【出处】《浙江工商大学学报》（杭州）2011年第6期
【摘要】随着国际社会围绕严重国际犯罪达成共识的增多，国家间司法合作日益受到影响。司法合作一方面能有效防止出现“有罪不罚”现象，另一方面能帮助完善一国国内法制。随着中非关系的更加密切与发展，中非司法合作将愈益增多。中国要在中非司法合作中占据主动，呈现更正面的建设性形象，就有必要首先完善本国国内法制。哈布雷案在此方面可提供若干借鉴。
【关键词】司法合作；全球化；严重国际犯罪；哈布雷案；国内法制基础
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着中国对非洲问题的重视，以及非洲对中国在非洲发挥更大作用的期待，中非间各方面合作正不断扩展，而在所有领域中，司法合作[1]无疑有特别重要的意义：首先，防止“有罪不罚”现象正日益受到国际社会重视，[2]要防止“有罪不罚”现象，就必须在国际层面建立起有效的司法合作体系；其次，随着全球化程度的加深，犯罪的跨国界现象越来越多，也越来越容易，在此背景下，要实现对跨国性犯罪的有效打击，同样须依赖有效的司法合作；最后，中非间的双向交往越来越多，加强和深入中非司法合作就不仅在理论上有必要，实践上也有切实需求。正是在此背景下，自1994年中国与埃及签订关于民事、商事和刑事司法协助协定开始，中非之间已签订了14项司法合作条约。[3]

　　对于中非司法合作的问题，国内学者尽管已有所研究，但现有研究既未基于全球化背景进行，更未基于严重国际犯罪事项上的司法合作视角进行。而就后者而言，一方面，国际社会围绕严重国际犯罪正达成越来越多的共识；[4]另一方面，近年来国际社会追诉的严重国际犯罪相当部分发生在非洲，如与刚果有关的“逮捕令案”，卢旺达大屠杀犯罪的国际追诉，以及国际刑事法院目前正介入的案件与情势等。作为面向未来的中非司法合作，在全球化背景下，有必要认真审视严重国际犯罪背景下司法合作的进一步开展的问题。因此，本文目的，正是在严重国际犯罪事项上，从中国国内法制建设的角度来审视中国在中非司法合作中将会面临的问题与挑战。为使研究更好展开，本文将首先从哈布雷案切入。

　　一、哈布雷案简介

　　哈布雷在1982年6月到1990年12月间曾任乍得总统。在被政变分子赶下台后，其流亡塞内加尔至今。由于其在任期间为维护其统治而涉嫌犯有酷刑罪和反人道罪等罪行，目前至少有三个国家启动了针对其所犯罪行的刑事指控：

　　一是乍得自身。在乍得，哈布雷被控犯有“危害国家安全”“危害宪法秩序、领土完整及安全”等罪行。2008年8月15日，乍得恩贾梅纳刑事法庭经过缺席审理判处其死刑。

　　一是塞内加尔。由于对哈布雷提供了庇护，塞内加尔最初并没有指控并审理哈布雷罪行的“动力”。在非盟压力下，2000年2月，塞内加尔以反人道罪和酷刑罪的罪名对哈布雷提出了刑事指控。但由于缺乏管辖权等原因，最初指控并不成功。在非盟于2006年做出由塞内加尔“代表非洲”审理此案的决议后，塞内加尔曾实质性启动了对本案的审理。但由于此案需庞大资金投入，[5]暂时处于“止步不前”状态。

　　一是比利时。早在2005年9月，比利时就对哈布雷签发了国际逮捕令，并要求塞内加尔同意将其引渡到比利时受审。由于塞内加尔拒绝引渡，比利时于2009年2月将塞内加尔起诉到了国际法院。[6]此案目前正处于审理之中。

　　从上述围绕哈布雷罪刑追究的实践可看出：一方面，哈布雷涉嫌犯下的多种罪行如反人道罪和酷刑罪均被视为最严重的国际犯罪，也正因如此，才会出现多个国家针对他启动刑事指控程序的现象，而此现象也说明，严重国际犯罪者在全球化时代很难成功逃脱“有罪不罚”。一旦一国“不愿意”或“不能”行使对严重国际犯罪的管辖权，会有其他国家积极介入。另一方面，哈布雷案也折射出了司法合作的复杂性，如塞内加尔与乍得之间的，塞内加尔与比利时之间的。由于本文是从中国视角来审视中非司法合作的，因此，接下来重点关注塞内加尔国内法程序中的哈布雷案所引发的与司法合作相关的法律问题。

