【出处】《法律适用》2012年第4期
【关键词】行政法律关系；行政争议
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出：行政案件高申诉上访率引发的思考

　　当前，行政案件申诉上访率居高不下成为困扰行政审判的“老大难”问题。据统计，2009年全国法院新收刑事、民商事、行政一审案件6688963件，行政案件虽然不足2％，但行政申诉上访案件却占了全部来京申诉上访案件的18％左右，比平均值高出8倍，绝对数已经超过了刑事和执行。行政案件申诉上访问题，事关国家和社会的和谐稳定，事关党和政府的形象与执政基础，事关法律尊严和司法权威，事关行政审判的前途和命运，需要认真面对，切实解决。[1]

　　长期以来，关于行政诉讼目的、功能的讨论，主要围绕“救济权利”、“监督行政”、“保证案件审理”等关键词展开，[2]强调行政诉讼作为一种权力监督机制的特性，而一定程度上忽略了其纠纷解决功能。随着近年来行政案件迅速增长，涉及的争议日益尖锐化、复杂化，行政诉讼的纠纷解决功能更为法院和当事人所看重和期许。[3]在最高法院的倡导下，各地法院致力于积极探索和尝试新机制，促进行政争议的实质性解决。行政审判正逐步由“是非曲直型”向“纠纷解决型”转变。[4]坚持行政诉讼合法性审查的形式下，活跃着追求行政争议实质解决的探索与尝试。

　　诚然，推进行政争议的实质性解决是一项社会系统工程，不仅需要司法有所作为，也需要司法机制以外力量的协助与补强。[5]但是，实现行政案件的实质解决，其着力点还应在行政诉讼机制内，以法律规则的完善和有效运作来实现。关于行政争议实质性解决的研究，现有研究成果较少，且多是从宏观阐述，对于具体制度及其实际运作的研究稍显不足。司法实践中则主要通过诉讼协调和解机制、联动互动机制等“体制外”行政审判新机制促进争议的实质性解决，而较少关注制度层面的探索、突破，以及理论上的归纳和提升。基于此，本文的写作思路是，运用实证的研究方法，对现行制度中制约行政争议实质解决的原因进行分析，在遵循行政诉讼司法规律的前提下，于现行制度内寻求突破点，以最大限度地实现争讼法律关系的确定为研究进路，分析和提出实现行政争议实质性解决的对策建议。

　　二、原因何在：行政争议实质性解决的制约因素分析

　　行政争议实质性解决包含以下三个层面的内容，即纠纷解决的妥善性、一次性和迅速性。妥善性要求司法审查的对象并非局限于被诉行政行为的合法性，追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议；纠纷解决的一次性和迅速性，则要求司法审查尽可能高效地一次性解决当事人之间法律关系不明确而导致的纠纷，防止反复争讼不休，实现诉讼经济。[6]

　　作为一种制度性安排，行政诉讼首先是以权力监督的面相出现的。自古典行政诉讼理解，行政争议的解决寄寓于权力监督之中。因为“于依法行政原则下，行政系对法律的执行，其本身即具有分配社会资源、调整利益冲突的功能，可单方依法解决社会纷争，行政诉讼制度设置之目的只要确保行政活动之适法性即可。” [7]我国行政诉讼制度秉承这一理念，明确规定法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。在行政诉讼的具体运作中，法院通过审查行政行为的合法性，监督和维护行政机关依法行政，实现保护行政相对人的合法权益。这种制度设计，在高权行政和撤销之诉占绝大部分的情况下尚能有效运作，但随着行政行为调整的社会领域不断拓展，行政行为的类型不断增加，尤其是给付行政、服务型政府的兴起，行政相对人的诉求更加多样，使这种以合法性审查为核心的司法模式在纠纷化解方面的不足日益凸显。具体体现在以下四个方面。

　　（一）合法性审查的有限性容易造成司法审查的形式化和表面化

　　我国法律对行政行为合法性的要求存在某种形式主义的偏向，法院在审查行政行为时，也只能就法律要求进行合规则式的审理，而无法保证行政行为符合实质意义上的公正与合理。[8]这种审查方式的片面强调易导致机械司法，制约司法审查的强度，势必影响法律关系的最终确定。主要表现如下。

