【出处】《法学》2012年第2期
【摘要】因各种交通犯罪所带来的犯罪恐慌与风险的不可预期性，重刑化的刑事政策在我国目前的刑事立法与司法中已有所体现。尤其是我国交通犯罪的刑罚体系不仅存在着内在的矛盾，而且在量刑上似显宽严失衡。从犯罪学与刑事政策的角度而言，轻刑化的量刑体系仍是我国交通犯罪刑罚改革的必由之路。通过改革刑罚结构与量刑的权重因素、严格刑事证明标准、恪守刑法谦抑原则方能有效地在犯罪治理与刑罚公平间保持平衡。
【关键词】计量化；民粹主义；刑事政策学；量刑指导意见
【写作年份】2012年


【正文】

　　因我国特殊的刑事司法场域，官方与民间在如何应对高风险社会下日益严峻的高犯罪率问题上已显捉襟见肘。作为典型过失犯罪的交通肇事犯罪，由于其所造成的人身伤亡率并不亚于普通故意犯罪，“乱世用重典”、“惩治过失抽象危险犯”、“增设过失共同正犯”等具有民粹主义（Populism）倾向的刑事立法也因此有所抬头。[1]从我国刑事立法增设危险驾驶罪、严惩交通肇事逃逸行为、过失犯罪成立准累犯等条款已能洞察：随着各种不可预期的风险的来临，我国对交通犯罪的惩罚也呈现出“政治挂帅”、“民粹主义”与“量刑计量化”的趋势。

　　一、我国量刑规则中的“政策渗透”与“计量化”现象评析

　　为了规范法院量刑中的权重因素比例以实现量刑均衡，2010年最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑意见》），要求办案法官应当同时考量罪行的轻重与行为人的人身危险性，以实现“量刑的时空均衡”。在对交通犯罪的量刑中，量化思维与民粹主义倾向均有所体现，但这种思维是否符合刑法的谦抑原则以及刑罚的社会功能却不无疑问。

　　（一）高风险社会下刑事政策因素对法官量刑的影响力分析

　　1.民粹主义刑罚观的历史脉络与基本内涵

　　“民粹主义”一词源自拉丁文的“populus”，原意为一味迎合民意的投机行为与煽动行为。[2]自上世纪六七十年代后，欧美社会因自身政治、经济与社会的动荡与演变，“应报刑”、“福利刑罚观”、“医疗模式刑事司法”等理论与实务在应对犯罪问题上均力所不逮，民间对官方的犯罪治理效果产生了失望与恐慌情绪。[3]如果正式的刑事司法不足以防范犯罪风险与矫正犯罪，那么民间的犯罪恐慌心理往往就会加剧，民众也因此视自己为“潜在受害人”。[4]在此背景下，希冀通过民间多元力量的介入与施展重新进行犯罪治理的呼声便应运而生，民众主张犯罪议题应当有民间声音的表达，使得“刑罚上的民粹主义”初露端倪。1986年德国社会学学者贝克（U.Beck）提出“风险社会”理论，认为现代社会中不可预期的风险与受害可能性将会使所有人生活在“文明的火山口”，[5]由此民粹主义对刑罚制度的渗透开始日渐明显。具体而言，“刑罚上的民粹主义”是指民众为防范犯罪风险，在政治上主张加大惩罚力度，司法实践上诉诸“自我管理、自我负责、自我应对”而构成集体安全，即主张市民社会应当对犯罪人积极应对（例如对其隔离、监控与管理），[6]主要表现为在刑事立法上对特定犯罪加重量刑，在刑事司法上则限制其部分诉讼权利与量刑裁量空间。

