企业作为商业秘密权利人，为了保护商业秘密，需要限制或禁止劳动者“跳槽”，而劳动者行使就业权和择业自由权是依照我国宪法和劳动法的规定，两者之间存在着激烈的利益冲突。这个问题的解决需要劳动法和商业秘密法共同努力在不同利益之间寻找最佳平衡点，以形成利益平衡机制。但是，目前我国尚未制订商业秘密法，劳动法、劳动合同法对商业秘密保护问题作了一些基准性规定，构建了我国竞业禁止制度的基本框架，但操作性还不强，因此客观上造成了企业商业秘密权与劳动者合法权益发生冲突时法律适用困难。本文结合当前审判实践中遇到的一些问题，就商业秘密权的归属、合理竞业制度和特殊诉讼司法程序的构建等问题进行探讨。
　　一、劳动关系和商业秘密的基本概念
　　(一)劳动关系的概念
　　劳动法中的劳动关系是指，在实现社会劳动过程中，劳动者与劳动使用者之间所发生的有偿的职业劳动关系[1]。
　　劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质、兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，其主要有以下三个法律特征：首先，劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有直接的联系；其次，劳动关系的双方当事人是劳动者和用人单位；再次，劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。
　　(二)商业秘密的概念
　　商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物资利益的，符合保护商业秘密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对象[2]。
　　商业秘密是一种信息，它具有信息的一般属性，如非物资性、可传播性、易共享性、再生性等。然而，并不是任何信息都可以成为商业秘密，商业秘密必须同时满足秘密性、价值性、实用性、新颖性这四个要件，才能达到商业秘密的保护标准，受到法律的保护。而且，这四个要件是密切相关的，即秘密性和新颖性使其与公知信息区别开来，从而使商业秘密保护不至于对信息的自由流通产生障碍；商业秘密的价值性和实用性来自于其秘密性和新颖性，也即其之所以有价值，就是因为具有秘密性和新颖性。
　　　　二、劳动关系中商业秘密的归属
　　对劳动关系中商业秘密的归属，我国法律还没有明文规定。实践中，用人单位与劳动者也经常为此发生争议而涉讼。因此，商业秘密权的归属问题是值得探讨的一个问题。笔者通过借鉴我国专利法、台湾地区“营业秘密法”的相关规定，从劳动关系的角度探讨商业秘密的一般归属原则。
　　(一)职务上研究或开发的商业秘密的归属问题
　　所谓“职务上”研究或开发的商业秘密是指职工在劳动关系存续期间，根据劳动合同的约定或是在用人单位指定的工作中研究或开发产生的商业秘密。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力和财力，凝聚着用人单位的科学决策、集体智慧和长期的经验积累。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权一般情况下应归属单位。
　　实践中存在的问题主要在于：第一、能否由职工与用人单位协商确定职务上研究或开发的商业秘密的归属；第二、如何判断一项商业秘密是否属于职工“职务上”所为。
　　关于第一个问题。申请专利的技术在申请日前应未被公众所知，事实上是技术秘密，属于商业秘密的组成部分，因此专利法对职务发明的规定可适用于商业秘密职务技术成果的确认。《中华人民共和国专利法》第六条的立法精神是原则上职工在职务上研究或开发所得出的成果应归属于用人单位所有，但允许职工与用人单位之间协商确定成果的归属。应该说，专利法如此规定，既确保对用人单位权利的保护，也折射出法律对多元利益价值的追求，可以作为确认职务性商业秘密归属的基本原则，台湾地区“营业经营秘密法”也确立了同样的原则。
　　关于第二个问题。判断一项商业秘密是否属于职工“职务上”所为应当考虑：受雇人所受雇佣从事的工作性质、商业秘密与雇主的营业或事业内容的关系及受雇人在开发或研究该商业秘密时使用雇佣人资源的程度[3]。当然，上述因素都必须依靠事实上的情况来加以判断。一般来说，如果职工被指定的工作与该项商业秘密毫无关系，那么就不会被认为是“职务上”的产出。但如果职工利用企业的设备、资料等资源开发取得商业秘密，就容易产生争议，不能简单认定为是非职务性所为。
　　(二)非职务上研究或开发的商业秘密
　　对非职务上研究或开发成果的归属原则，我国专利法与台湾地区“营业经营秘密法”的立法精神是不尽相同的。
　　台湾“营业经营秘密法”第三条第二款规定：“受雇人于非事务上的研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。但其营业秘密系利用雇佣人的资源或经验者，雇佣人得于支付合理报酬后，于该事业使用其商业秘密”。根据该条文我们可知，台湾地区受雇人非于职务上研究或开发所得的商业秘密，应归属于受雇人所有，且不产生双方可以协商约定权利归属的情形。至于受雇人将该商业秘密让与给雇佣人，则雇佣人取得该商业秘密是基于受让而来，并非法律规定。如果雇佣人要于自己的事业中使用受雇人非职务上所研究或开发的商业秘密时，必须是该商业秘密为受雇人利用雇佣人的资源或者是经验而产生。同时，雇佣人必须另行支付合理的使用报酬后方可。在雇佣人支付合理报酬后受雇人不得拒绝其使用[4]。