　　1．司法审查以被诉行政行为为中心而忽略原告的诉讼请求、诉讼目的和行为。在行政法律关系中，行政主体和相对人的权利义务关系是相反相成的，只审查被诉行政行为，而忽视行政相对人的行为，则难以全面确定行政法律关系。

　　2.司法审查一般只涉及合法性而不过问合理性。[9]问题是，有些情况下合理性与合法性难以区分，而严重不合理就是违法。司法实践中，即使对于一些严重不合理的问题，有些法官也会以合法性审查为挡箭牌拒绝认定违法，对于不合理之处至多向行政机关发出司法建议。[10]同时，合法性审查原则的过分强调容易导致司法审查的形式化，即行政行为形式上是否合法，而忽略其实质合法性，甚至演变成了单纯的行政程序审查，从而降低了判决结果的实效性和可接受性。司法实践中有相当一部分申诉上访案件就是因行政行为的合理性问题得不到解决而引发。

　　3.刻板遵循行政机关首次判断权原理，进一步压缩了司法审查权的空间。首次判断权原理作为把握行政权和司法权的关系的一项原则，对于总体上界定司法审查权界限是恰当的，对于行政机关具有首次判断权的领域，司法审查时应给予充分的尊重。而对于行政机关首次判断权不加分析地一味尊崇，势必损害司法权自身，使其定分止争、救济权利的功能难以充分发挥。如履行职责之诉中，法院仅判断被告的不作为违法，而对应当作出何种行为不予明确，则处于争议的法律关系并未得到确定，原告的合法权益也没有得到有效的救济。

　　（二）民行交叉案件中因不能对相关民事争议的有效处理，导致裁判后“行了民不了”甚至“行民都不了”

　　司法实践中，有相当一部分行政争议涉及民事法律关系，或以民事法律关系为基础，或因处理民事法律关系争议而引发。相关民事争议的消解对于行政争议的最终解决甚为关键。此时，如何正确处理相关民事法律关系往往成为实现行政争议彻底解决的基础或前提。以被诉行政行为合法性审查为核心的司法模式中，往往忽略了民事法律关系的处理，甚至不予理会，如此，自然难以实现行政争议的妥善实质解决。有时由于不能廓清行政判决的效力边界，还会对民事争议的处理造成障碍，导致问题进一步复杂化。

　　此外，由于相关法律对于选择民事或行政救济途径规定不明确，民事审判庭与行政审判庭对于诉讼程序选择等问题存在不同认识，又没有内部程序规则，导致一些案件审理时出现互相推诿、互相等待的情形，不仅增加了当事人的诉累，也不利于纠纷的有效化解。

　　（三）行政判决内容难以终局性确定争讼的行政法律关系

　　行政判决在对被诉行政行为审查的基础上作出，其内容主要涉及被诉行政行为的合法性、效力性评价，不必然直接确定当事人间的权利义务关系。在现有行政诉讼判决体系中，可以直接终局性确定当事人权利义务关系的只有变更判决。但变更判决的适用范围仅限于被诉行政处罚显失公正的情形。在司法实践中适应变更判决的案件寥寥无几。

　　同时，因机械坚守不干预行政的界限以及由此造成审查程度的有限性，判决内容往往刻意回避争讼法律关系的认定，造成争议解决的不彻底性。此问题在撤销判决、重作判决（依附于撤销判决）、履行判决中较为突出。重作判决、履行判决对于行政机关需要作出的行为内容往往语焉不详，指引性不强，行政机关重作之后可能再次发生诉讼，从而使行政相对人尽受后续行政程序和行政诉讼的折磨。而撤销判决作出后，行政机关在原纠纷的处理中仍有再度行使权力侵犯相对人权利甚至做出相同行政行为的可能，不利于相对人的权利保护和争议的最终解决。