　　二、塞内加尔国内法程序中的哈布雷案

　　塞内加尔国内最初启动针对哈布雷的刑事指控程序是在2000年，指控的罪名是酷刑和反人道罪。遭受指控后，哈布雷很快就提起了上诉，认为由于所指控的罪行并未发生在塞内加尔境内，因此，塞内加尔没有管辖权。

　　针对上诉，达喀尔上诉法院以缺乏管辖权为由裁决撤销指控，理由是：第一，塞内加尔国内刑法中并没有规定反人道罪，因此，对于反人道罪的指控，塞内加尔法院无权管辖；第二，就酷刑指控而言，根据《禁止酷刑公约》第5条的规定，[7]塞内加尔要想对发生在他国的酷刑犯罪确立并行使管辖权，除了要求国内刑法规定酷刑这一罪名，还要求采取必要措施以确定对酷刑犯罪的普遍管辖权。尽管塞内加尔刑法第288条规定了酷刑，但是，该规范仅能适用于发生在塞内加尔国内的酷刑，而不能适用于发生在外国的酷刑。由于塞内加尔刑事诉讼法并没有规定针对酷刑的普遍管辖权，因此，塞内加尔对于发生在乍得的酷刑无权管辖。在这方面，达喀尔上诉法院特别强调，刑事司法应该遵循如下两条规则：[1]实体规则确定犯罪构成以及相应的刑罚；[2]程序规则确定管辖权、程序的启动与进展，以及法院的相应职责。由于刑法所施加的制裁既是为了保护作为整体的社会，也是为了保护相应的个人，因而需要某些程序形式主义。由于管辖权规则体现了公共政策，因此，与实体刑法规则相配套的程序规则对于刑事诉讼来说是必需的。[8]

　　对于达喀尔上诉法院的裁决，检察官提出了上诉，上诉理由是：根据塞内加尔宪法第79条的规定，条约一旦被国内立法机构审议通过，就自动地并入本国法之中而具有自动执行的效力，不需要再采取额外的立法措施。达喀尔上诉法院显然忽视了条约的自动执行这一特点。对于此上诉，塞内加尔最高上诉法院予以了驳回，理由是：由于《禁止酷刑公约》第5条第2款明确要求一国采取必要措施以便确立对发生在他国的酷刑犯罪的管辖权，这意味着，对于出现在本国境内的酷刑犯罪[罪行往往发生在他国]，如果本国拒绝根据公约第4条的规定同意引渡，那就承担了对其提起相应的刑事指控的义务。而在提起刑事指控义务之前，本国首先必须确立管辖权。由于执行公约首先需要塞内加尔采取相应的国内立法措施，因此，宪法第79条不适用于本案。{1}

　　三、哈布雷案之于中非司法合作的启示意义

　　就中非司法合作而言，哈布雷案至少有四重启示意义：

　　首先，司法合作应有一种全球意识，应在全球化背景下考虑司法合作问题。当塞内加尔最初对哈布雷提供庇护之后，塞内加尔是没有追究哈布雷罪行的意图的。只是，随着其他国家对哈布雷在任期间所犯罪行的关注，塞内加尔发现自身处于一种“两难选择”之中：如果坚持此前的立场，无论在义务上还是道义上都将处于不利的境地；如果启动对哈布雷罪行的追究，自身法律规定的不完善及资金的缺乏的困境也很难解决。在此背景下，塞内加尔只能在《禁止酷刑公约》所规定的“或引渡，或起诉”之间进行选择。从目前现状来看，塞内加尔选择了“起诉”，拒绝了比利时和乍得提出的引渡请求。

　　从塞内加尔所面临的情势看，《禁止酷刑公约》中所载的“或引渡，或起诉”义务无疑是塞内加尔在法律上处于两难情势的重要原因。因此，当中国考虑启动与某一非洲国家谈判或签订司法合作的协议时，也有必要提前考虑中国基于条约所承担的“或引渡或起诉”义务，并在相应的司法合作协议中对此作出相关安排；

