。立法之后还要向人民解释清楚，以便让人民心悦诚服地遵守。因此，立法者在开始立法之前，要深思熟虑地考察其国家的人民是否适宜于接受。如何考察呢？应该从三个方面进行考察：首先是人民的年龄，其次考察他们所居住的土地幅员，最后考察他们的人口数量、地理状况、气候和物质资源等。

　　然而，编订法律的人却没有任何的立法权，因为立法权永远是在人民手中的，而人民即使是自身不愿意，也绝不能剥夺自己的这种不可转移的权利。立法者的权利在于起草法律，从历史上来看，立法者常常是借助宗教来宣扬制定的法律，但前提是，这种法律必须是良法。

　　关于如何判断法是良法抑或是恶法，亚里士多德把“形式”纳入了良法的判定标准之一，他说“符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。”[26]相对的，西塞罗只把实质作为判断良法或是恶法的唯一标准。“如果人民通过了有害的决议，不管这些决议是什么样的，它们也不应被称为法律。法律（Lex）这一术语本身可以清楚地看出，它包含有公正、正确地进行选择（Legere）的意思。”[27]可见，西塞罗只重视法律的实质而不注重法律的形式。

　　卢梭认为立法者能够从历史的角度、从实际的角度、从人民的角度出发，制定良法的前提是了解为之立法的民族的特性。制定的法律必须要适应特定的民族风俗。立法者应该首先去了解这个国家具备的制定良法的条件，具体包括：国家的人民有没有不良的风俗传统；该国家的领土范围是不是合适，不能太大也不能太小，国家太大则难以治理，太小则难以自保；该国领土的面积和国家的人口数量之间的比率是否适当，人口比重不能过于稠密或过于稀少。

　　4.2 建立法治国家实行依法治国

　　关于政体，卢梭认为，“公共的力量，必须有一个属于它自己的工作机关，来使力量集中，并使其在公共意志指导下开始工作，以成为国家与主权间的一种交通工具。我们在这里所有的，就是在国家中的政府基础。”12政府的行政权，只是主权所委托给予的权力，“主权对于这一种权力，能够任意加以限制、修改或收回。”[12]

　　卢梭把政府形式分为三大类：民主制、贵族制和君主制政府。民主制是主权者可以把政府委之于全体人民或者绝大部分的人民，从而使做行政官的公民多于个别的单纯的公民。贵族制是主权者把政府仅限于少数人的手里，从而使单纯的公民的数目多于行政官。君主制是主权者把整个政府都集中于一个独一无二的行政官之手，所有其余的人都从他那里取得权力。卢梭认为“真正的民主制从来就不曾有过，而且永远也不会有…多数人统治而少数人被统治，那是违反自然秩序的。”12卢梭又把贵族政体分为“自然的、选举的和世袭的”三种，并且认为“第一种只适于淳朴的民族；第三种是一切政府之中最坏的一种。第二种则是最好的；它才是严格说来的贵族制”。12贵族政体的少数人通过选举才成为官吏，“则正直、明智、经验以及其他种种受人重视与尊敬的理由，就恰好成为政治修明的新保证。”[12]根据卢梭的解释，我们可以知道，这种选举的贵族政体其实就是民主共和制。

　　在政体的模式这个问题上，卢梭深受孟德斯鸠的影响，甚至和孟德斯鸠有着惊人的一致。他认为民主制适宜于小国，贵族制适宜于中等国家，而君主制则适宜于大国。可以根据不同的气候条件和自然因素指出不同的政府形式，“因为政府的形式是受气候的力量所制约的；我们甚至于可以说出它应该具有哪种样子的居民。”卢梭心中的理想政体是直接民主制，一切立法都必须经由人民的亲自批准，否则就谈不上自由。当然，卢梭也认识到这种制度只适合于非常小的城邦国家。可行性比较大的，是他接下来谈到的一个问题，“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国；因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。一切合法的政府都是共和制的。”[12]

　　亚里士多德认为法治包含双重涵义，即立法和守法。他说：“我们应该注意到邦国虽然有良法。要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。所以法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。据此。他认为，“为政最重要的—个规律是，一切政体都应制定法律并安排它的经济体系。使执政和属官不能假借公职，营求私利。”[28]

　　虽然卢梭所呼唤的民主共和国在实践中只能表现为资产阶级的民主共和国，其思想有着历史和阶级的局限性，但从总体而言，他的历史功绩是不可磨灭的，其倡导的平等、自由、民主、法治的理念深入人心，对后世影响深远。他的法律思想不仅是时代精神的集中表现，更是世界法制思想史中的重要文化遗产。




【作者简介】
任洋，单位为北京林业大学。


【注释】
[1][法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．北京：商务印书馆．1982：1
[2]武斌．性灵之光[M]．天津：光明日报出版牡．1989
[3]马清槐．阿奎那政治著作选[C]．北京：商务印书馆．1997
[4][古罗马]西塞罗．论共和国论法律[M]．王焕生译．北京：中国政法大学出版社．1997：218
[5]Plato．The Laws．644C-644D
[6][英]哈特．法律的概念[M]．北京：中国大百科全书出版社．1996：82
[7][USA]Lon L Fuller The Morality of Law[M] ．New Haven，Coon．1964
[8][美]哈罗德·伯尔曼．法律与革命[M]．北京：中国大百科全书出版社．1993：5
[9]Daniel T．Ostas．Postmodem Economic Analysis of Law：Extending the Pragmatic Visions of Richard A．Posner．American Business Law Journal，l998（36）：199
[10]Plato．The Laws．7l5D．
[11]李明珠．阿奎那与朱熹法律思想之比较研究[J]．西北民族大学学报（哲学社会科学版）．2007(4)：99-103
[12][法]让·雅克·卢梭．社会契约论[M]．何兆武译．北京：商务印书馆，19633
[13]李海松．试析卢梭的法律思想[J]．河南省政法管理干部学院学报．2010,25(6)：105-107
[14]任强．知识、信仰与超越：儒家礼法思想解读[M]．北京：北京大学出版社．2006：20
[15][意]但丁．论世界帝国[M]．北京：商务印书馆．1985：9
[16][法]孟德斯鸠．论法的精神(上册)[M]．北京：京华出版社．2000：170
[17]施治生．西塞罗的共和国政治理论[M]．中国人民大学书报．1998（5）：45
[18]William W·Fortenbaugh and Peter Steinmetz：Cicero’s Knowledge Of The Peripatos，New Brunswick，New Jersey，1989：89
[19][法]卢梭．新爱洛伊丝(第1卷第62封信)[M]．北京：商务印书馆．1990：197
[20][法]卢梭．论政治经济学[M]．北京：商务印书馆．1962：20
[21][法]卢梭．论人类不平等的起源和基础[M]．李常山译．北京：商务印书馆．1962：51
[22]张梦．从“坎波斯”看卢梭对克莱齐奥鸟托邦的影响[J]．重庆工学院学报：社会科学．2009(8)
[23]刘江琴．论卢梭的平等理论[J]．湖南文理学院学报．2002(4)
[24]吴大英．比较立法制度[M]．群众出版社．1992：50
[25]同[4]：219
[26]张乃根．西方法哲学史纲[M]．北京：中国政法大学出版社．1998：39-40
[27]同[25]
[28][古希腊]亚里士多德．政治学[M]．北京：商务印书馆．1997：269