【出处】《法学》2012年第3期
【摘要】中国反家庭暴力立法历经15年的变迁，主体范围不断扩大，暴力类型也日趋多样。反家庭暴力的“去家庭化”基本理念已逐步确立，救济手段也从当初的单一化、抽象化向多元化、具体化发展。并初步形成了全国性立法与地方性立法互动的基本格局，为我国制定统一的反家庭暴力法提供了观念基础和制度框架，制定全国性的反家庭暴力法条件已经成熟。
【关键词】家庭暴力；立法；基础；趋势
【写作年份】2012年


【正文】

　　曾一度成为舆论焦点的李阳“家暴门”，如今虽然逐渐淡出了公众的视野，但其提出的问题并未就此结束。2011年11月24日，作为当事者的李阳的妻子再一次现身呼吁反对家庭暴力。[1]据《中国青年报》报道，我国家庭暴力案件约占离婚案件的三成，每年有约10万个家庭因为家庭暴力解体。[2]或许也基于此，全国妇联已起草完成我国第一部《反家庭暴力法》（建议稿），全国政协委员、全国妇联副主席甄砚在2011年“两会”上提出了设立《反家庭暴力法》的提案，随提案还附有《反家庭暴力法》草案。据悉，制定有关反家庭暴力的法律也已列入十一届全国人大常委会立法工作计划预备项目。[3]然而，对此也有学者表现出谨慎的担忧。一方面，家庭暴力一般发生在家庭成员之间，基于我国长期形成的“家丑不可外扬”的传统观念，制定统一的反家庭暴力法是否具备了相应的观念基础，是否会引发人们对公权力会借机渗透到公众私人生活领域的担忧？另一方面，我国目前已经形成了以宪法为根据，整合妇女权益保障法、民法通则、婚姻法、继承法、刑法等法律和许多地方性法规等相对完整的反家庭暴力的法律体系，是否有必要再制定统一的反家庭暴力法？且各地的风俗民情差异巨大，又是否有可能制定全国统一的反家庭暴力法？

　　对此，本文无意对反家庭暴力法的具体内容进行论证，只是客观、系统地梳理一下15年来中国反家庭暴力立法[4]的基本走向，并以湖南和广东的地方性立法为例，分析全国性立法和地方性立法的脉动，以期对中国反家庭暴力立法有所裨益，也算是对上述担忧的回应和思考。

　　一、我国反家庭暴力的立法变迁

　　家庭暴力是一个全球性的现象，无论是发达国家还是发展中国家，这种现象都不同程度地存在着。在国际社会，对于家庭暴力问题的关注始于20世纪70年代。联合国1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》是一个涉及妇女权益的最重要的国际文件，它对基于性别的种种歧视提出了全面挑战。自20世纪80年代以来，许多西方国家都采取措施来预防和制止家庭暴力。目前，世界上已有40多个国家制定了单项反对家庭暴力的立法。

　　我国对家庭暴力问题的认识始于1995年的世界妇女大会之后。1995年第四次世界妇女大会在北京召开，其通过的《行动纲领》将反对家庭暴力列为12个关切领域中的第4项。我国作为《消除对妇女一切形式歧视公约》的签约国，《北京宣言》、《行动纲领》的发起国和签署国，当然负有消除家庭暴力的责任。世界妇女大会后，由于政府和学者的宣传和研究，反家庭暴力的立法在我国开始出现。1996年湖南省长沙市通过了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》,2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）增加了反家庭暴力的内容，我国揭开了反家庭暴力立法的序幕。

　　（一）全国性反家庭暴力的立法

　　自2001年新修订的《婚姻法》规定了反家庭暴力的内容至今，全国性的关于反家庭暴力的立法共有6个（参见表1），呈现出立法进程缓慢而艰辛的特点。⑤

　　表1 全国性的关于反家庭暴力的立法（以颁布时间为序）

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　　│序号│名称 │颁布时间 │主要内容 │

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　　│1 │《婚姻法》 │2001.4 │在总则规定“禁止家庭暴力”；并在第│

　　│ │ │ │32,43,45,46条对家庭暴力的救助和法 │

　　│ │ │ │律责任作了规定。 │

　　├──┼───────────────────┼──────┼─────────────────┤

　　│2 │最高人民法院：关于适用《中华人民共和 │2001.12 │对家庭暴力进行了界定。 │

　　│ │国婚姻法》若干问题的解释（一）（简称 │ │ │

　　│ │《司法解释》） │ │ │

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　　│3 │《中华人民共和国妇女权益保障法》（简 │2005．8 │第46条规定，禁止对妇女实施家庭暴 │

　　│ │称《妇女权益保障法》） │ │力；国家和基层组织应预防和制止家庭│

　　│ │ │ │暴力，并提供救助。 │

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　　│4 │《中华人民共和国未成年人保护法》（简 │2006．12 │第10条规定，禁止对未成年人实施家庭│