　　（四）禁止调解阻断了当事人以合意方式解决纠纷的道路

　　当事人对于诉讼事项具有处分权时，为终结诉讼、化解纠纷依法达成和解。如此，既可以及时终结诉讼实现诉讼经济，又可以使当事人间的法律关系得以确定实现纠纷的彻底化解。但是现行行政诉讼法明确规定禁止调解，从而截断了当事人以合意方式自由确定法律关系的途径。近年来，司法实践中积极倡导和践行的行政诉讼“协调和解”，虽然对于实现案结事了具有重要促进作用，但因有规避法律之嫌而处于半公开的尴尬境地，并面临着“名不正，言不顺”的诘难。同时，由于协调和解机制的非正式性，也存在着监督弱化、公权被贩卖甚至侵害行政相对人权益等风险。

　　三、限制与突破：行政诉讼实质性解决行政争议的路径分析

　　（一）行政争议实质解决的目的定位及研究进路

　　1．行政争议实质解决在行政诉讼中的定位。行政争议的实质解决系对纠纷解决目的的贯彻与实现。通说认为，纠纷解决与权利救济、权力监督构成了我国行政诉讼的三重目的。笔者认为，总体而言，通过行政诉讼的有效运作，三重目的的实现可以协调统一、并行不悖。纠纷解决体现了司法权的一般特性，而权力监督和权利救济则体现行政诉讼的特性。纠纷解决的过程中，就是实现权利救济与权力监督的过程，“因行政活动之适法性与人民权益之保护二项目的，自法治主义依法行政原理观点，二者实际上互为表里；亦即，整体行政诉讼制度之设计及其相关规定，如能确实达成其中一个诉讼目的，理论上亦可同时满足另一目的的要求。”[11]

　　但是，由于各自侧重角度不同，三重目的的实现相互关联的同时亦存有张力，其中，纠纷解决与权利救济之间的一致性更多一些。毕竟，行政诉讼系由行政相对人发起，其权利得到充分有效救济，才意味着纠纷得到妥善解决。因此，二者都有对行政法律关系更为深入审查的诉求。而纠纷解决与权力监督之间，则表现为更多的张力，就纠纷解决而言，需要更多的对争讼行政法律关系进行确定，而从权力监督则要求，司法权的介入是有限度的，司法应保持谦抑。因此，权利救济与权利监督确定了纠纷解决的两个维度，纠纷解决过程中需要对此予以回应与遵守。与二者出现冲突时，纠纷解决目的应有所避让。

　　2．行政争议实质性解决的进路—争讼法律关系的终局性确定。行政争议实质性解决的关键在于，通过司法审查权的行使最大限度地将处于争议状态的法律关系终局性地予以确定，定分止争。以被诉行政行为合法性为中心的传统司法审查方式实质在于审查行政行为与法律的契合度，此种审查模式必然导致当事人间权利义务关系确定的不彻底性。我们不妨转换一下思路，在允许的情况下将争讼行政法律关系作为审查对象，不仅审查行政行为与法律的关系，还审查行政机关与行政相对人之间的关系，并借助法律关系的分析，确定当事人的诉讼地位、诉讼利益、诉讼标的和救济手段，从而在更高的层面上维护客观行政法律秩序。[12]如此，司法审查的对象不应局限于被诉行政行为的合法性，必要时应扩展到其合理性；不仅要审查被诉行政行为本身，必要时还要拓展到与被诉行政行为相关联的法律关系和事实，[13]甚至深入到原始的行政纠纷，重新确定甚至分配行政机关与相对人之间行政法上的权利义务关系以及行政相对人与相关人之间的民事法律关系；不仅要强调行政诉讼的客观诉讼的性质，还要认真对待与回应当事人的诉讼请求，充分尊重当事人的处分权，以实现权利救济的针对性和彻底性。