　　2.我国交通犯罪刑罚的民粹化倾向

　　拜科技进步、经济全球化与社会分工所赐，千禧年后我国机动车的保有量已有超越西方发达国家之势。与此同时，各项交通犯罪所造成的人员伤亡与财产损失也不可低估。与欧美国家相比，我国交通肇事犯罪的概率以及所造成的风险代价往往有过之而无不及。为惩治日益严峻的交通犯罪，“乱世用重典”、“比照故意犯对过失犯量刑”、“严罚过失犯的抽象危险犯”等重刑化的刑事政策在我国刑事司法上粉墨登场。因车祸导致的伤亡人数与经济损失的不断增加，在交通犯罪的治理问题上，民间与官方已成为“想象的受害共同体”，通过入罪与重刑来惩治交通犯罪也因此成为民间与官方的共同立场。

　　我国交通犯罪刑罚适用中的民粹化倾向主要有以下体现：首先，《刑法修正案（八）》将特定的危险驾驶行为入罪化，规定“在道路上醉酒驾车与驾车追逐竞驶”的应当追究罪责。这种立法的出发点是将一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪，以期平息民众呼吁，此为典型的“民生立法”，其本质上反映了“犯罪议题的政治化”，是一种民粹主义刑罚观。其次，根据《量刑意见》“缓刑适用但书”之规定，交通肇事后如果被告人系“未作赔偿的”、“曾因交通肇事被判刑的”、“肇事后逃逸的”、“酒后、吸食毒品驾车的”等情形，不得宣告缓刑，这体现了对交通犯罪的“严罚化”，为消除民众对犯罪的恐慌、怀疑与不安心理，对上述交通犯罪行为人论处实刑。再次，根据《量刑意见》之规定，如果“积极赔偿受害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下”，以事故后的经济赔偿情况决定量刑固然可促使被告人积极赔偿以避免被害人因受害而陷入经济困境，但该规定不仅有违宪之嫌（平等权条款），亦有违现代刑法的罪责均衡原则。不是以罪行作为量刑因素，而是以行为人事后的行为为量刑依据，实为“行为人刑法”之张目。最后，《量刑意见》仍将行为人的“人身危险性”作为量刑依据，亦涉嫌违宪。因为“人身危险性”包括现实危险与未来再犯风险，以未来的再犯可能性作为量刑依据。但是，为了消除民间对交通犯罪的恐慌感与维系社会治安，量刑规则仍确立了“人身危险性”作为量刑因素的合法性。由此可见，我国交通犯罪的立法与刑罚已较明显地体现了民粹化的倾向。

　　（二）交通肇事犯罪“计量化”量刑之评析

　　在《量刑意见》出台前，由于我国各地法院的量刑标准不一，不同案件中量刑裁量权的过度扩张往往引起民意的抵触与学界的批评，所以最高人民法院在对基层法院调研的基础上制定了相对“整齐划一”的量刑规范。不过，从《量刑意见》中的量刑程式与量刑标准而论，“犯罪计量学”式的思维也渗透到具体的刑罚适用中。

　　1.以“基准刑”确定“宣告刑”之质疑

　　我国目前是采用“起点刑--基准刑--宣告刑”的量刑步骤。根据《量刑意见》的规定，如果基准刑的调节结果在法定刑幅度内，可以直接确定为宣告刑；如果基准刑调节结果在法定最低刑下的（具有减轻处罚情节），也可直接确定为宣告刑；如果基准刑调节结果在法定最高刑以上，可以法定最高刑为宣告刑。由于法院有权将“基准刑”视为“宣告刑”，在刑事司法实践中极易导致“基准刑”成为量刑中的“重中之重”，从而导致法院量刑上的教条化。以交通肇事犯罪而言，如果被告人同时有加重、从重量刑情节与从轻、减轻情节，依照“基准刑”的调整方法采取“同向相加、逆向相减”后，如果基准刑一旦确立，基准刑事实上与宣告刑非常接近。[7]虽然，《量刑意见》规定法院根据案件具体情形如发现基准刑失当，合议庭法官仍有权在10％的量刑幅度内调整，但10％的裁量空间明显较为狭窄。例如以某省高院《量刑实施细则》为例，在两起交通肇事案件中，被告人均系成年人且无前科记录，在交通事故中均负主要责任且造成2人死亡、1人重伤的后果，判处刑罚原则上应当相等（基准刑为3年6个月），但是因受害人年龄、亲属关系、重伤等级、主要责任的比例在两起案件中均不相同，在“基准刑”相同的情况下宣告刑也基本相等就可能有违刑罚公平。所以，以基准刑来决定宣告刑的量刑程式并非“放之四海而皆准”。