　　│ │称《未成年人保护法》） │ │暴力。 │

　　├──┼───────────────────┼──────┼─────────────────┤

　　│5 │最高人民法院：《涉及家庭暴力案件审理 │2008．3 │共22条。从司法角度对防治家庭暴力 │

　　│ │指南》（简称《指南》） │ │问题作了较全面的规制。 │

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　　│6 │全国妇联、中宣部、最高检、公安、民政、│2008．7 │共13条。对七部委预防和制止家庭暴 │

　　│ │司法和卫生部：《关于预防和制止家庭暴 │ │力的职责作了较全面的规定。 │

　　│ │力的若干意见》（简称《若干意见》） │ │ │

　　└──┴───────────────────┴──────┴─────────────────┘

　　上述6个反家庭暴力的全国性立法呈现出如下特点：其一，制定反家庭暴力立法的主体多元。有全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部等，说明对于家庭暴力问题，国家的立法机关、司法机关、司法行政机关等都非常关注，并参与了立法。其二，法律对家庭暴力内容的规定较原则，其他规范的内容较具体。新修订的《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》对有关家庭暴力的规定都较原则；而《司法解释》、《指南》、《若干意见》对家庭暴力的相关规定较具体，可操作性较强。

　　（二）地方性反家庭暴力的立法

　　1996年，湖南省长沙市通过了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是中国第一个反家庭暴力的政策；2000年，湖南省人大常委会最早制定了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，是关于家庭暴力的第一个地方性法规。到2010年年底，全国共有22个省制定了专门的防治家庭暴力的地方性法规，5个省（市区）以多部门联合文件的形式下发了预防和制止家庭暴力的政策，即便是没有出台专门反家庭暴力法规的北京、上海、广东和西藏，也都在各自的妇女权益保障法实施办法中对家庭暴力问题作了明确规定。[6]

　　表2湖南、广东省颁布的地方性法规、政策（按颁布时间排序）[7]

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　　│省 │名称 │颁布时间│主要内容 │

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　　│湖南│长沙市政府：《关于预防和制止 │1996.1 │家庭暴力是一个突出的社会问题。各级党委和政 │

　　│ │家庭暴力的若干规定》（简称 │ │府要将家庭暴力问题纳人社会综合治理的范畴。 │

　　│ │《若干规定》） │ │各级基层单位要预防、制止和调处家庭暴力行为。 │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│ │省人大常委会：《关于预防和制 │2000.9 │对家庭暴力作了界定。规定公、检、法机关应当各 │

　　│ │止家庭暴力的决议》（简称《决 │ │司其职，对遭受家庭暴力侵害的投诉，应当依法受 │

　　│ │议》） │ │理，有不作为行为的，应当依法追究责任。 │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│ │省人大常委会：《湖南省实施 │2006.7 │禁止对妇女实施任何形式的家庭暴力。预防和制 │

　　│ │＜中华人民共和国妇女权益保 │ │止家庭暴力，应当在各级人民政府组织下纳人社 │

　　│ │障法＞办法》 │ │会治安综合治理考评内容。各部门应当在各自的 │

　　│ │ │ │职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇 │

　　│ │ │ │女提供救助、调解家庭暴力。 │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│ │省高院：《湖南省高级人民法院 │2009.7 │共21条。对家庭暴力的范围、家庭暴力案件的审 │

　　│ │关于加强对家庭暴力受害妇女 │ │判原则、案件受理、证据规则、财产保全、涉及家庭│

　　│ │司法保护的指导意见（试行）》 │ │暴力的离婚案件审理、联合调解机制、涉及家庭暴 │

　　│ │（简称《指导意见》） │ │力的刑事案件的处理等作了较全面的规定。是全 │

　　│ │ │ │国第一个地方性的关于家庭暴力的司法指导。 │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│广东│省高院、高检、公安厅、司法厅：│2000 │对家庭暴力行为作了惩处的规定。 │

　　│ │《关于处理婚姻关系中违法犯 │ │ │

　　│ │罪行为及财产等问题的意见》 │ │ │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│ │省妇联、公安厅：《关于加强打 │2003．3 │维护妇女在家庭中的合法权益，打击家庭暴力。 │

　　│ │击侵害妇女合法权益违法犯罪 │ │还规定保护妇女的合法权益是社会治安综合治理 │

　　│ │工作的通知》 │ │的重要内容之一，联手建立“家庭暴力投诉点”，基│

　　│ │ │ │层组织要及时调解处理家庭暴力。 │

　　├──┼───────────────┼────┼───────────────────────┤

　　│ │省人大常委会：《广东省实施 │2007．10│防治家庭暴力是全社会的共同责任；对家庭暴力 │

　　│ │＜中华人民共和国妇女权益保 │ │进行精神损害赔偿；公安机关、村（居）民委员会、│

　　│ │障法＞办法》 │ │医疗机构等应为受害妇女提供证据；规定由政府 │

　　│ │ │ │设置家庭暴力庇护所。 │

　　└──┴───────────────┴────┴───────────────────────┘

　　上述两省的地方性立法呈现出如下特点：其一，反家庭暴力立法地方先行。无论是湖南省还是广东省，其关于反家庭暴力的立法都早于全国性立法。其二，在地方性立法中对全国性立法的内容加以回应和扩展。如在新修订的《妇女权益保障法》中增加了有关反家庭暴力的内容后，湖南省和广东省在各自的《妇女权益保障法》实施办法中，都对家庭暴力问题作了规定，并根据本省的情况有所发展。如广东省规定了由政府给受暴妇女提供庇护所，为受暴妇女提供切实的物质帮助。