　　如前所述，作为权力监督机制，司法权应对行政法律关系保持适度的超脱，不能随意侵入行政权的领地，即使以纠纷解决之名。因此，司法审查不能普遍的确定行政法律关系，一般情形下司法审查还应遵循合法性审查的一般规律。如何恰当地行使司法审查权确定处理争议状态的法律关系，司法能动而不僭越，成为我们接下来需要解决的问题。鉴于司法实践中行政争议形态的复杂、多样性，司法权的界限也应是具体的、情境的，应区分不同情形予以讨论。笔者认为，循着“具体法治”的思路，司法审查中确定处于争议的法律关系时，应充分考虑以下因素，在合法性审查原则的缝隙中能动地行使司法审查权，不同程度地确定处于争议状态的法律关系。

　　（二）行政争议实质性解决的路径依托：确定法律关系时需要考虑的因素

　　1．原告的诉讼请求、目的和行为。我国《行政诉讼法》更多地体现出客观诉讼的特质，强调对客观法律秩序的维护，而对当事人的诉讼请求及其诉讼目的的关注则略显不足。司法实践中容易造成司法审查的简单化、形式化，司法审查对象与当事人的诉求或目的脱离的现象，裁判结果如隔靴搔痒，裁判的正义与当事人追求的正义存在隔阂，消弱了纠纷化解功能。

　　首先，原告的诉讼请求作为行政诉讼的起点，决定了当事人攻击防御的对象和法院的审理范围。虽然基于维护客观行政法秩序的考量，行政诉讼中存在诉判不一致的情况（如情况判决），但“司法审查的路线不能偏离原告的诉讼请求太远，或者完全将原告搁置一边而独辟蹊径，它最终给出的诉讼结果必须充分顾及原告的诉讼请求。”[14]有学者在分析了行政诉讼涉及权利的逻辑顺序的基础上精当地指出：“原权与救济权、救济权与诉讼请求、诉讼请求以及判决内容上都保持着相当程度的一直性和连贯性，甚至是完全一致的。”[15]同时，“行政诉讼中原告和裁判者并不像民事诉讼那样，不是原告与裁判者之间毫不相干，裁判者完全处于中立地位，而是原告与裁判者之间是‘协作统一’的关系，其目的就是监督行政，保障公民的合法权利。”[16]德国、我国台湾地区等地行政诉讼制度中，行政诉讼标的即“按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张”，[17]法院通过审查原告的主张是否有理由来做出裁判，直接对于原告的诉讼请求作出回应。

　　其次，原告的诉讼目的同样需要我们给予关注。原告是自身利益的最佳判断者，其对于维护行政法律秩序、推进依法行政等宏大叙事往往并不热衷，真正关心的是合法权益能否得到切实保护，争议涉及的实质问题能否得到高效、彻底的解决。如果一味强调司法权的监督性而不能积极深人行政法律关系（甚或民事法律关系），则难以有效确定当事人间的法律关系，从而难以实现当事人通过行政诉讼解决纠纷的初衷，也难说保护了行政相对人的合法权益。关注原告的诉讼目的，有助于司法者通过形式直达“病灶”，解决实质争议，有时还会觅得“功夫在诗外”的捷径。

　　再次，司法审查时对原告的行为也应给予必要的关注，而非固守“只审查被告行为”的理念。一些案件中原告的行为是否合法与行政行为的合法性具有一定的依存关系，原告以行政机关认定的事实错误为理由提起的行政诉讼中，事实争议成为案件焦点，只有对行政相对人的行为进行审查，才能确定行政行为的合法性，才能真正解决双方之间的争议。[18]

　　2.被诉行政行为的类型、特点。不同种类的被诉行政行为，司法审查强度、角度亦有所差异。

　　(1)羁束行政行为与裁量行政行为。对于羁束行政行为，由于法律没有为行政机关留下选择余地，司法审查中对相关行政法律关系作为判断和确定，一般不存在司法权侵越行政权的问题。对于裁量行政行为，则司法权应保持必要的尊让，审查范围应受到限制。当然这并不意味着司法审查对于行政裁量无所作为，司法审查中对于裁量行为还应以比例原则、正当程序原则等予以规制，实现实质法治。[19]当行政机关的裁量缩减为零时，司法权深入行政法律关系的障碍亦得以消解。为了促进权利救济和纠纷解决更好地实现，司法审查中适度强化职权主义，创造行政裁量为零的条件，促进裁判时机成熟。如诉请履行职责案件中，当行政的首次性判断权与个人的权利利益救济发生矛盾时，应当基于司法审查权的内在功能允许法院对行政的首次性判断权进行相应的审查判断。[20]