　　2.量刑情节的“计量”思维

　　《量刑意见》对于相当的量刑情节均有量化的规定，例如，“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％～60％；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％～50％。”将刑法总则中各项法定减轻、从轻情节予以量化，不仅可以增加量刑的透明度与统一化，而且还可以防范法院的量刑失范化。但是与“电脑量刑”程式化所受诟病的原因相似，量刑情节被“计量化”后，不仅抑制了法官训练法律推理的能动性，还会导致法官忽视不同类型犯罪人的不同状况而在量刑上“一视同仁”，论处相同的宣告刑从而难以实现刑罚的社会功能。根据《量刑意见》规定，凡属“退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的10％以下”，[8]该条款在普通的盗窃罪等财产犯罪案件上有适用之余地，但在受贿罪、贪污罪等职务犯罪上若也参照适用则显属不当。不视案件的具体情节而赋予法官减轻刑罚权限，不仅会滋生“暗箱操作”，也有违我国刑法惩治职务犯罪的立法意图。再如，某省高院《量刑实施细则》中“对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，可以增加基准刑的20％以下”，该规定授权法官在量刑程序中“保护弱势主体”，该立法意图虽值得称颂，但不视具体情形而认定未成年人、老人等均为“弱势主体”似显武断。以受害人情况来增加基准刑是否合乎刑法的谦抑原则也需推敲（如间接故意犯罪与过失犯罪造成未成年人死亡的情形）。简言之，《量刑意见》既难以穷尽规定所有的量刑情节，也会导致法官机械、僵化地将量刑情节“量化”，难以防范法官因量刑裁量空间的权限而恣意量刑。

　　二、我国交通犯罪刑罚适用上的刑事政策分析

　　（一）重刑化刑事政策导向下的交通犯罪刑罚

　　目前我国“宽严相济的刑事政策”可谓是“虚实不定”。由于刑事政策自身具有不确定性与易变性，如果刑事司法上又缺乏正当程序的保障与司法自治、独立的配套制度支撑，“轻轻重重”的刑事政策极易与政治、民意、媒体舆情等因素在惩治交通犯罪上形成共识，在推动交通犯罪“入罪化”与“严罚化”问题上推波助澜。

　　1.“功利刑法”与“民意立法”的结合--“醉驾入刑”的背景因素分析

　　为应对交通肇事犯罪的多发及其严重的犯罪后果，在民间与官方的共同推动下，醉酒驾驶、飙车追逐竞技等“危险驾驶行为”被入罪化并科处短期自由刑。这固然有利于降低交通肇事犯罪率，然而从犯罪学与犯罪治理多元化的角度而言，醉酒驾驶等危险驾驶行为的犯罪预防与犯罪矫正其实有多种路径可供选择。例如，对醉酒驾驶犯罪人进行“附条件不起诉”、论处中间刑或社区服务刑等多元化的刑罚方法与非刑罚方法更易实现犯罪治理。我国目前对醉酒驾驶人科处6个月以下拘役而极少适用缓刑，不仅有违刑罚公平，也未必有利于犯罪矫正。简言之，此乃因民间与官方在打击、应对交通犯罪上低效能的现实而将控制风险的成本转嫁给“敢于试法”的犯罪行为人。从短期以观，我国难以通过行政处罚等非刑罚方法有效地防范交通事故的高发，将醉酒驾驶作为交通犯罪刑罚改革的突破点既可消解民间对官方治理犯罪不力的怨诋，也能从功利主义角度在一定时期降低醉酒驾车致人伤亡的犯罪率，从而维护交通秩序，此外还能借鉴欧美国家打击交通犯罪的经验以便与国际接轨。所以，醉酒驾车入罪化在我国既为民意所称颂，又能体现官方的“关注民生”姿态与展现犯罪治理上的成效。一言以蔽之，“危险驾驶行为”入刑化是“犯罪议题政治化”与吸收民意的双重结果。

