【出处】《判解研究》2008年第4辑
【关键词】农村集体土地所有权制度；理性选择
【写作年份】2008年


【正文】

　　农村土地制度的选择不仅仅关系农村社会生产力的发展，还与我国基本社会政治经济制度紧密相连，甚至可以说，不同的改革模式的选择决定了我国农村以至整个社会的发展方向。此问题的重大性和复杂性正是引起学界对此问题广泛争论的原因所在。笔者认为，尽管我国农村集体土地所有权制度改革的模式选择问题涉及到政治、经济、法律、文化等各个方面，但是，在对不同模式进行选择时所要回答的问题却是比较明晰的。实现我国农村集体土地所有权制度改革的理性选择，必须要回答的问题无非包括：首先，既然土地改革方案系基于现行制度的缺陷而提出，那么，现行制度的缺陷的根源是否在于农村土地集体所有，换句话说，是否只有改变农村土地的集体所有，才能消除现行制度的缺陷？其次是现行农村土地集体所有到底承担什么样的社会功能，这种社会功能是否是不可或缺的？再次，改变农村土地的集体所有在既定的社会背景下是否可行？如果上述回答是否定的，那么就必须坚持农村土地的集体所有，接下来就必须回答，在坚持农村土地的集体所有的各种方案中应该采取哪种具体方案。

　　一、造成我国农村土地集体所有权制度缺陷的根本原因不在于土地的集体所有。

　　笔者认为，从学者们对我国农村土地集体所有权制度的缺陷的分析上看，存在两个问题，一是缺陷认识的泛化，将本不是现行制度的缺陷强加给现行制度；二是没有进一步分析现行制度缺陷的原因所在，以至于形成现行制度存在缺陷——因而要改变土地的集体所有，缺陷越多——改变土地集体所有的理由就越充足的错误逻辑，而不去分析这种缺陷是由集体所有本身造成的，还是制度中的其他原因造成的，从而开出了错误的处方。笔者认为，造成现行制度的缺陷的原因并不在于土地的集体所有，而在于我国法律对土地的集体所有的法律构建和规制上存在缺陷，因此，正确的选择只能是通过现行集体所有权法律制度的完善而不是改变农村集体所有。

　　首先，性质模糊不是现行制度的缺陷。前述学者认定该缺陷的理由在于《民法通则》与《土地管理法》中对集体和集体经济组织用语使用上的混淆，从而导致学界对集体所有权的性质认识不清。其实，尽管在1986年的《民法通则》和《土地管理法》中出现了“已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的”和“分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有”的字眼，容易使人产生误解集体土地的所有权主体是集体经济组织而不是集体，但是，从该用语紧接着规定的“可以属于乡（镇）农民集体所有”和“可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”的规定来看，其法条的立法意旨显然是将农民集体确定为农村集体土地的所有权主体。退一步将，就算上述规定存在用语上的偏差，修改后的《土地管理法》第10条和《物权法》第60条中将集体与集体经济组织分别作为集体土地所有权的主体以及所有权行使的代表机关的规定中也能够得出农民集体是集体土地所有权的主体，而集体经济组织只是集体土地所有权的行使机关的规定也使此缺陷不成为缺陷了。

　　而从根本上说，对土地集体所有权性质的认定，实质上是理论上对其性质的归纳和认识问题，也就是说，到底集体土地所有权到底是总有、法人所有还是“个人化与法人化的契合”等等，是理论上如何对集体所有权进行归类和在现有的权利类型中如何对其进行定位的问题，此与其所有权制度的缺陷本系两个问题。而且，从下文中我们对学界对集体所有权性质的认定的我们还将看到，其实，学界目前对集体所有本身性质的不同认识或者定位实质上是对集体所有权的主体的定位和性质认定问题。

　　2．造成现行制度的缺陷的原因在于集体所有的法律构建和规制上的缺陷。

　　笔者认为，造成现行土地所有权制度缺陷的原因主要由三个，即现行法律对集体土地所有权权利类型尤其是主体定位、权利属性定位以及权利保障上的缺失。

　　从否定农村集体土地所有权制度方案的理由上来看，目前集体所有权的主体虚位无疑是其重要原因。笔者认为，主体虚位并不是集体所有权的固有缺陷，其实质上根源于理论与实践上对集体所有权权利类型定位尤其是主体地位的定位的偏差。

