【出处】《法学杂志》2009年第2期
【摘要】未成年人犯罪已经成为严重的社会问题，但由于未成年人的特殊性，我国一向秉承“教育为主、惩罚为辅”的原则，不起诉制度是针对未成年人人格的可塑性，通过法律与社会的综合力量，来达到矫治目的的一种理性选择。对未成年人轻微犯罪非刑罚化处理是全面贯彻落实宽严相济刑事司法政策的具体体现。由于种种原因，我国不起诉制度在执行中受到一定的限制，特别是没有专门设置针对未成年人犯罪不起诉的程序，因而在执法实践中出现了一些问题。本文拟就未成年人犯罪不起诉制度若干问题进行思考和探析。
【关键词】未成年人；犯罪；宽严相济；不起诉；制度；思考
【写作年份】2009年


【正文】

一、我国现行刑事诉讼法典缺乏未成年人犯罪不起诉制度的相关规定

对未成年人犯罪不起诉是指检察机关在审查未成年人案件时，认为虽已构成犯罪，但犯罪情节较轻微，有悔罪表现，并且具备帮教条件，可以对未成年犯罪嫌疑人作出相对不起诉决定的一项制度。在我国，对未成年人犯罪的法律规定散见于刑法、刑诉法以及司法解释之中，并没有对未成年人犯罪制定专门的实体法和程序法。对未成年人犯罪适用不起诉在我国始于1996年修改的《刑事诉讼法》，这部法律修正案废除了检察机关的免予起诉权，取而代之的是不起诉制度。但是，在我国现行刑事诉讼法立法中，没有具体规定未成年人犯罪不起诉的法律程序以及起诉与不起诉的条件、范围和标准，不能充分体现对未成年犯的保护性处置原则。1998年5月最高人民检察院颁布的《审查起诉未成年人刑事案件试行细则》第9条规定了应当作出不起诉决定的情形，但却没有不起诉程序及相关内容的规定。2002年4月，最高人民检察院颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》比照《刑事诉讼法》，规定了对未成年犯罪嫌疑人，可以作出绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。但没有把未成年人犯罪起诉、不起诉标准与成年人区别对待，直接影响到检察机关根据未成年人特点，适用不起诉制度达到教育、感化和挽救未成年人的目的。

二、当前司法实践中未成年人犯罪适用不起诉制度现状及弊端

由于立法上存在空缺，在对未成年人犯罪起诉与不起诉的司法实践中，检察机关工作随意性很大，具体到起诉、不起诉标准的掌握上没能与成年人区别对待，没有充分考虑到未成年人犯罪的特殊性。[1]各地检察机关对法律理解的差异也直接影响了法律的统一性。目前在司法实践中，检察机关对未成年犯作不起诉处理的数量极少，而法院判处监禁的比例较高。例如，有些检察机关对未成年人犯罪案件起诉率高达91．9％，不起诉率仅为8．1％。[2]主要表现为：一是大量缓刑的存在，说明未成年人 犯罪多数是情节轻微的行为。二是不起诉的适用在数量上十分有限，说明没有很好地发挥法律赋予检察机关对未成年人犯罪不起诉以特殊司法保护的职能，使不起诉制度仅仅流于形式。三是不仅造成司法资源的浪费，同时削弱了社会、学校对过错青少年教育挽救的功能，往往使犯罪少年失去最佳改造机会而破罐破摔、自暴自弃。究其原因，除在立法上与我国刑诉法体系不健全、不完备有关外，还有在执法中与传统的刑罚报应思想及过分强调起诉率，限制适用不起诉的执法观念有关，还有与相对不起诉条件不具体难操作、适用程序繁琐办案人员怕麻烦、考核标准不科学适用不起诉受限制、帮教机制难落实矫治工作不能到位有关。从而影响了未成年人犯罪不起诉制度的正常适用，其弊端显而易见：

1．不利于未成年人的今后发展。限制对未成年犯适用不起诉，就意味着绝大多数未成年犯要被交付审判。由于我国规定有前科制度，一H被定罪，就终生负重，即使是免刑、缓刑的未成年人，在社会上仍是感觉低人一等，给其今后事业、婚姻、家庭带来很大负面影响。

2．不利于节约司法资源。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。不起诉制度正是诉讼经济原则在起诉阶段的体现。如果把应当在检察机关就可以审结的案件起诉到法院，无疑会增加审判机关许多工作量，不能充分体现司法效率和节约司法资源的原则。

3．不利于未成年犯的教育改造和社会秩序稳定。如果未成年犯最终被投入监狱，就使他们长期脱离社会，容易产生“破罐破摔”的情绪。如果教育措施不得力，又极易产生“交叉感染”。而如果对其作不起诉处理，必将对其产生巨大的感召力，进而使浪子回头、悔过自新。如果未成年犯被判处有期徒刑，除改造场所容易交叉感染，不利于对其进行心理矫正外，也会使父母产生失望心理，不利于调动家庭的积极因素，影响社会秩序稳定。