　　2.宽严皆失--我国交通犯罪刑罚现状的必要省思

　　从欧美国家惩治过失犯的刑事立法以观，将“肇事逃逸”作为加重量刑因素可论处最高15年有期徒刑的情况极为罕见，除非构成“不作为的故意犯”，欧美主要国家对过失犯均普遍以5年有期徒刑以下刑罚论处。[9]对于醉酒、吸毒等“不能驾驶”的危险驾驶行为，欧美国家虽对之入罪化，但其科处的刑罚却相较我国更轻，除公诉机关的不起诉决定外，法院论处以社区服务刑等中间处遇刑也较为普遍。此外，我国立法规定将“肇事后赔偿情况”作为量刑依据也不尽公平，因为犯罪人的经济能力如何与交通犯罪可能之间并无因果关系，将无力赔偿事实作为加重量刑因素，有违刑罚公平性。在犯罪统计学上，“轻罚”与犯罪率升高未必有因果关系。在量刑较轻的情况下，德国、美国等国的交通肇事犯罪率远远低于我国，其主要原因在于驾驶人安全驾驶意识的训练、警力配备与道路管理水准的提升。[10]其实，降低交通犯罪率应当从扩充警力、严格驾校培训、提升道路安全管理系数等多元化的路径解决，而非以“乱世用重典”逻辑使犯罪行为人承担所有的风险责任，否则现代刑罚“轻缓化”的改革目标会举步维艰。另外，对于教唆醉酒驾驶、吸毒驾驶、乘车人过失行为造成交通事故等情形，[11]我国现行刑事立法与司法却往往相对“宽容”，“隐性交通犯罪”中的“犯罪黑数”也相当可观。例如，如果车辆所有人在“有认识过失”情况下怠于检查维护车辆，后因他人驾驶该车辆而导致的事故往往仅追究驾车人罪责。

　　（二）我国现行立法限制法官量刑裁量权的原因分析

　　1.计量化量刑盛行的原因

　　既然法院并非法律产品的“自动售货机”，法官量刑的过程也并非“电脑鼠标作业”，将量刑情节公式化无疑应当受到相应的批评。[12]我国现实刑事司法之所以仍然盛行计量化量刑，其主要原因有：一是从表象来看，公式化、步骤化的量刑方法更能体现“科学主义”，可以假借“中立无私”来避免批评，简言之，自然科学的数理方法与实证方法影响法律思维后，法律人往往会受“科学主义”影响认定司法过程也应当尽量客观化、科学化；二是由于“科学主义”表面上回避了政治立场而标榜公正，法院将量刑公式化、数字化更能“虚实并用”，直接将重刑化的刑事政策体现在量刑上过于显露，而巧妙地运用“科学主义”思维在量刑中体现刑事政策则使受众虚实难辨；三是从“职场社会学”与“司法政治学”角度而言，承办案件法官不可能在“真空”中判决，其必须考虑政治因素与“职场气候”。如果像欧美法官那样，通过提升法律素养在量刑过程中运用法律推理与“刑法解释学”进行判决，将会使法官自身处于争议的中心。对我国法官而言，与其在判决书中对量刑理由进行详细论证，倒不如直接“援引量刑指导意见”不仅简便实用（“借用规则、撇清自我”是法官的办案策略之一），而且能够避免以后因量刑而受到上级问责；四是从最高人民法院寻求“试点”改革的角度而言，统一量刑规则规范量刑更能体现最高人民法院的“政治立场正确”与“保障民生”，做到“法律效果、社会效果、政治效果的统一”。