　　二、我国反家庭暴力立法的发展整合

　　从上述对全国反家庭暴力立法的梳理中我们可以看出，15年来我国反家庭暴力的立法基本上构建起了全国性立法与地方性立法错综复杂的法律体系，为预防和制止家庭暴力提供了法律依据。检视15年来有关反家庭暴力立法的基本内容，归纳起来主要有以下几方面的整合特征。

　　（一）反家庭暴力理念的“去家庭化”

　　对于预防和制止家庭暴力的目的，湖南长沙的《若干规定》中指出：“家庭暴力是一个突出的社会问题。它或侵犯妇女的人身权利、或摧残老年人身心健康、或给未成年人带来心理创伤，给社会带来不稳定因素，影响精神文明和物质文明建设。”《婚姻法》在总则第3条规定：“禁止家庭暴力。”在最高院的《指南》中提到，帮助法官“做好法律规则、性别平等理念……更好地保障家庭暴力受害人的人身和财产权利。”湖南省高院的《指导意见》中指出，“为了深入贯彻落实科学发展观，保障人权”，可见对家庭暴力的认识已提高到了关涉性别平等、人权保护的高度了。这表明经过10多年的学术研究和立法探索，对于制止家庭暴力的理念已与国际社会接轨，家庭暴力不再是家庭内部的“家务事”了。

　　（二）家庭暴力的主体范围扩大化

　　家庭暴力的范围，包括主体范围和暴力范围两类。对于主体范围，湖南省的《决议》规定：“本决议所称家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。”最高院的《司法解释》界定的家庭暴力“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”最高院的《指南》中指出：“本指南中的家庭暴力，是指发生在家庭成员之间，主要指夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。”七部委的《若干意见》和湖南省高院的《指导意见》对“家庭暴力”的界定与最高院的《司法解释》基本一致。

　　从上述对家庭暴力的界定来看，对家庭暴力的主体范围变化不大。就目前来看，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等，这些家庭成员都是指有合法关系的。但也有学者对此提出不同意见，认为家庭暴力不应单纯地局限于家庭成员之间，而应扩展到有同居关系之人，否则便将有亲密关系，但没有合法关系的人之间的暴力排除在了“家庭暴力”的主体之外了。[8]如对于同居女友实施暴力是否也可考虑适用反家庭暴力法来调整，尽管实践中可基于不同的侵害类型提供不同的法律救济，[9]但统一适用反家庭暴力法无疑会对受害人提供更为全面的保护。有研究表明，暴力不仅发生在家庭成员之间，如夫妻之间、父母和子女之间、成年子女和老年父母之间、兄弟姐妹之间，更常见于有或有过亲密关系的人之间，如离异夫妻之间、恋人或曾有过恋爱关系的两人之间，以及同性恋伴侣之间。调查表明，恋人之间和离异夫妻之间暴力的频率和严重程度，远远超过家庭成员之间的暴力频繁度和严重程度。北京市海淀区检察院对关押在北京市海淀区、朝阳区、顺义区和丰台区看守所的984名女性犯罪嫌疑人的调查数据显示，有35.7％的人被捕前是家庭暴力受害者。其中，受害率最高的是处于同居关系中的女性，占19.1％，其次是未婚女性，占13.9％，然后是离婚/分居关系的。[10]国际社会关于家庭暴力的概念已经从上世纪70年代的“配偶暴力”，发展到现在的“亲密关系中的暴力”。[11]对此，笔者赞同“家庭暴力”的主体范围至少应扩大至事实婚姻家庭乃至所有的同居或曾经同居家庭。

　　（三）家庭暴力类型的多样化

　　对于家庭暴力的施暴类型，湖南省的《决议》中规定为三类：身体暴力、精神暴力、性暴力。《婚姻法》仅限于身体暴力，而其司法解释则明确包括两类：身体暴力和精神暴力，对家庭暴力的构成还需“造成一定伤害结果”。最高院的《指南》（第4条）中分为四类：身体暴力、精神暴力、性暴力、经济暴力。从立法的发展和学者的研究来看，对家庭暴力的类型大多分为身体暴力、精神暴力和性暴力。至于“经济暴力”有学者认为属于精神暴力，笔者亦赞同这一观点。[12]