　　从理论上对农村集体土地所有权的权利类型定位问题，实质上就是从理论上解决集体土地所有权在现行理论体系上其权利属于那种类型，而此权利类型的定位又与集体的主体地位的认识直接相关。[1]对集体土地所有权权利类型的地位，取决于对权利主体的定位，而且必须解答三个方面的问题，第一，所有权的权利主体到底是成员还是集体、还是集体经济组织；第二，该主体是自然人还是法人；第三，集体成员对土地享有什么权利，成员与集体或者团体间的关系如何解释和构建。

　　笔者认为，我国集体土地所有权的主体应该为农民集体，农民集体在主体定位上为公法人，农村集体土地所有权为公法人所有权。其理由在于：

　　第一，将农村集体土地所有权的主体农民集体为法人是实现集体权利和成员权利分离的需要，也是实现国家与集体在土地所有权归属上明晰的需要和交易便捷的需要。

　　从根本上而言，法律之所以赋予一定人的结合或者一个非自然人的物以法人地位，就在于赋予法人独立主体地位，能够实现特定的人类利益。“恰恰是在为人服务的宗旨下，需要有拥有自己的权利和义务的、超越个人的组织。”[2]而承认法人制度的最根本的原因，就是法律关系的简化，如可以方便交易，也可以指在寻求法律救济时，以自己的名义诉讼。如果没有团体人格的支撑，团体成员的财产关系只能是呈现出共有的法律关系，在进行交易的时候，一般要各个成员集体参与，否则就需要适应民法上的代理原则来解决交易问题。由此，成员必然为对每次交易予以出面或者做出指示所累。而一旦赋予团体于法人人格，就意味者团体可以以自己的名义拥有所有权，从而实现团体的财产和成员个人财产的分离。这样，法人建立后，实现了财产因为法人具有团体人格而与法人的设立者发生分离，法人就成为与自然人一样能够成为所有权的主体，并以归属于自身的财产对外从事交易和承担责任，自然人可以借助团体人格的建立而达到在自己之外再建立一个主体，而不需要与特定的人相联系，完全可以虚拟化，以实现特定的目的和利益。因此，作为集体的土地所有权主体，其本身就是虚拟的产物。因此，确立“集体”法人地位，是实现集体权利和成员权利分离的需要，同时也是集体以其财产对外从事交易的便捷的需要，也是实现国家与集体在土地所有权归属上明晰的需要。前述的总有理论之所以不可取，就在于其否定了集体的法人地位，因而无法实现法人制度的上述价值。而且，总有作为在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态，[3]其本身只是法人制度演进的阶段性产物，以总有来解释与定位农村集体土地所有权显然是倒退，而不是进步。

　　但是，为了实现集体法人的意志，法人需要通过其机关来表达和行使，因而，集体经济组织其定位是“集体”法人的代表机关和组织机构，与“集体”居于同一人格之内，集体经济组织本身不是所有权的主体。正如董事会为公司法人的机关一样。认为集体所有权的主体应该为集体经济组织，实质上将法人的代表机关混同于法人，是不能成立的。

　　第二，集体的公法人定位是明确集体成员权利以及其与集体关系的需要。将集体定位为法人，还没有解决法人与成员之间的关系问题。笔者认为，上述各种观点之所以难以对现行集体（土地）所有权进行准确的定位，往往就在于仅仅站在私法的视域中来看待集体所有权及其主体，从而形成解释和定位集体（土地）所有权上的两难境地。即要么在从私法出发来解释集体及集体所有权，从而导致将集体成员的权利定位为私权如股权，从而无法解释集体成员权利取得与行使上与私权取得和行使上的差异；要么就因为用私权关系难以解释集体成员以及其与集体的关系从而否定集体的法人地位。笔者认为，究其两难境地的原因在于未能突破私法的视域来认识集体（土地）所有权，未能对集体法人地位和集体所有权作进一步的限定，即集体系公法人，集体所有权系公法人所有权。