　　2.限制法官量刑裁量权可能产生的负效应

　　为限缩法官量刑裁量空间，《量刑意见》要求法庭根据犯罪情节采用“同向相加、逆向相减”方法决定基准刑。如果承办法官与合议庭认为基准刑过高或过低，其仅有10％以下的量刑裁量空间，否则必须交由审判委员会决定。但是从刑事司法的实际情形而言，除重大复杂的疑难案件外，法官请示审判委员会的意愿并不足，因为法院内部事实上有限制“逢案必请”的不成文制度，法官即使认定《量刑意见》有未尽之处，也往往会选择依法而判而不会向审判委员会请示。简言之，在现行法院内部关系未理顺的状况下，限缩法官的量刑裁量空间会促使承办法官消极量刑。事实上，“计量化”的思维已为基层法官所洞察，相当的法官认为《量刑意见》规定的量刑幅度与量刑权重有失衡之处，量刑条款也存在“重复评价”之处。[13]例如，以交通肇事后逃逸行为的量刑而论，《量刑意见》除提高“量刑起点”外，还规定法官有权根据财产损失数额、逃逸再次增加“基准刑”，同一罪行的重复评价只能导致“重罚化”。[14]法官即使发现上述规定的失当之处，但仍会选择与“检察机关的量刑建议”保持基本一致。此外，限缩法官量刑裁量权更不利于提升法官训练法律思维与研修刑法解释学，只会促使法官视己为例行公事的“棋子”，选择“依法量刑”而回避刑罚适用的不公正问题。[15]

　　三、改革“数字化”量刑制度与防范刑事政策过度渗透的可行方案

　　有学者以美国版的《量刑指南》（Sentencing Guideline）来论证我国也应当大力推行量刑标准成文化，但中国版的《量刑意见》与美国联邦法院的量刑规则其实有本质上的不同。[16]一方面，美国的《量刑指南》对法官只具有参照意义而不具强制效力，[17]而我国的《量刑意见》却会因上下级法院事实上的行政关系而产生法律拘束力；另一方面，美国法院量刑程序必须遵守“正当程序”（Due Process）原则，即法官量刑必须是在保障被告人对质辩护权（Confrontation）与听审权（Hearing）的前提下公正、透明地进行量刑，[18]以我国刑事诉讼现实的量刑程序而言，其公正性与透明性无疑相形见绌。

　　（一）提升法官的专业化水准与量刑程序的公正透明性

　　1.提升法官的专业化水准与加速法律职业化的进程

　　如果法官能够在遵守宪法与权力分立原则的前提下，积极运用“刑法解释学”来实现量刑的均衡与公正，不仅有利于量刑规则的修正，而且也可避免在刑罚适用上的教条主义与墨守成规。但从我国现实的司法实务来看，法官因各种制度上的局限性以及司法外因素的影响而似显消极，其运用法律推理与刑法解释学适用刑罚的动力不足。未来的量刑改革必须是司法独立的深化与法官专业化水准齐头并进的过程，如果不能提高法官司法的独立性与权威性，法官往往会在量刑问题上选择消极无为。易言之，保障法官的独立审判与提升法院的司法权威才是法院积极推动量刑改革的关键制度因素。例如，《量刑意见》规定：“为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30％以下”，如果法官受过法律解释学训练即能够从学理、立法意图、法条间关系等方面分析该规定的失当之处而在个案量刑中拒绝适用。例如，对于交通肇事后的和解行为，法官如果从和解的意愿、动机与实际效果等各方面权衡利弊进行专业化思维，即会对《量刑意见》允许法院以刑事和解为由降低基准刑20％产生质疑。简言之，法官的专业化法律素养能够抑制不合理司法解释之适用，在量刑程序中养成良好的法律操守与专业素养是保障量刑公正的前提要件。