　　其次，中国应特别考虑和重视基于严重国际犯罪的司法合作事项。前文已经说过，国际社会在最严重的国际犯罪上已经达成了一定程度的共识，如将战争罪、反人道罪、侵略罪和灭种罪都列入最严重的国际犯罪行列。对于另外一些犯罪，如酷刑犯罪、种族隔离犯罪、种族歧视犯罪等，多数国家也倾向于视作严重国际犯罪。由于最严重国际犯罪所侵犯的法益对于保护作为整体的国际社会和人类自身意义重大，国家在这些犯罪上所承担的义务既具有强行性义务性质，也具有对一切义务性质，往往不可克减。

　　当国家在履行基于最严重国际犯罪所承担的义务方面不积极时，其他国家有权对该国采取一定的法律行动。关于此点，国际法院在“巴塞罗那电力、电车和电灯公司案”中论及对一切义务时即已清楚地指明了，“可以认为所有国家都对保护这些权利具有法律上的利益。”{2}所有国家在严重国际犯罪的追诉上均享有法律利益的前提和基础上，一旦一国不愿意履行追诉的义务，就像哈布雷案中塞内加尔最初的实践一样，其他国家有权对该国提出引渡要求，甚至在必要的情形下援引该国的国家责任。也正是基于此种考虑，在非盟的外交压力和比利时引渡请求“刺激”效应的双重作用下，塞内加尔在哈布雷案上的立场，也从最开始的提供庇护，到稍后的被动提起刑事指控、但借口国内法律规定的空白或缺乏而拒绝实质性启动刑事指控程序，到最后不得不修改本国的刑法和刑事诉讼法以便确立对哈布雷所涉嫌犯下的反人道罪和酷刑罪的管辖权，[9]这一立场转变的背后“动因”，正源于国际社会在严重国际犯罪上的共识及惩治决心。因此，中国在考虑与其他国家达成司法合作协议的时候，应特别考虑此点，应将在严重国际犯罪上的司法合作置于优先考虑地位。

　　再次，司法合作必须存在相应的国内法制基础。司法合作必须严格地基于法律进行，此种法律，既包括国际法，也包括国内法。例如，就狭义的司法合作即引渡而言，引渡要成功，必须严格地建立在双重犯罪原则、双重审查原则等原则基础之上。而所谓的双重犯罪原则，就是要求引渡请求国和被请求国均视引渡所涉行为为犯罪。如果被请求国不视为犯罪，引渡请求就不会被接受。因此，就司法合作而言，一方面，就国家层面而言，司法合作须建立在有效的国际协议的基础之上；另一方面，就单个国家而言，司法合作所涉及的国家，必须在合作所涉事项上有共同的国内法制基础。缺少了此种基础，司法合作无法顺利展开。

　　就哈布雷案而言，塞内加尔最初之所以拒绝在本国法体系内采取针对哈布雷的刑事指控程序，从形式理由角度看，主要原因在于其国内缺乏相应的实体罪名[反人道罪]和程序法制[就酷刑罪而言]。这也启示中国，当中国今后面临着与他国的司法合作事宜时，无论主动者是中国还是相对国，在开展或决定提供相应的司法合作之前，首先应完善本国的相应法律规定。缺少了完善的国内法制基础，司法合作既无法启动，也无法顺利进行。

　　最后，司法合作的有效展开既涉及实体法律，也涉及程序法律。从塞内加尔在哈布雷案中的实践来看，塞内加尔之所以在最初拒绝启动针对哈布雷的刑事审理程序，重要原因之一即在于其国内刑事诉讼法规定的空白。由于塞内加尔本国刑事诉讼法没有规定针对酷刑的普遍管辖权，因此，尽管刑事实体法中规定了相应罪名，但从刑事诉讼正义和公正角度来看，实体法和程序法应该既相互配合，又有各自的相对独立性。塞内加尔所强调的刑事诉讼法体现本国公共政策的立场无疑特别值得我们重视。这也启示我国，从维护国家主权尊严及法律尊严的立场出发，有必要在司法合作中分别看待实体规则和程序规则的适用问题。