　　将法人区分为公法人和私法人是大陆法系国家对法人的基本分类。关于二者的区分标准，学界颇有争议也无定论。通说认为，私法人和公法人的区分标准在于：前者是依私法上的设立行为（设立合同、捐助行为）而产生的，而后者是依国家的公权力行为而产生的，尤其是通过法律或行政行为而设立的。[4]在德国法的实务中倾向于采纳综合观察的观点，即认定公法人的关键在于，某法人的权力和组织是否如此地适应于国家管理制度，以至于它全部的、综合的法律地位表现为公法性的。[5]我国台湾学者吴庚、黄铭辉等亦认为，公法人与私法人的区分应从法人设立法源的性质、法人从事之任务、是否基于国家意思成立、是否得以行使强制的高权手段等方面予以综合评价。[6]而从集体法人的设立上，从前述关于集体土地所有权制度的沿革中可知，我国集体法人的确立显然是国家公权力行为的结果，而且集体法人还承担着农村社区治理等公法上之任务，集体成员对其权利的取得和行使无一不是由国家意志来确定，因此，笔者认为，集体法人依据公私法人的分类，应属于公法人无疑。

　　集体法人公法人地位之定位，对于集体土地所有权的意义在于，从公法与私法双重视域来认识集体（土地）所有权的双层性，即区分集体权利和成员权利的双重性。首先，从私法的视域看，集体作为民法上的法人，享有民法上的所有权，从而明确土地的归属和集体土地所有权的私权性，因而集体能够以土地之权益参与市场经济活动，在权利的归属和交易上与国家和其他市场主体处于同等的地位，遵循私法的共同规则，以实现集体财产的收益和排除国家对集体所有权的侵害，此主要是私法规制的任务。而同时，集体的公法人地位的进一步界定，意味者对集体的主体地位确认、组织制度以及成员对集体享有的权利上，并不具有私法性，而主要是公法的规制的任务，集体成员对集体的权利享有的权利具有公权利性质，（当然我们也可以称为成员权，但必须明确成员权也具有公权利性质，而不是私权利），而如何使集体权利的行使体现成员的意志实际上就属于成员权这一民主自治权利是否能够充分行使和保障的问题了。集体（土地）所有权的这一双层性与国家所有权的双层性相类似，而与公司所有权的双层性相区别，因为在成员权利以及成员与法人的关系上，在集体和国家公法人中为公权和公法关系，而在公司等私法人中则为私权和私法关系，由此导致它们权利构造上的区别。认识集体的公法人所有权性质对我们明确与从私法与公法两个方面构建完善集体土地所有权具有重要意义。

　　由上述的论述可见，对集体土地所有权的科学定位应该是公法人所有权。由此以观我国集体土地所有权制度的缺陷的原因，并不在于所有权主体的虚位，因为法人本来就是拟制的产物，不仅集体是这样，国家是这样，公司法人也是如此，之所以在公司法人中我们不认为其主体的虚位，就在于公司中具有一整套比较成熟的组织规则以及激励、制衡和监督机制，能够切实地实现成员利益与团体利益的一致。而在集体土地所有权制度中，尽管立法规定了集体是集体土地所有权的主体，但由于缺乏这一套完整的组织规则和激励、制衡和监督机制，从而使集体土地所有表现出了“主体虚位”的表象，再加上对于集体的法人地位尤其使公法人地位的定位误差，导致了将村民委员会、村民小组等混同于集体土地所有权的主体，从而导致在这种主体虚位的情况下，为“所谓土地集体所有实际上成了乡村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部的个人所有”的实现提供了理论和现实上的条件。

　　总之，私法上对集体（土地）所有权的主体地位的定位不准和公法上组织规则与激励、制衡和监督机制的缺乏是造成集体（土地）所有权“主体虚位”的根本原因。

　　二、我国农村土地集体所有是由其承载的社会保障功能所决定的

　　农村的社会保障体系包括农村的社会保险、社会救济、社会福利和优抚安置。当前我国农村社会保险主要是农村养老保险和医疗保险，两者仍是以家庭保障为主，其“社会”性很小。另一方面,国家用于农村社会救助、社会福利和优抚安置的资金有限，保障范围小，受益人数少，不具有普遍性。因此,现有的农村社会保障存在制度上的缺失，使其几乎名存实亡。

　　由于我国生产力水平低，导致城乡二元社会经济结构的长期存在，同时也造成了城乡保障格局的二元化，国家集中精力建立了比较完整的城市社会保障体制，而对农村“只实行国家救济和社区互助为主的剩余式保障制度”，土地始终作为农村社会保障的替代物起着保障作用，承担着（之所以是“承担”，而不是“具有”，意在说明在农村社会保障缺失情况下，土地被动地承担着所谓“农村社会保障”的保障任务)为农民提供基本生活、就业的直接保障功能和养老、医疗的间接保障功能。