　　“家庭暴力”的构成是否需要“造成一定伤害结果”，许多学者认为“造成一定伤害结果”不是构成家庭暴力的必要条件。一是因为“造成一定伤害结果”本身标准不好定量，正如加拿大学者安利丝·艾科恩所指出的：“法官和律师们似乎只是关注构成人身侵害指控的一记耳光或某个重拳。他们根本不考虑一次拳打脚踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐吓、性侵犯、隔离行为。如果把这些都考虑进去，那么会发现，它比一次孤立的拳打脚踢恶劣得多。”[13]二是因为精神暴力的伤害后果很难量化。[14]例如，实践中存在着一种特殊形式的精神暴力类型—冷暴力。一般情况下，家庭冷暴力大多出现在知识分子家庭。由于本身受教育程度比较高，在家庭矛盾爆发时，夫妻双方往往选择“冷战”，企图以无声对抗有声，用沉默表示不满。如果作为丈夫的一方故意冷落、漠视妻子，不与妻子作任何感情上的交流，从身体层面和物质层面看，妻子一方似乎不存在伤害，但在精神层面，妻子的情感伤害是无法估量的。知识分子对感情和精神的要求更加细致，冷暴力所造成的精神伤害尤为突出。严重的冷暴力行为，甚至可以构成《婚姻法》和《刑法》所禁止的虐待和遗弃行为。因此，在最高院的司法解释之后的立法对家庭暴力的行为大多没有规定要“造成一定伤害结果”。

　　（四）家庭暴力救济手段的多元化、具体化

　　我国15年来的反家庭暴力立法中的救济手段已从单一化、抽象化走向了多元化、具体化，即从早期的单纯的民事救济、刑事救济，走向了行政救济和社会救济，且救济措施不断地具体化，更具可操作性，具体分析如下。

　　一是民事救济。《婚姻法》第34条第2款将“实施家庭暴力”作为认定夫妻感情确已破裂、准予离婚的法定理由；第46条规定“实施家庭暴力”导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，但怎样证明家庭暴力却没有具体的规定。由于家庭暴力是发生在家庭内部，只有当事人在场，具有隐蔽性，当事人举证难，法官也难以认定。最高院的《指南》和湖南省高院的《指导意见》都作了相关的规定，使得对家庭暴力的民事救济规定有了较大的完善。

　　二是刑事救济。目前我国对于家庭暴力罪的制裁主要是套用《刑法》中的故意杀人罪、伤害罪、强奸罪和虐待罪等条款，来追究加害人的刑事责任。目前家庭暴力案件中较常适用的是故意伤害罪和虐待罪。对于这类案件，受害人可以依照程序法有关条款向人民法院直接提起诉讼，请求依法追究施暴者的民事或刑事责任。湖南省高院的《指导意见》第17条规定：“施暴方持续性、经常性实施家庭暴力的，构成虐待罪。受害妇女以虐待罪刑事自诉的，人民法院应当受理。经审理对构成虐待罪的被告人，如果人身危险性较大，不判处监禁刑可能对受害妇女继续实施家庭暴力的，人民法院应当考虑判处监禁刑。”以上法律规定有力地保护了家庭暴力中弱者的利益，在防范和惩治家庭暴力升级方面发挥了重要作用。然而，我国对家庭暴力问题的研究起步比较晚，刑事法律中虽有一些制裁家庭暴力的规定，但定义模糊，条款分散，无法为反家庭暴力提供有效的法律支持。这主要表现为没有规定专门的家庭暴力罪，对家庭暴力罪的惩罚体系、惩罚力度、诉讼程序和举证责任等方面也不够完善。[15]从理论上言，对于家庭暴力犯罪，应包括以下侵犯生命健康权、人身自由权、人格权、婚姻自主权、生育自由权和性权利等几个层面。[16]

　　三是行政救济。对于家庭暴力的行政救济，我国相关立法也走过了一个从“清官难断家务事”的不介入，到有限干预的过程。公安机关在预防和制止家庭暴力中扮演着重要的角色，近年来，我国的全国性立法和地方性立法都有相关规定，且有不断细化的趋势。最高院在《指南》第49条“公安机关的出警或接警记录”中对此作了详细的规定。在七部委的《意见》中重点强化警方在反家庭暴力中的作用，将家庭暴力报警纳入“110”出警工作范围，并按照《110接处警规则》的有关规定对家庭暴力求助投诉及时处理。对家庭暴力案件，公安机关应当根据不同情况依法处理。公安机关的及时介入对预防和制止家庭暴力有着重要的作用。但现实中也存在一些令人不容乐观的状况，如有的家庭暴力案，警察接到报警后仅以家庭纠纷对待，只进行简单的调解与劝阻，使得家庭暴力案件中的受害人试图通过法律途径维护自身权利的希望落空。这与目前我国公安干警对家庭暴力严重性的认识还没有上升到侵害妇女人权的高度有着极大的关系。