　　(2)行政作为与行政不作为。一般而言，对于行政作为案件，司法审查主要围绕被诉行政行为合法性展开，司法审查权较少介入行政机关与相对人之间的行政法律关系。而对于行政不作为案件，司法审查的重心更倾向于相对人是否具有要求行政机关为特定行为的请求权，主要通过审查原告的请求是否符合法定条件，并以此判断被告是否应作出满足原告请求的行政行为。尤其是行政机关已行使首次裁判权的，则司法权介入行政法律关系的程度可能更加深入。对此，德国的经验可资借鉴，德国行政法院法第113条第5款的规定，课予义务诉讼中，在违法性和权力侵害得到确认之后，当行政的裁量缩减为零时，法院即可作出命行政机关做成原告所申请内容的行政行为；反之，如果案件尚未达到可裁判程度，法院只能作出命行政机关遵照其法律见解对于原告作出相应决定。而且，通常法院应当审查并且在必要时创造所有事实和法律上的条件，“创造”成熟的裁判时机。[21]

　　除以上两种主要的区分情形外，行政行为涉及权利内容、行政行为的专业性等因素也影响着司法权介入行政权乃至确定行政法律关系的程度。如行政行为涉及公民基本权利的，则需接受法院严厉审查，法院有权更深入地介入评判行政决定的合法性与正当性，并适时确定特定的法律关系，[22]以使公民基本权利得到及时、有效的救济。

　　3．行政争议是否具有民事因素。对于行政争议与民事法律关系相关联的案件，行政争议的解决必须认真分析和考虑这些民事因素，以实现“行了民亦了”，至少不对民事争议的解决造成不当的影响或限制而在司法过程中徒增障碍。如行政裁决、行政确认案件中，裁决或确认的对象本身就是民事法律关系。该民事法律关系的成立与否往往成为行政争议解决的基础或关键。而这些民事法律事实本身就是传统民事司法审查的领域，司法具有最终的判断权。而且与行政权偏重行政效率不同，法院的审查更侧重对公平正义的追求。因此，法院在审查被诉行政行为时，对这些民事法律关系附带作出必要的审查、确定，在职权和能力方面均不存在障碍，甚至更有优势，有利于化解争议时通盘考虑、总体解决，实现诉讼经济。

　　4．事实问题还是法律问题。区分事实问题和法律问题源自英美法系司法审查制度。一般认为，我国行政诉讼法实行的是在法律审基础上的适度的事实审。[23]对于事实问题进行适度审查，一方面对行政机关对事实判断给予必要的尊重，尤其是事实问题涉及经验性、政策性、技术性时；另一方面，在必要时，法院可根据行政行为涉及相对人权益性质、不同证明对象以及判决种类，通过适当的职权调查，提高对事实问题的审查强度，以适应对错综复杂的行政行为进行司法控制的需要。而法律问题则不然，法官是适用法律的专家，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查。同时法律问题的判断又与事实问题紧密相连，当事实问题明了时，法院审查法律问题时，法院介入行政法律关系的判断存在更少的障碍。反之，则司法权应谨慎介入。当然具体案件中问题绝非如此简单，事实问题、法律问题往往交织在一起，一个判断结论的做出需要持续地在事实问题与法律问题之间往返流转，反复印证。

　　需要指出的是，上述4类因素在司法审查中全面考量、精准拿捏，恰如其分而又巧妙地确定处于争讼状态的法律关系，从而实现纠纷化解与监督行政、权利救济的和谐统一。同时，这些因素的分析，旨在说明行政案件涉及问题的多样性与分析，司法审查不能拘泥于被诉行政行为的合法性审查。这些因素只是引导司法权深入争讼法律关系之中，这些指标难以量化，但有参考的分量。司法实践更是具体的、情境的，难以一言以蔽之，需要结合个案，具体分析。