　　根据王克强、刘红梅等对甘肃、湖北、江苏、上海等地所做的调查，土地对农民主要有生活保障功效、就业机会保障功效、所有权的经济实现功效（直接经济收益效用）、子孙对土地的继承权功效、征地后可得补偿功效、避免重新获取时付出高昂成本功效等六大效用。从中可以看出，目前土地对农民的第一位效用是生活保障效用，第二位是直接经济收益效用，第三位是提供就业机会效用，第四位是征地后得到补偿效用，第五位是子女继承效用，第六位是避免重新获取时付出高昂成本的效用。[7]可见，生活保障功能是土地对农民最基本的效用。再从就业保障来看，土地有很强的吸纳劳动力的能力，农民可以选择在当地城镇或外地城市找一份非农工作，但是户籍制度使进城打工的农民无法获得身份认同和社会认同，没有平等的竞争机会，失业风险大，因此，土地承担“失业”的风险。土地的就业保障功能使农民更愿意去从事高风险、高收入的工作，这虽有利于转移农村的剩余劳动力、提高农民生活水平、促进农民的职业分化和农村的现代化。而农村的养老保险和合作医疗保险也多是农民自己“保险”。可以说，土地一直是农村的“安全网”、“减震器”，而土地制度的变迁则影响着保障的方式和保障水平的高低。[8]

　　应该指出的是，尽管从长远来看，从土地基本生活保障向社会保险过渡是必然趋势，也具有紧迫性。目前上海、江苏等发达区域基本具备了从土地基本生活保障向社会保险过渡的条件，但只要由于我国社会结构的二元化不可能在短期内消除，农村土地的社会保障功能将在相当长的时期内继续占有重要的地位。这种保障功能只有在土地集体所有的情形下方能发挥作用，不论是土地的国有化还是私有化都将使土地的保障功能丧失，原因在于，对于土地的国有化来说，农民将直接丧失土地所给予的社会保障；而土地的私有化，尽管将使农民享有所有权，但是，土地私有化不可避免的土地集中也将使土地对农民的社会保障功能丧失。

　　三、农村土地集体所有与国有化或私有化相比更具优越性和可行性

　　首先，撇开意识形态好恶的观点，即使从制度变迁的基本事实观察，农地采取集体所有、家庭经营的方式也是一种理性选择。[9]从我国农村土地所有制的历史变迁可以归纳出两条主线：其一是农地的国家或社会所有权的变迁，其二是农地的个人所有权的变迁。由于沿着原有的制度变迁路径和既定方向前进可以比另辟蹊径来得方便，它至少可节省大量的制度设计成本，因此我们在设计农村土地制度创新方案时不能不考虑到制度变迁路径依赖的作用。路径依赖是指制度变迁所遵循的路线。诺斯教授提出，“从历史中存活下来的表现为社会文化中的知识技能和行为规范使制度变迁绝对是渐进的，并且是路径依赖的。”[10]因此，我们在进行制度变迁时，应当考虑路径依赖问题，以免严重偏离制度变迁所依赖的路径，增加制度变迁的成本以及制度变迁的障碍。从前文对农村集体土地所有权制度的沿革中我们就可以看到，我国的集体土地产权制度改革具有典型的“路径依赖”特征。而自从新中国成立以来，农地集体所有的制度安排已有二十多年的运行历史，农民头脑中土地归谁所有尽管十分混乱，但大部分农民还是认可土地是集体的制度规定。更重要的是，采取土地集体所有形态，社区在分配土地资源时，并不需要花费太大的交易成本，也避免了土地私有或国有过程中可能产生的激烈政治斗争和经济利益的划分，防止了因土地私有化以后部分农民可能因失去土地而陷入贫困的现象发生，使农村社会保持稳定。[11]