　　四是社会救济。对于家庭暴力的社会救济，经过多年的实践，我国已经探索出了多机构联合预防的机制。湖南长沙的《若干规定》中就规定：“各级党委和政府要重视家庭文明建设，将家庭暴力问题纳入社会综合治理的范畴。”“各级基层政法机关、乡镇、街道的人民调解委员会、村委会、居委会，要及时调处婚姻、家庭矛盾，防止矛盾激化，预防家庭暴力行为的发生。”广东省妇联、省公安厅《关于加强打击侵害妇女合法权益违法犯罪工作的通知》中规定：“依法保护妇女的合法权益是社会治安综合治理的重要内容之一，公安机关和妇联可联手在社区居委会建立‘家庭暴力投诉点’，社区民警和妇代会依靠居民委员会、人民调解委员会等力量，及时调解处理家庭暴力及其他家庭纠纷。”我国《妇女权益保障法》第46条规定：“公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”《湖南省实施＜中华人民共和国妇女权益保障法＞办法》第35条规定：“公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”七部委的《若干意见》也强调了预防和制止家庭暴力是全社会的共同责任，并具体规定了公安机关、人民法院、人民检察院、司法行政机关、卫生部门等的责任。由此可以看出，在社会救济方面，我国立法的特点是将预防和制止家庭暴力作为全社会的共同责任，国家机关、社会团体、基层组织都有责任和义务，而且各机关、团体之间形成联动机制，这是我国在预防和制止家庭暴力方面的制度创新。这一机制传承了中国古代社会综合治理的社会模式，在实践中也取得了较大的成效。如广东省在2007年开展了“省家庭暴力综合防治示范点”项目。省妇联在广州越秀区、佛山禅城区、肇庆四会市、韶关始兴县、茂名高州市等五地，建立了反家庭暴力工作机构，制定反家庭暴力工作制度和干预机制，完善反家庭暴力维权网络，成立反家暴自愿队伍；达到示范区所辖社区（村）100％设立家暴投诉点，80％以上的社区（村）实现零家暴报告率，家庭暴力介入率达100％,重大家庭暴力案件发生率为零。经过1年的实践，5个项目示范点80％以上的社区（村）实现零家庭暴力报告率，家庭暴力介入率达100％，调解处理率达100％，较好地将矛盾化解在基层，消灭在萌芽状态。[17]

　　（五）一些成功经验的制度化

　　结合中国的实际情况，我国反家庭暴力15年来，也总结出了一些可行的成功经验。

　　一是人身保护令的试行和推广。从某种程度上说，人身保护令的试行和推广是15年来我国反家庭暴力的最大亮点。对此，最高院的《指南》和湖南省高院的《指导意见》都对家庭暴力受害妇女的人身保护作了规定。《指南》规定的较为详细，人身保护令是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常而做出的裁定。主要包含7项内容：(1)禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友。(2)禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触。(3)人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产。(4)有必要的且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处。(5)禁止被申请人在距离下列场所50米至200米内活动：申请人的住所、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所。(6)必要时，责令被申请人自费接受心理治疗。(7)为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施。还对人身安全保护裁定的附带内容、裁定的种类、有效期限、管辖、申请提出的时间、条件、审查等程序作了详细规定。湖南省高院的《指导意见》在第11条也对人身保护裁定作了规定。最高院《指南》颁布后，在全国确定了9家试点法院，珠海市香洲法院是广东省唯一的试点法院。2008年5月，珠海妇联协助陈女士用“人身安全保护裁定”，成功制止了家庭暴力，维护了受害人的权利。[18]湖南省的地方法院也有用人身保护令来维护受家暴妇女权益的案例，如2008年9月26日，岳麓区法院就一起离婚案中原告不堪丈夫的殴打等暴力行为请求法院保护，发出了全省第一份人身安全保护令。[19]

　　但是，人身保护令是引进英美法系国家20世纪末专门为预防和制止家庭暴力而设置的一项法律救济制度。[20]其在我国由于实施的时间还不长，也没有在全国铺开，所以对于合适性的判断尚需要实践与经验的积累。

　　二是强化了因家暴而离婚的受害人的权利保障。《婚姻法》第46条规定因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权提出损害赔偿，但没有具体的细则。《指南》和《指导意见》弥补了这一缺陷，作了如下较详细的规定。

　　首先，强调了及时审理因家暴而起诉离婚的案件。《指导意见》第12条规定：“对于确实存在家庭暴力行为，夫妻感情已经破裂，受害妇女坚决要求离婚的，人民法院应当及时调解或判决离婚，避免因久拖不决而出现更严重的家庭暴力伤害行为。”对家庭暴力案件的特点有了较清楚的认识和预防措施。

　　其次，确立了家暴离婚案中的财产分割原则。《指南》在家暴离婚案的财产分割上有如下几点突破：其一，受害人财产利益受影响和所作牺牲的补偿与照顾。受害人需要治疗的、因家庭暴力失去工作或影响正常工作的，以及在财产利益方面受到不利影响；向加害人接受高等教育提供资金支持，或支持加害人开拓事业而牺牲自己利益的，无论当初自愿与否，如果这种牺牲可能导致受害人离婚后生活和工作能力下降、收入减少、生活条件降低的，在财产分割时应当获得适当照顾。其二，明确承认妇女的家务劳动对家庭的贡献，在分割财产时要加以照顾。这一规定对切实保护受家暴侵害的妇女的权益有着重大意义。传统中国家庭的分工多表现为“男主外，女主内”，这种分工模式使得女性在经济地位上往往处于劣势，“这种性别分工的理论还继承了传统的价值观念，即与男子相关的气质，与公共领域相关的活动被认为更有价值，在文化上、道德上、经济上应该得到回报。”[21]而妇女为家庭事务做出的牺牲，却常被认为是没有经济价值的，我国的《婚姻法》中也没有对妇女的家务劳动的贡献予以肯定，《指南》对妇女的家务劳动予以计算，这一规定具有现实意义，保护了妇女的利益。《指导意见》还规定，在确定房屋的所有权或居住权时，应当优先考虑受害妇女一方，避免受害妇女因离婚而无法正常生活。这一规定也是考虑了现实中妇女在经济上往往处于弱势的一方，在遭受家庭暴力时，可能因离婚而没有房屋居住。但是这一规定与2011年8月《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）中房屋产权确定的原则有冲突，《司法解释（三）》规定是以离婚时房产证上是谁的名字，房屋的产权就归谁。而现实中的情况大多数是房屋由男方购买。怎样来协调两者的关系？笔者认为，《司法解释（三）》中关于房屋产权的规定是针对一般的离婚案件，对于家庭暴力的离婚案件，施暴方是有过错的，可以依照顾无过错受害人的原则，适用特殊的规定。

