企业之间的借贷效力探析

近几天接到几个关于企业之间借款纠纷的案件，随着金融政策的放开，可以说企业通过正规渠道获得融资的机会更大，但还是存在着大量的企业之间的拆解。在传统意义上，企业之间无论是以联营、投资还是虚构买卖等方式掩盖之下的借款行为，都会被认定为无效的合同。这种观点在司法审判中长期存在，但即便是如此的法律风险仍然不能阻却这种行为的蔓延趋势。
伴随着金融业的开放，以往这种对特殊行业的保护性司法立场也在慢慢改变，法学界泰斗江平教授在接受《法治陕西》专项采访时也对民间借贷制度的改革表达的意见。
本人也支持对企业之间的借贷行为不能一概认定为无效。但作为法律从业者我还是要坚持“以法为师，以法为据”。本文尝试从司法实务的角度，通过对法律规范的细化解读，希望可以对各位在实务中处理企业之间借款问题提供有益的借鉴。
对法律关系的认定是划分双方权利、义务的前提，不厘清法律关系、对法律关系的效力进行明确的认定一切结论性的断言就成为了“勿根之木，无源之水”。
一般认为，认定合同行为的效力最根本的依据是《合同法》。但合同法中并没有对企业之间的借贷行为给出明确的规定。也就是说合同法并没有明确指出企业之间的借贷行为无效。而根据《合同法》第五十二条规定合同无效的五种情形，包括
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 　　
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 　　
（三）以合法形式掩盖非法目的 　　
（四）损害社会公共利益 　　
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
以此来对企业之间的借贷进行判断，只有第三、五项的规定可能成为认定企业之间借贷合同无效的依据。但是，第三项的非法目的，就企业之间借贷的目的来说，似乎不存在多大的争议，其所谓的违法，不在于其目的的违法，更重要的是其行为本身的法律定性。而在本条中第五项中的“法”应当采用限制性解释，即这里的“法”应当只解释为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不应当将地方性法规、行政规章为依据。这一意见在《合同法解释一》中也有明确的说明。
而司法判例中，认定有关企业借贷是否无效的法规，仅在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》找到这样的说法：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
而这里的金融法规则是指：1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》在《贷款通则》的第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这条规定是与当时的金融政策相关联的。
但在《合同法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而中国人民银行的《贷款通则》从级别上只属于部委规章，并不是行政法规，因而不应作为判断合同是否有效的依据。在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政法规所列举的行为中并不包括企业之间借贷行为。
基于以上对法规的分析，如果我们秉承“法不禁止即自由”的司法理念，我们就可以从行为规范本身的角度对这一问题有更为清晰的认识。我曾对过一本书叫《思想背后的利益》，在法规的背后也许一样有这某种利益，这已经超出了本文的主旨，在此不多做阐述。基于新法优于旧法的司法适用原则，对企业之间借贷的司法认定的依据需要谨慎适用。