　　2.量刑程序的“正当程序”之基本内涵

　　如果要实现量刑的合宪、合法与公平性，除从宏观上的“统一实体化标准”进行司法管理外，从微观上保障诉讼权利才是防范量刑失范的关键所在。在量刑公正与否的问题上，最有效的监督应当是诉讼监督，例如扩充强制指定的范围、提升辩护人诉讼地位以及赋予被告人救济权利确保量刑的透明性与公正性。量刑的“正当程序”内涵至少应当包含以下内容：（1）无论被告人是否认罪，均应当将定罪程序与量刑程序分离，以实现“量刑程序的相对独立性”。[19]（2）必须实现“实质上量刑辩论权”，法官除须“兼听”控辩双方量刑意见外，还须对可能影响量刑的事实进行职权调查。例如，要审查判断被告人是“真诚的悔罪和解”还是“迫于压力有预谋的认罪”，除公诉人举证外，在保障被告“听审权”的前提下，法庭的职权调查无疑是明辨有无的方法。（3）必须废除不合理的绩效考核制度，理顺诉审关系。在量刑考核机制上，我国检察机关、法院目前往往以公诉人“量刑建议”与“判决结果”之间的差异程度作为考核依据。例如，如果公诉人对交通肇事提请“3年以上5年以下有期徒刑”的量刑建议，法院如果判处“3年有期徒刑缓刑3年”，公诉机关提起抗诉后，如果抗诉成功则会影响法院绩效考核（抗诉后如维持原判，办案检察官会因此被问责）。（4）必须提高刑事被害人、证人的出庭率。法庭要在量刑中作到“兼听”，必须有相应的事实证据与出庭证人，否则法官难免会“臆测”案情与量刑事实。从现实来看，我国刑事诉讼中证人、受害人的出庭率极低，证人出庭不仅可以有效地避免审理程序的“卷宗化”与“例行公事”，还可为法官提供量刑上的佐证。（5）必须提高判决书的“专业水准”，要求法官量刑必须进行法律推理与列明量刑根据，“格式化”的判决书很难从中发现法官真实的量刑理由。

　　（二）防范刑事政策对量刑的过度渗透

　　1.刑法是刑事政策不可逾越的屏障

　　早在一百多年前，德国刑法学者李斯特就已提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”、“刑法是犯罪人的大宪章”等现代刑法理念。[20]以此而言，我国目前的量刑规范内容总体而言仍然具有同样的理念。如果一方面在刑法上宣称“罪刑法定”，另一方面却允许作为司法机关的最高人民法院恣意决定“量刑规范”，为刑事政策渗透量刑程序提供便利，这就会使刑法沦为刑事政策下的纯粹工具。从理想目标及学理而言，如果《量刑意见》与刑法条款的立法原意与具体要件相悖，法院应当成为守法和护法者而非盲目适用《量刑意见》。虽然现实中法官因中国特色的司法环境及法律专业素养上的不足难以担当“护法者”，但是也并不意味着法官在培养刑法解释学与确保刑罚公平、公正问题上毫无作为。首先，《量刑意见》的制定者也考虑到因案而异而给予法官一定的自由裁量权（10％的量刑幅度），法官如果能够有意识地培养专业水准完全有可能将量刑裁量权“用在刀刃上”。其次，在量刑情节的证明标准上，既然刑事诉讼未明确证明度，法官完全可参照欧美国家的“疑罪有利被告”原则，对于“从重、加重”的量刑情节不予认定而给予被告人较轻的刑罚。再次，法官仍然可依照刑法的谦抑思想、禁止重复评价、量刑均衡等刑法理念进行量刑。例如，虽然《量刑意见》对交通肇事逃逸行为进行了双重评价（在刑罚上两次加重），但法官完全可以根据《量刑意见》中的“可以”内涵而拒绝双重评价。最后，《量刑意见》对于刑法各罪的量刑情节毕竟仅仅是列举，不可能穷尽所有罪名的量刑，那么未被列举的贪污和贿赂犯罪、抢夺罪、破坏环境犯罪等完全可以有更为灵活的量刑空间，只要法官恪守罪刑法定与罪刑均衡立场并有意识地训练法律推理，在个案中因案而异就完全有可能实现刑罚的法定性与灵活性。