　　再次，明确了家暴离婚案中受害人的一些基本权利。如在《婚姻法》中没有明确对实施家庭暴力的精神损害赔偿，但在《广东省实施＜中华人民共和国妇女权益保障法＞办法》以及《指南》、《指导意见》中明确了对遭受家庭暴力的受害人的精神损害赔偿。《指南》第6章第63条到第69条用了7个条文对因家庭暴力离婚的子女抚养和探视权作了较详细的规定，细化了婚姻法中对探视权的规定，如第68条规定了探视的时间、地点、送接方式，对于探视权的落实大有益处。

　　最后，将刑事案件中“以暴制暴”减轻处罚规定制度化。在实践中因遭受家庭暴力的妇女以暴制暴的案件较为严重。厦门市中级人民法院2005年到2007年审理了因家庭暴力而引发的杀人案件12起，其中一共杀死了13人。在陕西省女子监狱，2007年因家庭暴力杀人的女性有171人，其中有163件都是杀夫案。[22]其实，这些犯罪的妇女本身就是家庭暴力的受害者。一些国家认为这些犯罪是“受虐妇女综合症”的症状，应对实施以暴制暴的妇女进行救治。所谓受虐妇女综合症，是指长期受丈夫或男友暴力虐待的妇女表现出的一种特殊的行为模式，即长期受虐待的妇女表现出的一种不能主动终止对方暴力的被动、顺从、无助的心理瘫痪状态。该理论对刑法上的传统正当防卫提出质疑，认为正当防卫所要求的“即刻的生命威胁”和“使用自卫手段的相当性”充满了对女性的偏见，仅是以男性的经历和反应经验作为衡量标准，该标准不应适用于受虐妇女。为此，在刑事辩护中受虐妇女综合症应可作为支持正当防卫的可采信证据。[23]实践中，“受虐妇女综合症”以专家证词形式作为证据，在美国、加拿大、澳大利亚等国家的刑事诉讼中得到了广泛采用。在《指南》和《指导意见》中已将该内容纳入。如《指南》第12条分析了上述案件产生的原因，指出当“家庭暴力越来越严重，受害人就越来越恐惧。当暴力的严重程度超过受害人的忍耐限度时，受害人就可能转化为加害人，杀死原告。”《指导意见》第19、20条则对该类案件的处罚作了规定，其中第19条规定：“家庭暴力受害妇女在长期遭受家庭暴力的情况下，为摆脱施暴方或保护家人，杀害或伤害施暴方，构成犯罪的，审理时应充分考虑引发犯罪的动机和原因，对主观恶性较轻、社会危害性较小，案发后真诚悔罪，或取得被害人及其家属谅解，特别是家中尚有未成年子女需要抚养的女性，依法可以从轻、减轻或免于处罚。”这些规定体现了对实施以暴制暴的妇女及其家庭的同情和人性关怀，其价值导向值得肯定。但从立法体系层面考量，以办案指导的方式减轻受害妇女的刑事责任，是否有违刑罚法定化的罪刑法定原则，这值得我们作进一步探讨。因此，要从制度上保障受虐妇女的公正司法境遇，我国还应对《刑法》、《刑事诉讼法》中有关正当防卫、刑事辩护证据等方面的规定作相应的修订。

　　三、制定统一的《反家庭暴力法》的必要性

　　基于前述立法变迁和发展脉络的分析，我们不难看出我国制定统一的反家庭暴力法的时机已经成熟。法律统一适用既是国家法制统一的应有之义，也是司法公正的必要内涵。在判例法国家，通过“遵循先例”的原则以保证法律适用的连贯性和权威性，但在成文法国家，“同案同判”则需诉诸于设计精密、规范清晰的全国性统一法律。为此，在我国规制家庭暴力行为必然需要一部全国性的《反家庭暴力法》，统一家庭暴力的概念、认定标准和救济措施等，以保障法律适用的一致性。

　　（一）令出多门的无序使统一立法成为必要

　　首先，现行规范较为抽象，可操作性不强，需要统一立法予以具体化。一方面，尽管目前我国有关反家庭暴力的立法种类不少，但规定都较原则和抽象，很难在实践中予以落实。如《司法解释》对家庭暴力的定义太狭窄，主要限制在以殴打、捆绑、残害等方式造成的身体残害，对诸如精神暴力、性暴力、经济控制、威胁恐吓等暴力行为则规定不详。在公权力保障层面，尽管也涉及到了公安机关、法院、检察院等在反家庭暴力工作中的职责，但较笼统，可操作性不强，执法部门在很多情况下干预家庭暴力还是无法可依。另一方面，现有规范对于家庭暴力更多侧重于事后惩治，对于预防性措施规定不足。事实上，反家庭暴力的重点应放在对于家庭暴力的有效预防上，方能从根本上保障家庭暴力受害者的合法权益。