　　而我国专利法第六条的立法精神是受雇人非于职务上研究或开发所得成果应归受雇人所有，但赋予双方可以以契约来约定权利的归属。相形之下，我国专利法更体现了当事人意思自治这一私法理念。商业秘密权与专利权一样，是一种私权，在不违反民法基本原则的情况下，应允许当事人以自己的意志对其进行法律上的处分。就权利归属问题进行约定是权利人行使处分权的一种方式，这值得在制订专门的商业秘密法时予以借鉴。
　　三、构建合理的竞业制度
　　当前，如何做到既充分保护劳动者自由择业的权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动，又切实保护商业秘密权人的合法权益呢？世界各国在实践中广泛采用了竞业禁止制度。然而，建立保护商业秘密的合理的竞业禁止制度，在世界上迄今还是一个难题。怎样就达到了合理，尚没有一个统一的标准。
　　我国法律对竞业禁止制度也作了相应的规定，特别是今年刚刚实施的劳动合同法更是对我国竞业禁止制度的构建作出了详细的规定。劳动合同法第二十三条、第二十四条分别就竞业禁止适用的主体、范围、地域、期限、补偿等作了规定，也明确当事人可就竞业禁止协议进行协商，从而构建了我国竞业禁止制度的基本框架。但是，我们也可以发现，劳动合同法的规定都是基准性规定，实际操作性还不强，依然不能解决竞业禁止协议的合理性问题。其实，竞业禁止协议大多是在劳动关系存续期间签订，此时用人单位处于强势地位，因此协议往往有利于用人单位。为此，十分有必要审查竞业禁止协议是否合理、是否有效等问题。笔者认为，竞业禁止协议的合理性主要应体现在以下几个方面：
　　(一)目标的合理性
　　竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争，更不是为了侵犯劳动者的就业权等基本人权。保守商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符合诚实信用、自愿公平、等价有偿的基本原则，不得以此否定职工依法享有的平等就业权和自由择业权。
　　(二)时间的合理性
　　很明显，竞业禁止的时间不能是无期限的。关于竞业禁止时间的合理性，各国理论、立法和司法有着不尽相同的认识。国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工离职后3年；《德国商法典》规定最长不得超过5年；《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年；日本和英国则视各案具体情况而定[5]。
　　关于竞业禁止的期限应考虑所涉及的商业秘密的性质及内容，具体可以考虑该商业秘密在市场竞争中所具有竞争优势的可持续时间、劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低等因素，不宜采用固定期限的立法模式。因为有些商业秘密更迭较快，可能劳动者知悉的商业秘密在1年内被新的技术所代替，那么竞业禁止协议仍要求劳动者在离职2年以后才能从事相关行业的工作显然是不合理的。而有些企业商业秘密的期限比较长，如美国可口可乐公司对其原料配方的保护已有一百多年的历史，如果对于某一个知晓该配方的雇员仅要求其在2年的时间内禁止竞业，则明显不能有效保护企业的商业秘密。因此，关于竞业禁止协议的期限应根据行业的特点予以相应的确定，而不能简单地规定为几年。
　　(三)地域的合理性
　　通常认为，实行竞业禁止区域的大小一般应与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关，应当以可能与原单位产生实质性的竞业为限的经营区域为竞业禁止的限制区域，不能扩大到原单位将来可能开展的区域。笔者的观点是原单位的产品销售范围或服务范围应当作为主要的考虑因素，但不能作为唯一的考虑因素，还应当考虑劳动者在原单位中担任的职务、劳动者的生存能力及劳动者流动性的强弱等因素。比如说，一家全国性的或者国际性的企业，或者其客户遍及全国或者全球，而劳动者并非企业高级管理人员，就不应再考虑地域限制问题。因为全球范围是一个相当广阔的概念，不能在这样一个范围内从事原来的行业，对于劳动者个人来说利益影响是相当之大的，而对于一个庞大的跨国企业来说，这样做又未必是十分必要的，因为对方毕竟只是一个普通的劳动者。
　　(四)补偿的合理性
　　受到竞业禁止的职工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的定向性很强，在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入，因此企业应补偿职工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。只有在原企业给予受限制的职工足够的经济补偿，使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下，竞业禁止才是公平、等价、合理的。