三、宽严相济刑事政策下构建未成年人犯罪不起诉制度的初步设想

目前，宽严相济已成为我们党和国家的一项重要的刑事司法政策。作为承担法律监督职能的检察机关，对未成年人这一特殊群体的关心、关怀和关爱理应成为职能。未成年人首当其冲成为“宽严相济”刑事司法政策的适用对象，在过去的实践中，在政策层面上，处理未成年人犯罪，历来坚持“感化、教育、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。学术界更是不遗余力地倡导对未成年人犯罪的轻缓政策。所以，无论是学界还是实务部门，对未成年人犯罪实行轻缓刑事政策已经成为共识。但是，由于我国尚未形成系统的少年刑法体系，对未成年人犯罪不起诉制度没有具体的规定，在未成年人犯罪轻缓刑事政策的具体落实上，也存在着原则与相关规定脱节、理念与实践分离的情况，因此笔者提出下构想：

（一）放宽未成年人犯罪不起诉的标准

构建未成年人犯罪不起诉标准，关键涉及到《刑事诉讼法》第142条第2款相对不起诉中“犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件在未成年人犯罪中的体现。对未成年人犯罪不起诉的标准应当是在此相对不起诉条件的基础上，予以进一步放宽。

首先，对于犯罪情节轻微的理解。笔者认为，《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“犯罪情节”应理解为量刑情节而不是罪名轻。因此，犯罪情节轻微不应仅仅局限于轻罪，重罪中也存在犯罪轻微的可能。即使所犯的重罪，如果具有从轻或者减轻的量刑情节，就可以认定为犯罪情节轻微。对于未成年人而言，其犯罪情节与他的年龄大小、对社会的认识程度以及自我控制能力相关。对于低龄犯罪，虽然有些行为从表面上看属于社会危害性较大的犯罪，但行为人系偶犯、初犯、胁从犯等，其行为表现出的主观恶性不大、行为本身的性质较轻、后果不严重的，就可以认定为“犯罪情节轻微”，因此，不论何种性质的未成年人犯罪，都可结合其量刑情节不予起诉。在犯轻罪的场合，如果没有法定或酌定从重处罚情节，即便不具有免除或不需要判处刑罚的情节，一般也应作不起诉决定。在犯重罪的情况下，考虑到我国的实际情况，参照适用缓刑“三年以下有期徒刑”的条件，对于未成年人犯罪案件，可能判处“五年以下有期徒刑”均可以考虑作不起诉处理。

其次，对于“不需要判处刑罚”、“免除刑罚”的理解。一般认为，不需要判处刑罚的情形应当同时具备三个条件：即所犯之罪是判处三年以下的轻罪，行为人具有法定或者酌定的从轻处罚情节，不判处刑罚的社会效果好。免除刑罚的前提是应该判处刑罚，我国刑法总则明确规定了三种：一是“应当”免除刑罚，即“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”。二是“应当”从轻、减轻或者免除刑罚。这类情形系针对胁从犯、从犯、防卫过当、避险过当、犯罪后自首且有重大立功表现几类情形。三是“可以”从轻、减轻或者免除处罚。包括因犯罪已在国外受过刑罚的，又聋又哑或者盲人犯罪的，有重大立功表现的，预备犯。另外，在刑法分则中也规定有免除刑罚的情形。未成年人犯罪本身就已具备从轻或者减轻处罚的年龄情节，如果还存在其他法定的从宽处罚情节，如中止、重大立功等，首先应该考虑适用不起诉决定。当然，如果行为人所犯之罪虽系轻罪，但同时具有法定从重处罚情节的，如拒不交代罪行、劣迹较多、犯罪后逃避等等，一般情况下不应适用相对不起诉决定；如果行为人所犯之罪系重罪，且没有其他法定或酌定从宽处罚情节，原则上也不应该适用不起诉决定。

（二）完善未成年人犯罪不起诉适用条件

未成年人犯罪适用不起诉的条件应当是未成年人对自己的罪行予以认罪，所犯的罪行是可能判处有期徒刑5年以下的，在此基础上可以从以下几个方面进行掌握：一是过失犯罪的，有法定或者酌定的从轻处罚情节，或者犯罪后予以认罪，没有造成严重后果或者挽回损失的；二是故意犯罪的，主观恶性不大，未因故意犯罪受过刑罚处罚或者未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的，犯罪后有法定或者酌定的从轻处罚情节，属于冲动型犯罪，没有造成严重后果的或者与被害人和解的、赔偿被害人损失的；三是犯罪后有真诚悔罪表现，而且具有较稳定的、良好的帮教环境的，有监护人，能够为未成年人的健康成长提供物质基础，并经常地进行有效的教育和切实的保护，指导他们健康成长。四是不起诉前征询被害人的意见。如被害人不同意，则应起诉。