　　其次，现行规范较为空泛，针对性不强，需要统一立法予以专门化。由于现行立法散见于各部门法中，往往强调对于家庭暴力的实体性规制，而对于法律程序、举证责任、救助措施等问题则难有实质性的突破。事实上，从程序法方面看，缺少针对家庭暴力案件的专门处理程序和证据规则，家庭暴力举证难是司法难以惩治施暴者的重要原因之一。

　　再次，现行规范较为分散，协调性不强，需要统一立法予以系统化。目前我国缺乏全面禁止家庭暴力的全国性专门立法，有关规范散见于《婚姻法》等许多法律法规中。一方面，由于立法主体的多元性，不同的立法主体往往站在不同立场上进行立法。如《婚姻法》主要是从婚姻的维系和解除的角度看待家庭暴力，而《妇女权益保障法》则主要从保护妇女的合法权益的角度来规制家庭暴力，法条之间缺乏有效衔接，体例不够系统、规范，内容不够周延、完整，甚至出现不同法条相互“打架”的现象。另一方面，无法建立责任主体间的有效联动，有各自为政之嫌。反家庭暴力工作是一项系统工程，需要全社会共同参与，应以政府为主体、社会各界相互配合，建立协调联动机制。而以分部门规定条款的方式割裂了责任主体间的联系，将原本属于共同责任的内容限定在某一个主体上，影响了实际效果。

　　最后，地方性法规过于零散，效力位阶不高，需要统一立法予以规制。一方面，地方性法规法律位阶较低，内容无法展开，导致地方性法规和文件的篇幅短小。各地反家暴规定的条文一般在12条左右，最多的有27条（新疆维吾尔自治区），最少的只有8条（四川省）。有些地方规定，如辽宁省《预防和制止家庭暴力规定》共12条，每条只有简短的一句话，全文不过650余字。如此简短的规定必然难以全面、详细地规范各部门职责，无法为地方反家暴工作提供具体的指引，甚至造成法律资源的浪费。[24]另一方面，地方性法规的职能的局限性也决定了制定统一反家庭暴力法非常有必要。我国《立法法》第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定”、“属于地方性事务的事项”作出规定。很显然，现行的地方性反家庭暴力立法不属于“为执行法律、行政法规的规定”，而对法律、行政法规中某些需要规定的具体事项作出规定；也很难说属于“地方性事务”，反家庭暴力的地方性立法是一种例外，属于“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可以先制定地方性法规”这一范畴，从长远看，反家庭暴力非地方立法所能承担，制定统一的反家庭暴力法应是最终方向。

　　（二）各地丰富的经验使统一立法成为可能

　　从上述分析中我们可以看出，经过10多年的努力，我国反家庭暴力立法的内容无论是在立法理念、家庭暴力的界定、救济措施等方面都积累了较丰富的经验，为制定全国性的《家庭暴力防治法》奠定了良好的基础。

　　首先，社会理念为统一立法提供了观念基础。经过已制定的法律法规与政策的确立，以及民间组织和专家学者的宣传，社会对家庭暴力的理念已与国际条约所确认的基本一致，即“家庭暴力是侵害妇女人权的行为”。对我国来说要确立这样的理念绝非易事。长期以来，由于受传统的男尊女卑、夫权至上观念的影响，家庭暴力对妇女人权侵害一直被忽视，因为在社会的各个层面，都没有将家庭暴力提高到对妇女人权侵害的高度。然而，家庭暴力所影响的范围是远远超出家庭的。在现代意义的人权观中，人权就是自由平等的天赋权利。它来源于人性和自然法，因而是与生俱来不可剥夺的，体现了人所具有的特性和尊严。家庭暴力侵害了受暴妇女的身体权、健康权、生命权，而这几种权利正是人权中的基本权利。[25]家庭暴力侵害了受暴妇女的人权，在我国经历了10多年的努力才逐渐达成共识，因此我们有必要通过全国性的立法将之确立并不断深化，这既是巩固前期成果的需要，又是继续深化对家庭暴力认识的必须。