　　就补偿的数额而言，《德国商法》第七十四条规定：竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定，仅规定由当事人协商确定。笔者认为，根据我国目前劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状等情况，支付劳动者竞业禁止补偿费的标准应不低于劳动者离职前12个月的月平均性工资收入，而给付期限应等同于竞业禁止的时间。当然，因我国法律没有明文规定，故低于该数额的协议并非当然无效，可赋予劳动者以显失公平为由申请撤销该协议。但是，如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时，其应当承担相应的违约责任。
　　(五)范围的合理性
　　首先，竞业禁止协议需明确需要保护的商业秘密的具体内容，即必须存在可保护的利益。《瑞士民法典》第三百四十条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。当然，在我国如协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响该竞业禁止协议的效力，但一旦发生纠纷，用人单位须就劳动者曾掌握该商业秘密进行举证。
　　其次，竞业禁止的范围应当在雇员于原单位任职期间接触或可能接触的商业秘密范围之内。众所周知，许多雇员往往是一专多能，他在原雇主处可能只是利用其在某一专业领域的某一专长工作。那么，竞业禁止协议中限制雇员以其他专长自营或去其他处工作，显然有利用经济上的强势胁迫雇员之嫌。这种对雇员就业根本上的限制，已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，违背了合理性原则。
　　再次，竞业禁止不应扩张至行业领域。禁止劳动者不得从事相同的行业无异于强迫劳动者在离职后必须转行，在社会分工越来越专业、越细致的时代，这种禁止危及到雇员的就业权、生存权，超出了合理范围，是无效的。
　　(六)方式的合理性
　　目前实践中竞业禁止的方式主要有三种：合同约定、规章规定和依法执行竞业禁止。合同约定竞业禁止，主要是指在劳动关系建立时或劳动关系终结时，单位与职工签订合同明确约定竞业禁止。规章约定竞业禁止是单位的一种组织性防范措施，主要是指单位通过制订内部规章以明确规定竞业禁止，其效力限于职工任职期间。依法执行竞业禁止，即在有关法律、法规规定范围内，单位对特定职员作出竞业禁止。无论何种方式的竞业禁止都应当符合合理性原则，即应在平等互利的条件下，经过一定的民主程序，得到职工的明示或默示的同意或由法律、法规直接规定，达成合理的竞业禁止。
　　当然，一份竞业禁止协议中并不必然要求每一条款都要与合理性标准一一对应，假如部分条款符合标准，部分条款不符合标准，并不导致协议的当然无效，而应视具体情况而定。如果竞业禁止协议中不符合合理性标准条款的无效不影响其他符合标准的条款的生效，则竞业禁止协议部分无效，这样做符合订立竞业禁止协议所要达到的目的。
　　四、构建特殊的司法诉讼程序
　　(一)商业秘密权的诉前保护——临时禁令
　　临时禁令是法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权的行为，根据当事人申请而发布的一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令。由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以防止、制止商业秘密的泄露、使用，避免权利人的损失扩大，以适应紧急情势的需要，所以临时禁令已经成为发达国家商业秘密保护制度中的一项重要的侵权救济手段。
　　我国商业秘密保护领域至今仍未明确设立临时禁令救济制度，但我国新修订的专利法、商标法、著作权法都作了相应规定。其实，我们可以借鉴上述法律的相关规定，在制订商业秘密保护的专门立法中明确临时禁令的适用条件、期限，以更有效地保护权利人的商业秘密。
　　诉前临时禁令的适用应符合以下几个条件：第一，依权利人或利害关系人申请。诉前禁令应是法院根据当事人申请而做出的强制性措施，并非职权行为。知识产权的私权性质决定了该权利的行使与处分均应尊重权利人自己的意愿，临时禁令的适用也一样。第二，申请人必须提供初步证据，证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密权的行为。基于临时禁令制度本身的紧急救济措施性质，法院只能对证据作初步审查，在此基础上推定的胜诉可能性具有一定的主观性和不确定性。但是，该证据应能初步证明权利人拥有该商业秘密、侵权人实施或正在实施侵犯权利人商业秘密等基本事实。第三，有颁布临时禁令的必要性，即如果不颁布临时禁令将导致权利人受到难以弥补的损害。第四，申请人需提供担保。担保的提供在于保证发布禁令错误时，申请人赔偿责任的承担，同时在一定程度上可以制止权利人滥用权利的行为。第五，临时禁令的颁布不会对社会公共利益造成损害。
　　就临时禁令的适用期限而言，临时禁令一般在诉前或诉讼过程中发布，其效力应延续至诉讼终结时，被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替。但是，诉讼过程中，如有证据证明临时禁令不具备实施条件时，也可在诉讼中裁定撤销禁令。