（三）试行未成年人犯罪暂缓不起诉制度

“暂缓不起诉”源于日本、德国等一些国家的规定，也称作起诉犹豫制度，意指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。是检察机关行使的一种自由裁量权。它以公诉制度中的起诉便宜主义为基础，主要用于未成年人犯罪轻罪案件和一些社会危害性不大的案件。目前，在我国刑事诉讼体系里没有明确规定暂缓起诉制度，还不具有法定性，因此，建立未成年人犯罪暂缓起诉制度显得尤为重要。对未成年人犯罪实行暂缓不起诉，符合我国的社会治安综合治理方针。检察机关在宣布暂缓不起诉决定时，对未成年犯罪嫌疑人宣布一定期限的考验期，通过委托或要求未成年犯罪嫌疑人所在单位、学校、基层组织及其亲属等协助对未成年犯罪嫌疑人进行监督、考察、帮教，利用社会力量参与，多方联动，实现对未成年犯罪嫌疑人的最有效的教育、感化和改造。也有利于改变目前案件起诉到法院后，法院判处缓刑考验期限过长，实际无法落实，社会效果不好的状况。“暂缓不起诉”考察期间须履行以下几项义务：遵守国家法律法规，不得从事违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向所在检察机关公诉科汇报一次思想情况。期满后如切实履行了这些义务，就作不起诉处理，否则将追究其刑事责任。检察机关探索未成年人犯罪案件暂缓起诉制度，目的在于实施“教育、感化、挽救”的方针，最大限度地避免在未成年人身上留下刑事犯罪记录。

（四）加强未成年人犯罪不起诉的教育改造和救济

为保证未成年人犯罪不起诉的法律效果和社会效果，还必须建立相应的教育改造和救济程序。

1．劳动赔偿制。为维护被害人获得赔偿的利益，维护社会秩序，对被不起诉人的家长实行责任赔偿之外，对于没有赔偿能力的或没有监护人的未成年人实行劳动赔偿，指定在一定的社区进行服务性劳动，参与社会劳动等，以此唤起未成年人犯罪者的心理良知和义务感。

2．社会帮教制。动员社会一切积极力量，开展多种形式的帮教活动，与家长、学校、社会、居委会、村委会等签订帮教协议，落实对未成年人犯罪不起诉后的帮教措施，并将具体的帮教责任落实到人，切实保证作好帮教工作，防止有罪错的未成年人重新犯罪。

3．非常救济措施。针对社会流动人口中未成年人犯罪突出的现象，对流动人口中未成年人犯罪不起诉的，应当采用非常救济措施，成立相应的管教机构，保证无归属的未成年流动人口犯罪不再流向社会。

4．定期报告制。被不起诉的未成年犯罪者要定期向作出不起诉决定的检察机关汇报思想、生活、学习中的情况，其家长、学校、监护机关、村委会、社区等也应当依据帮教协议主动向检察机关报告情况。

（五）改进未成年人犯罪不起诉的执行程序和监督机制

1．设立特别告知制度。主要是针对被不起诉人，在准备适用不起诉之前，应当事先告知，允许被不起诉的未成年人与监护人或律师取得联系或征求意见，在取得其同意后方能做出不起诉决定。

2．允许被不起诉人重新提出起诉要求。在被不起诉的未成年人有证据确认自己是无罪的情况下，有权在限期内要求公诉机关撤销相对不起诉，做出无罪或绝对不起诉的决定，或者向法院重新提起诉讼程序，以确认自己无罪。

3．责令赔偿和承认错误。在恢复性司法理念指导下建立被不起诉人与被害人及其他们的家长、监护人之间对话模式，让被不起诉人一方承认错误，分担并理解有害的影响，达成补偿的一致意见，对将来的行为达成理解。

4．被害人自诉。对有被害人的案件人民检察院应当将不起诉书送达被害人，被害人如果不服，有权在7日内向上一级检察机关提出申诉，如复查结果仍不服的，可以自诉至人民法院，被害人也可以不经申诉直接向人民法院提出自诉。

5．公安机关认为不起诉不当的，可以要求复议。如果意见不被接受，可向上一级人民检察院提请复核。

6．保留检察机关的重新追诉权。对于做出不起诉决定之后发现新罪、漏罪的，检察机关应当重新提出起诉，与旧罪一并起诉至法院。




【作者简介】
李建国（1970—），男，汉族，江苏如皋人，江苏省通州市人民检察院党组书记、检察长；姚石京（1968—），男，汉族，浙江台州人，浙江省台州市人民检察院研究主任。


【注释】

[1]彭东、张寒玉：《检察机关不起诉工作实务》，中国检察出版社2005年3月版，第106至107页。
[2]参见未成年人犯罪刑事政策课题组：《未成年人犯罪刑事政策研究》，载《人民检察》2003年第2期。