　　2.法律推理与刑法解释学对量刑公正的意义--以醉驾认定为例

　　《刑法修正案（八）》对《刑法》第133条交通肇事罪条款进行了修正，将醉酒驾驶机动车的行为入罪化，法定刑为拘役。依照我国刑法缓刑适用的规定，所有的未发生交通事故的醉酒驾驶行为均可适用，但从法律实证角度而言，我国法院判处缓刑的比率很低，无疑体现了我国重刑化的刑事政策。教条化地对所有醉酒驾驶行为论处实刑不仅会导致不同交通肇事行为在量刑上的不均衡，而且还有违刑法的谦抑原则与“无犯罪即无刑罚”原则。我国司法机关目前以80毫克／100毫升的标准来认定醉酒（抽血测试），但由于个体体质差异不能排除即使高于80毫克／100毫升也未必属不能驾驶状态。从欧美国家认定醉酒的标准而言，呼气测试或抽血测试结果只是判定醉酒的证明方式之一，判定醉酒与否还应当结合其他测试综合判断。例如，平视眼球测试（Horizontal Gaze Nystagmus）、官能协调检测、红外线度谱器之等级分析（Breath Andysis By Infrared Spectrometry）等。[21]简言之，在醉酒状态下，至少应当区分无法安全驾驶、相对不能驾驶（血液中酒精含量在0.3‰到1.1‰之间）与绝对不能驾驶（血液中酒精含量在1.1‰以上）等不同程度，再视不同情形而决定定罪与量刑。[22]如果属相对不能安全驾驶，则必须结合其他检测判断行为人驾车能力，如果行为人认识能力与控制能力并无影响，则不得对之论罪。[23]当血液中酒精含量在1.1‰以上，所有行为人驾车能力均会受影响，所以将俗称的“泥醉”（Volltrunken）行为视作抽象危险犯而在立法上入罪有其合理性。[24]但是对于血液中酒精含量在0.8‰到1.1‰之间的驾车行为，也将其升级为抽象危险犯并禁止科处缓刑，这不仅仅体现了“行为人刑法”，更体现了立法者奉行“重刑化刑事政策”片面追求“一般预防”而忽视“特殊预防”的思维。所以，如果法官将《刑法修正案（八）》的醉酒驾驶区分为相对不能安全驾驶与绝对不能安全驾驶，前者以诉讼上的“证据事实推定”处理，后者以“立法推定”定罪量刑，完全可以发挥法官的主观能动性来避免刑罚的过度扩张。从被告方辩护策略而言，既然所有的证据法上的“不利推定”均可推翻，只要被告方能够举证证明其“驾车能力未受饮酒量”影响（血液中酒精含量在0.8‰到1.1‰之间时），即能从诉讼证明上免除罪责。