　　四、制度实现：行政诉讼实质性解决行政争议的路径出口

　　（一）关于完善行政诉讼裁判制度的设想和建议

　　司法裁判是诉讼过程的最终形式，也是评价被诉行政行为合法性及确定相关争讼法律关系的载体。为更好地实现行政争议的实质性解决，笔者认为，现行行政诉讼裁判制度宜作如下改进。

　　1．建立行政诉讼和解制度。允许当事人在诉讼中在处分权限范围内就争议事项（包括但不限于诉讼标的）再次博弈并达成和解，有效的确定当事人间的权利义务关系，最终以合意方式终结诉讼，实现行政争议的实质、妥善化解。如此一来，可以避免司法权介入行政关系的问题，有效消解了纠纷解决与权力监督之间的张力。当然，法院应对当事人的和解协议的合法性进行必要的审查与监督，以维护客观行政法律秩序。

　　2．改进与完善行政判决方式。对现有行政判决方式改进和完善，旨在使其直接对争讼行政法律关系进行判断和确定，以判决的强制力保障争议的实质解决。这对司法审查提出较高要求，此类判决的适用条件亦应有更为严格的要求，其基本条件是案件事实清楚，相对人权利义务内容明确，行政机关不再或不必具有裁量余地。当然，具体适用条件因不同判决方式而有所区别。

　　(1)扩大变更判决的适用范围。笔者认为，基于行政诉讼的特性，以下领域可以适用变更判决：一是被诉行为系羁束行政行为或“裁量收缩至零”的裁量行为；二是行政裁决行为；三是涉及金钱或其他替代物的行政给付行为。同时，变更判决的适用应坚持禁止不利变更原则，以更好地保护相对人的合法权益。

　　(2)完善履行判决和重作判决，增强其明确性、指引性。关于履行判决，当行政机关不履行法定职责违法且其无行政裁量余地时，法院可判命行政机关作出（原告申请的）特定内容的具体行政行为。如果案件尚未达到可裁判程度，法院只能判命行政机关遵照其法律见解对于原告作出相应决定。关于重作判决的适用，应区分被撤销行政行为的性质。一般而言，授益行政行为被撤销的，为保护相对人合法权益计，宜附带判决重作；被撤销的为侵益行政行为的，则无适用重作判决的必要，但可能损害公共利益或第三人合法权益的除外。具体重作内容的确定法理同前述履行判决。

　　(3)增加禁止判决和补正判决。禁止判决与重作判决一样，是一种附带判决。当违法行政行为（一般为侵益行政行为）被撤销或否定后，行政机关依职权再次作出，存在再次危害相对人的可能性。为使争讼行政法律关系尽快稳定，有效救济相对人的合法权益，在查清案件事实，明确判断相对人行政法上的权利义务关系的基础上，法院作出禁止判决，防止行政机关实施违法行为。[24]

　　3．建立行政附带民事诉讼制度。对于民行交叉案件通过建立行政附带民事诉讼制度，将民事争议与行政争议一并解决。总体而言，行政附带民事诉讼应严格坚持两个前提：一是尊重当事人的诉权，附带民事诉讼以当事人提出相应的诉讼请求为前提，当事人坚持分别诉讼的，亦可。此时法院可作必要的释明指导，使当事人选择恰当的先行程序，同时民事审判庭与行政审判庭还应加强协调沟通、统一认识，避免推诿；二是民事争议与行政争议具有真正的关联性。一般而言，这种关联性应限定为行政行为作出时以民事关系为基础并对相关民事法律关系作出一定程度的审查认定（并不限于实质审查）。当行政争议和民事争议能够清晰地界分的，宜各自以行政诉讼和民事诉讼途径解决，以更好地发挥专业化的优势。