　　(二)商业秘密权的诉中保护——举证责任
　　一般来讲，认为侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，权利人“往往只能对自己控制的事实，如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以证明。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行举证往往使其救济无门，是不公平的”[6]。商业秘密是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，而且侵害行为通常具有隐蔽性，所以商业秘密侵权诉讼中的举证非常特殊而且困难。
　　我国法院在实践中，总结出了“接触加相似”的判定方法，即商业秘密权利人如果能够证明：1、自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的三个构成要件展开举证；2、被告所使用或披露的信息与自己的商业秘密一致或非常接近；3、被告有获取(接触)商业秘密的条件，而被告不能提供或拒绝提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的，就可以认定被告以不正当手段获取商业秘密[7]。“接触加相似”的本质是一种事实推定，即法院依经验法则，根据已知的事实推理出待证事实，并认为这种推理已经达到了民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准，可以形成内心确信。该原则是对商业秘密案件举证责任的科学和合理的分配，可以成为审理侵犯商业秘密案件的一般举证责任分配原则。
　　当然，还存在这一举证责任分配原则的例外规则，有“相似＋排除其他合法来源的可能”和“接触＋排除其他合法来源的可能”这样两种特殊规则[8]。
　　所谓“相似＋排除其他合法来源的可能”规则，是指虽然原告无法证明“接触”，但原告证明“相似”的同时，又证明被告的技术没有其他的合法来源，从而推定只能从原告处获得，此时，法院可以认定被告侵权。此规则有一定的合理性。因为窃取商业秘密的手段是隐秘的，要原告收集到被告“接触”自己商业秘密的证据是非常困难的。此规则设立后，从表面看，原告无法证明“接触”，但证明了技术来源于原告，“接触”就可以忽略了，除非被告有相反证据证明自己使用的商业秘密另有合法的来源。
　　“接触＋排除其他合法来源的可能”，这是侵权认定的又一特殊规则。当“接触”某公司商业秘密的员工，跳槽到新的企业，或自身设立新的公司，从事与原公司相同或类似的业务，如果原公司的商业秘密是一种方法技术，而这种方法技术不会在最终产品上直接体现时，要原公司举证被控者使用的技术与己“相似”是非常困难的。按照“接触＋相似”的规则，似乎无法认定被告侵权，但是当被告无法举证证明其使用技术的合法来源时，法院应可以推定被告的行为构成了侵权。
　　(三)商业秘密权的诉后救济——损害赔偿
　　损害赔偿是各国普遍采取的侵犯商业秘密权的民事责任形式。商业秘密是一种能够创造财富的技术或者经营信息，它的取得需要付出一定的劳动和资金成本。商业秘密的使用能够产生现实的经济利益，保持商业秘密能够使权利人在同业竞争中保持竞争优势，而侵犯商业秘密的行为或者使权利人付出的努力付之东流，或者无偿的分享了权利人的劳动成果，或者使权利人丧失了同业中的竞争优势而难以取得预期的利益。
　　一般来说，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分的考虑以下因素[9]：开发成本、现实的优势和将来的竞争优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员和时间等。现实的优势，是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分比较容易计算，几乎都能在销售中得到反映。未来的优势，是指权利人预期的那部分。由于商业秘密的无形性，造成这种竞争优势也是无形的，它的价值的量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以赔偿金额肯定是无法精确计算的。司法实践中可以估算，全部赔偿原则应体现为不低于权利人损失的原则。这里的“利润”也应做扩张解释，为“利益”。因侵权人的侵权行为所获得的好处不仅是产品上的利润而且还可取得竞争优势，包括所节约的研制、开发的成本。
　　通常认定损害赔偿额应当考虑以下因素：一是取得商业秘密的成本；二是使用或保持商业秘密所产生的现实经济利益，如成本的降低、利润的增加等；三是侵权人因侵害商业秘密行为所得的利益；四是权利人合理预期的将来利益；五是权利人因调查侵权人侵犯商业秘密所支付的费用。
　　当然，在商业秘密损害赔偿方面，过分强调了损害的补偿性质，还应考虑到惩罚性赔偿的重要性。在我国现行法律中，除了消费者权益保护法第四十九条规定了增加一倍赔偿的内容之外，没有其他惩罚性赔偿的规定。反不正当竞争法第二十条的规定，属于“填平”赔偿制度，与我国现行的合同法与民法通则一脉相承。但这种立法模式不利于商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍然不足以对其产生惩戒效果。