　　第二，土地私有化缺乏政治条件，而且面临多种约束。事实上，农地私有化面临多重难题。周其仁认为农民放弃私有化是因为他们遇到了公共选择难题，分地时无法找到一个大家都能接受的标准来平衡内部成员之间的利益冲突。还有人认为，农民最终放弃重建土地私有权的努力是因为从合作化到人民公社体制，国家长期保留着对私有财产剥夺、否定的纪录，失去了保护私有财产的信誉，社区干部和农民不相信国家会保护土地完全个人所有的产权。[12]因此，从制度变迁中各经济当事人的反应和接受程度、制度变迁的交易成本高低以及是否容易取得“同意的一致性”的角度观察，维持农地集体所有也是现阶段较为理性的制度安排。

　　第三，土地国有化不可行。土地国有化之所以不可行，首先在于实行土地国有化首先必然遭到农民的反对。深受“人民公社”所有财产归公给农民带来的贫苦农民对土地的“公有制”历史可谓是不堪回首。目前实行的农户为单位的家庭经营，进一步强化了农民的私有化意识。简单化地将农村土地收归国家所有没有可操作性，从根本上讲，将是对农民集体私权的直接剥夺，不符合法治的原则，强行为之，反而会引发社会的不稳定问题。但如果由国家出资购买农村土地使之国有，目前国家显然不具备这样的实力，所以土地国有化在实践过程中操作困难、成本高昂。而且，取消农村土地集体所有制，也就是取消了国家和农民之间的中间环节，而使国家直接面对众多分散的农民，农民与集体经济组织之间单层的委托代理关系演变成国家与农民的多层委托代理关系，将加大国家的管理成本和土地管理的难度。

　　第四，至于农村土地国家、集体、农民的三元所有和国家、个人的复合所有，作为一种混合产权制度安排，这种制度安排最大的问题就是产权界定的成本高昂，而且容易造成产权混乱。

　　四、小结

　　基于对现行农村集体土地所有权制度缺陷的认识，学界提出了变革现行农村集体土地所有权制度的各种主张，从大的类型上包括取消或部分取消现行农村土地的集体所有以及坚持并完善现有的集体土地所有权两种主张。笔者认为，应该坚持并完善现有的集体土地所有权，取消或部分取消现行农村土地集体所有权的主张都不能成立。原因在于，由于我国城乡二元结构的存在以及农村社会保障制度的缺失，使土地承担着农村的社会保障功能，这种保障功能只有在土地集体所有权的制度下方能实现；与农村土地私有化和国有化的方案相比，土地集体所有权制度更适合中国的政治、经济和社会环境，而且土地私有化与国有化本身具有实施上的不可行性；从学者否定现行农村土地集体所有权的原因——现行农村土地集体所有的缺陷来看，其对缺陷的认识本身存在泛化和表面化的问题，造成现行农村土地集体所有权的缺陷的根本原因在于对现行法律对集体土地所有权权利类型尤其是主体定位、权利属性定位以及权利保障上的缺失。这些缺陷显然不是农村土地由集体所有造成的，因而否定现行集体所有权制度的主张缺乏理论根据。




【作者简介】
刘宇，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]应该指出的是，从目前理论上对集体土地所有权的权利类型定位的讨论上来看，其讨论主要在“集体（土地）所有权性质”这一主题下探讨，为了与下文中所有权的私权属性的讨论相区别，笔者在这里采取了“权利类型定位”的表述。
[2][德]卡尔斯滕·斯秘特：《德国法人制度概要》，载《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第168页。
[3]由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第5页。
[4]黄铭辉：《公法人概念之学理与实务》，载《宪政时代》1987年第24卷第2期。
[5]BGH MDR 55,219,220. Vgl. BGB-RGRK/Steffen,Vorbemerkungen 5 Vor §89.
[6]黄铭辉：《公法人概念之学理与实务》，载《宪政时代》第24卷第2期。
[7]王克强、刘红梅：《土地对我国农民究竟意味着什么》，载《中国土地》2005年第11期。
[8]王佳慧：《关于土地制度与农村社会保障关系的思考》，载《前沿》2005年第8期。
[9]张红宇：《中国农地制度变迁的制度绩效：从实证到理论的分析》，载《中国农村观察》2002年第2期。
[10]诺斯：《制度变迁理论纲要》，载《中国社会科学辑刊》1995年夏季卷，第184页。
[11]张红宇：《中国农地制度变迁的制度绩效：从实证到理论的分析》，载《中国农村观察》2002年第2期。
[12]谭秋成：《集体农业解体和土地所有制重建：中国与中东欧的比较》，载《中国农村观察》2001年第3期。