　　四、哈布雷案之于中国国内法制基础完善的意义

　　就中非司法合作而言，考虑到司法合作是观察一个国家法制状况的窗口，而在此方面，哈布雷案同样能给我国国内法制的进一步完善提供重要启示：

　　首先，从严重国际犯罪的角度看，中国国内法在此方面的规定呈现出近乎空白的状态。一方面，中国尽管批准了《灭种罪公约》和1949年《日内瓦公约》[体系]，但无论是对于灭种罪还是反人道罪、战争罪，中国刑法的规定都是空白；另一方面，从安理会决议层面看，中国国内法律规定的上述空白也应引起中国重视。例如，就根据安理会决议所设立的前南斯拉夫国际刑事法庭而言，对于法庭所管辖的罪行，如灭种罪、反人道罪，以及违反战争法和惯例的行为，根据安理会1993年所通过的第827号决议，所有国家都应采取必要的措施以执行该决议，[10]而要执行决议，同法庭有效合作，首先就有必要确立对法庭所管辖罪行的本国管辖权。正是在此意义上，诸多国家专门在国内制定了与法庭合作的法律，确立了对法庭管辖罪行的管辖权。[11]中国作为安理会常任理事国之一，根据《联合国宪章》第24条和第25条的规定，[12]首先就有义务在国内采取必要的立法措施来确立对法庭所管辖的罪行的管辖权。但遗憾的是，到目前为止，中国尚未基于该决议而采取任何国内法行动。实际上，对于国际社会公认的四种最严重的国际犯罪，中国即使加入了惩治其中某一特定犯罪的国际条约，如《灭种罪公约》，依然未在国内采取相应立法行动。此种在严重国际犯罪事项上国内立法的严重滞后现象不仅对于中国作为负责任的国际形象极为不利，更主要的是，如果涉及在相应犯罪事项上的司法合作，中国该如何向其他国家展示自身的法制形象？塞内加尔在此方面的境遇无疑给中国提供了很好的反思视角。考虑到中非联系的密切，以及发生在非洲的严重国际犯罪现象的广泛性，中国应慎重对待此问题。

　　其次，从国内法制进一步完善的角度看，塞内加尔国内法院在哈布雷案中有关程序法律价值的论述无疑同样值得中国关注。严谨的司法合作不仅体现在实体法上，同样体现在程序法中。甚至在某种意义上，程序法上的对接和要求较实体法更为重要，但同时也更容易为人们所忽视。从我国《刑事诉讼法》的规定来看，对于外国人犯罪的规定，特别是外国人在外国犯罪的程序适用的规定，基本上是空白的。在全球化背景下，犯罪的跨国界性流动并不罕见。一旦他国犯罪进入我国，如果提出司法合作，而在程序性法律规定空白的情形下，我国该如何开展相应的司法合作？如果完全不顾本国程序法的规定而“贸然”提供相应司法合作，这样的司法实践显然不符合各国所公认的刑事司法准则。

　　最后，从非洲角度来审视中非司法合作，中国就应特别重视基于普遍管辖权的司法合作问题。毋庸置疑的是，随着各国在普遍管辖权问题上的实践的推进及由此引发问题的增多，普遍管辖权的适用范围和限制问题已经引起了国际社会的广泛重视。[13]从实际行使普遍管辖权的案例分布情况来看，非洲无疑是普遍管辖权适用的“重灾区”。而从普遍管辖权的实际作用来看，其实际上具有双重作用：一方面，普遍管辖权有助于防止出现“有罪不罚”现象，是全球化程度加深后的必然结果，其能够为惩治严重国际犯罪提供有效的司法合作基础；另一方面，普遍管辖权的行使尽管具有干涉另一国的嫌疑，但对于另一国而言，作为一种对等的外交法律工具，可以为该国提供一种法律对等报复的工具。而此种工具属性，对于中国显然具有比较重要的意义。中国有必要在普遍管辖权的立法上走得更远，这不仅有利于更好地开展司法合作，也有利于更好地保护中国自身利益。

　　五、小结

　　司法合作是观察一国的重要窗口，通过这扇窗口，其他国家可以看到这个国家真实的法制状况，看到这个国家法制的完整运行实践。因此，一国在与他国达成司法合作协议、实践司法合作的过程中，应充分地顾及到自己的此种形象，以一种严肃、规范、严谨的姿态与立场处理与司法合作相关的任何问题。随着中非联系的密切，司法合作也将越来越频繁，在此背景下，一方面，我们要考虑到中非关系健康有序发展的重要性，另一方面，我们也应考虑到全球化后司法合作发展的新态势，以及在司法合作过程中所展现的国家法制形象问题。而就此而言，中国有必要首先完善本国国内法制。