　　其次，司法实践为统一立法提供了基本依据，法律制度的基本内容已成雏形。参考国际公约和世界其他国家的立法内容，经过15年的探索和不断的完善，在我国目前的全国性立法和地方性立法中，家庭暴力防治法的基本内容已成雏形。从前文的梳理中我们可以看出，关于家庭暴力的主体、暴力的类型与家庭暴力的民事救济、人身保护令、行政救济、社会救济等内容在我国现有的立法中都有规定，为制定统一的全国性立法奠定了基础。但同时我们也可以看出，现行关于家庭暴力的内容由于立法主体多元，上述内容的规定是不统一的。在法律、法规及司法解释这些规范中，关于家庭暴力的内容大多比较原则，内容规定比较具体的主要是《指南》和《指导意见》，但这两个规范性文件都是针对法官审理与家庭暴力有关的案件的指导，其局限性在于：其一，适用范围有限，主要是法官办案的指引；其二，效力层次不高，影响力有限。但是《指南》和《指导意见》中所规定的内容其实是10多年来我国对家庭暴力研究和不断完善法律的结晶，只是还没由立法机构通过规范性文件的形式表达。根据我国的现实，司法的途径较为有效。在公权力介入家庭暴力的防治中有两个机关的作用最为重要：一是公安机关。对于公安机关的职责，在我国的全国性立法和地方性立法中都很重视，都有相关的规定，在七部委的《若干意见》中，更是明确家庭暴力的求助作为“110”的接警范围。二是人民法院。人民法院在审理家庭暴力的案件中扮演着非常重要的角色。对家庭暴力的认定、举证责任的分配、财产的分割、子女的抚养等方面，怎样来维护受暴妇女的权益起着举足轻重的作用。但关于法院的职责和操作规则在法律法规里涉及甚少，直至《指南》和《指导意见》颁布才弥补了这一缺陷。综上所述，将这10多年所确立的关于家庭暴力的法律制度通过全国性的统一立法表达出来，既是必要的更是可行的。




【作者简介】
张洪林，单位为华南理工大学。


【注释】
[1]参见黄英男：《李阳妻子现身呼吁反家暴》，《京华时报》2011年11月24日。
[2]参见崔丽、欧阳骆沙：《每年十万家庭因家暴解体 近年来我国家庭暴力数量呈上升趋势》，《中国青年报》2010年6月29日。
[3]参见陈彬：《据称首部反家庭暴力法草案已起草完成》，《法制周报》2011年3月18日；《反家暴法立法立项论证工作将开始》，//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2011-09/21/content-1671726.htm, 2011年11月28日访问。
[4]本文所指的“立法范围”是指内容直接涉及“家庭暴力”的规定；“立法”是从广义上使用，包括法律、法规、司法解释、部门规章、政策、指南等。
[5]参见夏吟兰：《中国反对家庭暴力立法进程及其发展分析》，《新视角（上）》2010年第8期。
[6]参见刘延东：《我国反对家庭幕力地方法规、政策比较研究》，《时代法学》2011年第2期。
[7]之所以地方性立法选择湖南和广东，是因为湖南是全国第一个颁布反家庭暴力立法的省，而广东则是4个没有颁布专门的反家庭暴力立法的地方之一，各具代表性。本文将以湖南省和广东省反家庭暴力立法为例来剖析地方性立法。
[8]参见金眉：《论家庭暴力的立法缺失》，《法学家》2006年第2期。
[9]参见《四川一男子怀疑女友有外遇令其穿带锁铁内裤》,//news.xinhuanet.com/local/2011-11/29/c-122351908. htm, 2011年11月29日访问。
[10]参见《暴力多见于同居恋人 婚前同居施暴算不算家暴》,//news.ifeng.com/gundong/detail-2011-01/13/4255930-0. shtml ,2011年12月3日访问。
[11]The B. C. Ministry of Attorney General, Crown Counsel Manual: The Attorney General Policy on Violence Against Women in Relationships, Van-couver, 1996.
[12]参见叶俊：《家庭暴力立法刍议》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2011年第14期。
[13]刘伯红：《女性权利—聚焦＜婚姻法＞》，当代中国出版社2002年版，第161页。
[14]同前注[8]，金眉文。
[15]参见陈晗霖、王玲：《家庭暴力罪及其防范和控制》，《理论探索》2005年第2期。
[16]参见马品懿、刘斌：《家庭暴力犯罪问题研究》，《河北师范大学学报》2006年第5期。
[17]数据来源于笔者2011年1月对广东省妇联权益部的调研。
[18]参见吴冰等：《反家暴珠海香洲发出人身安全保护令》, http: //society. people. corn. cn/GB/42735/9711498. html, 2011年11月20日访问。
[19]参见陈丽平：《法官建议将民事保护令制度纳入法律规范》，《法制日报》2009年5月2日。
[20]宋炳华：《论家庭暴力防治中之民事保护令制度》，《中华女子学院学报》2008年第1期。
[21]王丽君：《试论家庭暴力及其对策》，苏州大学2005年硕士学位论文，第22～23页。
[22]参见李静睿：《我国近几年家暴事件频发 反家庭暴力法呼之欲出》，《中国新闻周刊》2011年10月24日。
[23]参见Bronwyn Barta:《受虐妇女综合症专家证据在澳大利亚司法实践中的运用》，黄晓文、叶衍艳译，《法学杂志》2田5年第6期；波拉-F.曼格姆：《受虐妇女综合症证据的重新概念化：检控机关对有关暴力的专家证词的利用》，黄列译，《环球法律评论》2003年夏季号。
[24]同前注[6]，刘延东文。
[25]参见曾友祥、张洪林：《试论家庭暴力对妇女人权的侵害》，《华南理工大学学报（人文社科版）》2006年第5期。