　　（二）着眼于当下的现实操作

　　立足现实，作为权宜之计，法院可以在以下方面发挥司法审查职能，促进行政争议的实质性解决。

　　1．强化对原告诉讼请求和诉讼目的关注。司法审查中，积极以当事人的诉讼请求和诉讼目的为切入点、突破点，借鉴国外行政诉讼类型化的审理思路，对审查对象有所侧重，适当地将司法审查的触角深入到行政法律关系中。同时辅之以必要的诉讼指导与法律释明，认真分析争议产生的原因和当事人的实质诉求，准确把握当事人的实质诉求，充分了解当事人的实际困难，围绕当事人争议焦点和诉讼请求，适度强化司法职权主义职能，查清案件事实，有针对性地审查和解决当事人间的实质性争议。

　　2．充分运用协调和解机制。在行政诉讼和解制度正式建立之前，还是应积极适用协调和解机制。适用该机制时应注意三个问题：一是真正尊重当事人尤其是原告的意愿，不得胁迫或压制协调。处理好协调和解与依法裁判的关系，当事人同意协调或因案件性质不宜协调的，要及时作出裁判；二是注重发挥协调和解的灵活性与实效性，和解事项可不限于诉讼标的，注重通过协调和解解决当事人的实质争议和实际问题，增强协调和解的实效性；三是强化当事人和解协议合法性及其执行情况的监督，避免侵害当事人、第三人合法权益或公共利益。

　　3．发挥裁判理由的说理功能，增强裁判的指导性。关于裁判理由的效力性质目前尚有争议，但行政裁判基本理由对于当事人具有拘束力却是不争的事实。[25]因此，对于不宜在判决主文中载明的关于争讼法律关系的判断或查明的相关法律事实，可以在裁判理由中明确指出，从而增强判决对于当事人的指引作用，使其（尤其是被告）作出恰当的后续行为。另外，民行交叉案件中如果对被诉行政行为的审查并不影响民事法律关系时，也要尽可能予以明确，避免对民事案件的不当影响。[26]

　　4．发挥司法建议的柔性监督功能。作为司法权对行政权监督方式的创新，司法建议可以充分发挥弥补裁判不足的功能。作为建议，因其不具有判决的强制力，仅具有弱强制力，属于“软法”的范畴。[27]此种柔性监督方式具有更易被行政机关接受的优势，裁判中不宜表述的关于争讼法律关系和事实的审判意见可以在司法建议中明确。建议行政机关作出相应的行政行为，及时确定行政法律关系。同时，对于协调和解的案件，通过发送司法建议指出行政机关的不足，也可一定程度的解决协调和解带来的监督弱化的问题。

　　五、余论

　　前文旨在从宏观上勾勒出一幅在法律规则之内实现行政争议实质性解决的图景。限于篇幅，各种具体制度设计未能展开。上述建议的实现也需要多种条件的保障，首当其冲的便是行政诉讼制度的类型化、精细化。行政诉讼的类型化和精细化是当今行政诉讼发展的重要趋势，在不同类别的诉讼中，法院审查强度不同，深入争讼法律关系的的权限亦有所区别。同时，司法权介入行政法律关系的程度需要精细化的指标或参数予以保障。这些精细化的指标或参数的确定需要对行政诉讼运作基本规律作出深入挖掘的汇总、提升和系统化，有待于司法实践的摸索与实践。

　　另外，保持适度的司法尊让也是法院在行政审判中谋取合法性的一种策略性手段，从而避免把自己置于合法性争议的风口浪尖上。[28]对于一些专业性较强的行政管理领域而言，也更有利于正确的处理争议。在能动与克制之间，需要司法者充分运用其经验和智慧，精准的判断、拿捏，恰当地选择裁判方式，这无疑对司法者的素质提出更高要求，需要我们予以正视和解决。