【作者简介】
宋杰，湖北大悟人，浙江工商大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]本文所使用的司法合作概念，既包括狭义上的引渡，也包括广义上的司法协助，此种司法协助，包括民商事和刑事事项。
[2]正如有国家在联大讨论和审议“普遍管辖权原则的范围和适用”议题时所指出的，“近几十年来，国际法取得的重大成果之一，就是各国理解到，就严重罪行而言，不应存在有罪不罚现象。”参见联合国文件：A/65/181[标题：《普遍管辖权原则的范围和适用：秘书长根据各国政府评论和意见编写的报告》第7段]。
[3]这14项司法合作条约，既涉及单纯的刑事司法协助、民商事司法协助和引渡，也涉及综合性的民商事、刑事司法协助。其中，签订了双边刑事司法协助条约的主要包括突尼斯、南非、纳米比亚和阿尔及利亚；签订有引渡条约的主要包括突尼斯、南非、莱索托、纳米比亚、阿尔及利亚和安哥拉等；签订双边民商事司法协助条约的主要包括摩洛哥、突尼斯、阿尔及利亚等；中国与埃及则签订了双边民商事和刑事司法协助协定。
[4]此种共识的“证据”之一即为：各国都承认，灭种罪、战争罪、反人道罪和侵略罪毫无争议地属于最严重国际犯罪。
[5]据估计，审理此案至少需要投入约4280万美元。但这其实只是塞内加尔的“借口”。通过这些“技术性”理由，塞内加尔试图拖延甚至逃避对哈布雷的审判。
[6]上述有关哈布雷案的三个层面的描述，主要来源于比利时诉塞内加尔案的诉状。关于该诉状，参见：//www.icj-cij.org/docket/files/144/15054.pdf[2011年3月26日最后访问');。
[7]该条规定，“1.每一缔约国应采取各种必要措施，确定在下列情况下，该国对第4条所述的罪行有管辖权：[a]这种罪行发生在其管辖的任何领土内，或在该国注册的船舶或飞机上；[b]被控罪犯为该国国民；[c]受害人为该国国民，而该国认为应予管辖。2.每一缔约国也应采取必要措施，确定在下列情况下，该国对此种罪行有管辖权：被控罪犯在该国管辖的任何领土内，而该国不按第8条规定将其引渡至本条第1款所述的任何国家。3.本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权。”
[8]参见洪永红、田雷：《中非与中欧国家间司法协助条约之比较》，载《全球化时代的国际经济法：中国的视角国际研讨会论文集[下]》，2008。
[9]关于塞内加尔立场转变的相关背景，详见比利时诉塞内加尔案中比利时的诉状等材料。
[10]第827号决议第4段规定，“决定所有国家应按照本决议和《国际法庭规约》同国际法庭及其机关充分合作，因此所有国家应根据国内法，采取任何必要的措施来执行本决议和《规约》的规定，包括各国遵从初审法庭依照《规约》第29条提出的协助要求或发布的命令。”
[11]例如，为执行安理会第827号决议，法国于1995年1月2日和1996年5月22日分别通过了第95-1号法律和第96-432号法律。See Human Rights Watch, Universal Jurisdiction in Europe: the State of the Art, vol. 18, No. 5[D],pp. 55-56.
[12]《联合国宪章》第24条规定，“一、为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。二、安全理事会于履行此项职务时，应遵照联合国之宗旨及原则。为履行此项职务而授予安全理事会之特定权力，于本宪章第六章、第七章、第八章、及第十二章内规定之。三、安全理事会应将常年报告、并于必要时将特别报告，提送大会审查。”第25条则规定，“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”
[13]例如，早在2009年，联合国大会就将“普遍管辖原则的范围与适用”项目列入大会第64届会议的临时议程之中，并请大会法律委员会就此议题进行研究和审议。


【参考文献】
{1}ELIHU LAUTERPACHT, GREENWOOD. International law reports[M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2004:575-579.
{2}ICJ Reports 1970: para. 33[EB/OL].(1971-02-20)[2011-09-10]. //www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf.^