【作者简介】
陈珊珊，单位为苏州大学王健法学院。


【注释】
[1]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期；郑延谱、邹兵：《试论过失共同正犯——立法论而非解释论之肯定》，《中国刑事法杂志》2009年第7期；刘崇亮：《风险社会视野下过失犯构成设置模式之思考》，《中国人民公安大学学报》2010年第4期。
[2]See Ronald F．Wright，Rules for Sentencing Revolutions，Yale Law Journal，Vol．108，Issue 6（April 1999），pp．1355—1388．
[3]参见李佳玟：《在地的刑罚·全球的秩序》，元照出版有限公司2009年版，第198页。
[4]“拜科技之赐，我们的寿命及生活水准不断爬升，但是毋庸讳言，人们亦怀疑化学、电磁波、放射性及药品等对人的身心健康有不良的影响，同时对于大企业、利益团体及政府机构有极高的不信任感。”参见简资修：《经济推理与法律》，元照出版有限公司2006年版，第265页。
[5][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年版，第15页。
[6]在民粹主义的刑罚观下，国家正式的刑罚如果不能实现罚当其罪与防范再犯，除了主张修法加重量刑之外，民众还会主张对犯罪人进行高密度的监控（例如向社会发警告、假释期间安装追踪电子设备等）以便形成“集体安全”与稳定社会秩序。参见[美]大卫·葛兰：《惩罚与现代社会》，刘宗为译，商周出版公司2006年版，第113页以下；许福生：《风险社会与犯罪治理》，元照出版有限公司2010年版，第11页。
[7]例如，交通肇事如属“致多人重伤、死亡”的情形须加重量刑，但犯罪后自首可以在40％幅度内减刑，最终基准刑确定为“4年”，检察机关往往会在3～5年幅度内向法院提请“量刑建议”，我国法院则会以中间刑（4年）为准进行裁量，这事实上导致基准刑决定宣告刑。如果基准刑显失公正，宣告刑自然也因此受“株连”。
[8]有些省高级人民法院的实施细则中对该条更是激进到了30％的比例。
[9]例如《西班牙刑法》第565条规定，任何人因为重大过失而犯下故意犯之罪行，将被处以6个月以上、6年以下自由刑。根据德国刑法典，交通肇事罪最高刑不得高于5年有期徒刑。
[10]在我国，世俗的“酒文化”对醉酒驾驶率的影响力不可低估，如果官方能够从酒文化上进行引导，无疑有利于降低醉酒驾驶率。
[11]例如，甲男与其妻乙女驾驶车同行，在高速公路上行车时乙女与驾驶人甲调情嬉戏，结果导致交通事故的发生。司法机关往往仅对驾驶人甲论处罪责，而对过失造成交通肇事伤亡结果的乙往往不予追诉。
[12]参见李卫东：《电脑量刑辩证观》，《政法论坛》2007年第1期。
[13]参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，《法学家》2011年第5期。
[14]参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。
[15]如果法官认定其量刑幅度符合《量刑意见》，被告人上诉的成功率会极低，除上下级法院事实上的行政隶属关系会影响改判率外，根据《量刑意见》而作的量刑结果即使不公正，被告也很难上诉成功。
[16]参见汪怡飞：《中国式“量刑指南”能走多远》，《政法论坛》2010年第6期。
[17]See William W．Wilkins，Sentencing Reform and Appellate Review，Washington and Lee Law Review，Vol．46，Issue 2（Spring 1989），pp．429—446．
[18]See Ralph Henham，Making Sense of the Crime（Sentences）Act 1997，Modern Law Review，Vol．61，Issue 2（March 1998），pp．223—235．
[19]根据2010年最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见》第8条之规定，对于普通程序被告人认罪的案件，法庭简略定罪程序直接进入量刑的审理方式。该规定的结果可能使“庭审走过场”。
[20]参见[德]克劳思·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》第2版，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第3页。
[21]参见施文森：《论酒醉驾车之责任及其由保险转嫁之可行性》，《月旦法学杂志》2009年第9期。
[22]参见张丽卿：《酒醉驾车应属有罪》，《台湾本土法学》2000年第3期。
[23]因个体差异，醉酒后人体对酒精的吸收能力与排泄能力均有所差异，在微醉状态下（血液中酒精含量在0.3‰到1.1‰之间），很多行为人的驾驶能力并不受影响。
[24]参见许泽天：《驾、肇事与弃逃的刑法三部曲》，《月旦法学杂志》2011年第6期。