　　最后指出的是，基于权力监督的制度性安排，一定程度上导致了行政诉讼化解行政争议的间接性和不彻底性，对此，我们应保持必要的理解与宽容。行政诉讼在纠纷化解方面先天不足，而在坚持规则之治的前提下实现行政争议的实质解决尤难。“行政诉讼的存在并未单纯是为了解决纠纷或争端，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。”[29]行政诉讼的目的是多元的，在追求行政争议实质解决时亦应兼顾行政诉讼的其他目的，不能罔顾司法规律而迷失行政诉讼的本性。




【作者简介】
贾亚强，单位为天津市高级人民法院。


【注释】
[1]相关内容可参考最高法院副院长江必新于2010年5月在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话。
[2]对此，根据不同的排列组合，分别形成“一元说”、“二元说”和“三元说”。参见马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第67-68页。
[3]如在大量的拆迁案件中，当事人往往对其起诉的拆迁许可、拆迁裁决等被诉行政行为的合法性并不太关心，其真正关注的是拆迁补偿是否到位，这些案件仅通过简单的裁判并不能彻底的解决纠纷。
[4]章志远：“我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题”，载《浙江学刊》2009年第5期。
[5]事实上，有时候这种司法体制外的力量在行政纠纷解决方面更具有优势，使得司法问题通过非司法的途径解决。参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第119-160页。
[6]钱弘道、吴亮：“纠纷解决与权力监督的平衡—解读行政诉讼法上的纠纷解决目的”，载《现代法学》2008年第5期。
[7]翁岳生：《行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第1472页。
[8]杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第29页。
[9]作为例外，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。
[10]法院此举并非有意偏袒行政机关，而是由于合理性问题的判断缺少标准，难以把握，而且合理性的评判容易受到超出合法性审查范围的诘难。
[11]同注[7]，第1342页。
[12]行政法律关系论为司法审查的发展提供了新的思路和理论基础。参见鲁鹏宇：“论行政法学的阿基米德支点—以德国行政法律关系论为核心的考察”，载《当代法学》2009年第5期。
[13]并不限于行政法律关系，还可能涉及民事法律关系。对以民事争议为基础的行政案件而言，民事争议的解决往往是行政争议解决的关键。如房屋登记行政争议中，物权变动原因行为的有效性、第三人是否构成善意取得等民事法律关系，对于行政争议的彻底解决具有决定性作用。
[14]章剑生：“论利益衡量方式在行政诉讼确认判决中的适用”，载《法学》2004年第6期。
[15]张旭勇：《行政判决的分析与重构》，北京大学出版社2006年版，第23页。
[16]邓刚宏：“论我国行政诉讼功能模式及其理论价值”，载《中国法学》2009年第5期。
[17]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第416页。
[18]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第757-758页。
[19]这些原则在司法实践中已有所应用，并为最高法院所倡导。参见“王丽萍诉河南省中牟县交通局交通行政赔偿案”、“彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案”，载《中国行政审判案例指导》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第89-104页。
[20]杨建顺：“行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角”，载《河南政法管理学院学报》2005年第4期。
[21][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第445页。
[22]同注[8]，第190页。
[23]同注[18]，第765页。
[24]同注[15]，第196页。
[25]借鉴民事诉讼法上的“争点效”和“争点排除”理论，基本判决理由应同时具备以下条件：（一）为论证行政行为合法性的决定性因素；（二）经过当事人充分举证、质证和辩论；（三）法院进行了实质审查并做出司法上的判断。
[26]贾亚强、姚军强：“民行交叉案件中行政判决对民事诉讼的效力”，载《人民法院报》2010年12月29日第6版。具体案例可参见“郑参茂请求撤销房产证案”，载《天津市高级人民法院公报》第1辑，法律出版社2010年版，第78-88页。该案中法院在以程序违法为由撤销登记行为的同时，专门在判决理由中注明：本案仅审查被诉登记行为的合法性，裁判结果并不及于张志与郑参茂关于诉争房屋的民事法律关系。
[27]黄学贤、丁钰：“行政审判中司法建议制度的几个基本问题”，载《苏州大学学报》2010年第1期。
[28]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第360页。
[29]应松年、杨伟东：“我国行政诉讼法修正初步设想”（上），载《中国司法》2004年第4期。