【出处】《中国政法大学学报》2011年第4期
【摘要】在现代社会，许可证制度是防范环境风险最主要的法律制度。目前学界对行政许可的一般立法原则（法律保留原则、便民效率原则、信赖保护原则、公开公平原则等）探讨甚多，而对环境法基本原则在环境行政许可制度建构中的运用作系统探讨的尚不多见。环境行政许可具有风险品性、科技背景、利益权衡、代际平衡、国际关联等五个特征，因此环境行政许可的制度建构，除了须遵循行政许可的一般立法原则外，还须遵循预防、谨慎行事、合理开发利用、污染者负担、科技促进、公众参与、协同合作、国家环境资源主权与不损害国外环境等八项环境法基本原则。这八项原则对环境行政许可制度的建构均有各自明确的要求，并在特定情况下使许可举证责任发生转移。
【关键词】环境风险；环境行政许可；环境法基本原；制度建构
【写作年份】2011年


【正文】

从世界各国的环境立法来看，许可证制度是防范环境风险最主要的法律制度。由于这一制度便于把影响环境的各种开发、建设、排污活动纳入国家统一管理的轨道，把各种影响环境的活动严格限制在国家规定的范围内，使政府能够有效进行环境管理，因而其在现代环境法上得到广泛运用，有学者甚至将其称为环境风险控制的“支柱性”制度。[1]

任何制度的建构都必须遵循一定的法律原则。自《行政许可法》颁行以来，学界对行政许可的一般立法原则（包括法律保留原则、比例原则、便民效率原则、信赖保护原则、公开公平公正原则等）探讨甚多，而对环境法基本原则在环境行政许可制度建构中的运用作系统探讨的尚不多见，难以有效指导环境行政许可的立法实践。近年来发生的吉林石化分公司双苯厂污染松花江案、深圳西部通道环评审批案、北京“西一上一六”输电线路工程环评审批案、北京地铁四号线工程振动妨害争议案等典型案例，都不同程度地反映出我国环境行政许可制度建构的不足，这与理论准备的不充分不无关系。本文从分析环境行政许可的特色出发，对环境法基本原则在环境行政许可制度建构中的运用作一研讨，以期为具体的立法提供有益的指导。

一、环境行政许可的特色

明晰环境行政许可相对于其他行政许可的特色，对于探讨环境法基本原则在环境行政许可制度建构中的运用尤为重要。从环境行政管制的整体结构来看，环境行政许可相对于其他行政许可，具有以下特色：

（一）风险品性

可能对生态环境造成损害的活动、行为，是环境行政许可管制的对象。与一般的损害相比，环境损害具有治理难、恢复难的特征。在经济上，与采取预防措施相比，恢复与治理费用相当高昂。例如，泰晤士河的治理就花了一百多年的时间，耗费巨额资金。据经济学家测算，预防污染费用与事后治理的费用比例高达1 ： 20。 [2]而且，在大多数情况下，环境污染和生态破坏是不可逆转的，很难消除和恢复。例如，重金属的污染、土壤沙漠化均很难消除。自然景观的破坏、物种的灭绝、热带雨林和原始森林的消失均无法恢复。以上特征决定了环境行政许可的决策必然具有高度的“风险品性”，一旦决策失误，往往造成无可挽回的损失。这种“风险品性”，客观上要求环境行政许可法律制度的建构必须以预防环境损害的发生为宗旨。

（二）科技背景

环境行政许可的最大特色在于其涉及高度的科技背景。许多环境上的危害行为或产品往往是在经年累月后才被发现。例如，农药DDT在被发现对环境生态的危害之前，几乎被视为神药般膜拜。在对臭氧层探测的结果尚未发布之前，人们根本无法体会用途广泛的氟氯化碳（CFCs)竟是罪魁祸首。此外，环境问题在因果关系的认定上亦格外困难，时常牵涉到科学上的极限，无法立即给予一个肯定的答案，以作为认定责任或采行相应措施的依据。我国三峡工程的环境影响评价，便是一个在科学上都难以有定论的例子。再者，理想环境品质的设定、环境影响的评估、环境改善的认定等，亦涉及科技水准的考量，在立法政策上应作出与现行科技水准相等的做法，或作出超越现行科技水准的要求，由企业努力去跟进。由于此种高度的科技背景，使得环境行政许可更具决策风险，所作的许可决定在日后有可能被证明是错误或偏差。然而，虽然涉及科技与资讯上的未定，环境决策却不能停摆，在许多情况下往往决策于科技未知之中。[3]

（三）利益权衡

环境行政许可的决策往往与自然资源的利用息息相关，用与不用或者是如何使用现存的资源，时常引发产业者的经济利益与受害人的健康权、生存权的冲突，间接触动消费者的消费权益、从业劳工的健康权与工作权以及相关企业的竞争优势等广度的利益纠葛。即使在环境保护的领域内，亦有不同环境价值之间的冲突。例如，鼓励多用纸制品以减少对塑胶容器的依赖，虽然有助于垃圾的处理以及减低化学制品制造过程中污染源的产生，但却对森林的砍伐带来压力。此外，环境行政许可所带来的利益冲突也可能表现在国际上。臭氧层破坏、温室效应、酸雨、油污等问题都有待国际性或区域性的解决。但是，在国际上，各国对这些问题的形成负有相当不同的责任，不同发展阶段的国家对这些问题的缓急定位也颇不相同，因而引发国际间的利益冲突。

由于环境行政许可的决策在性质上容易引发广泛的利益冲突，因而在决策过程中往往必须作利益衡量或轻重缓急次序的排定，而难以对某一利益作绝对式的定论。此种“利益权衡”的性质，使得环境行政许可决策的政治意味提高，进而加强民主理念的比重。[4]

（四）代际平衡

环境保护的核心问题，乃是资源的使用与配置。由于现今通行的资源使用与配置方法，有许多是不可回复或者回复困难的，因而造成这一代人作决策，而由下一代人承担后果的问题。因此，在环境行政许可的实施过程中，容易衍生代表性危机的发生（即下一代人由谁作代表参与许可决策）以及伦理意味浓厚等现象。针对此一特色及衍生现象，在环境行政许可程序的设计上，应当强调对下一代价值的关照，根据信托法理论设计下一代代表的参与，并强化对资源使用后果的预测与控制，适度节制现今的量化性决策。在实体上，则应从“善后”的观点，往前移至“预防”的观点，在许可决策的过程中，尽力去考虑、保障下一代人对自然资源的权益。[5]

（五）国际关联

地球生态系统（生物圈）是一个流动的物质和能量循环体，它们不以对国家或地区疆界的人为划分而分割。因此，一个国家、一个地区对人类环境利用行为所实施的法律控制，必然会在一定的程度上对其他国家或地区产生积极或消极的影响。例如，一个国家为防治大气污染而采取高烟囱化措施，就可能使该大气污染物质随大气循环而污染其国家或地区；地处河流上游国家的水污染物排放许可，可能会导致地处河流下游国家发生水污染损害；各国大量排放二氧化碳导致全球气候变暖，等等。因此，虽然环境行政许可在法律性质上是一国内部的管制措施，但在许多情况下，往往具有国际关联性。最典型的例子就是温室气体排放许可制度的国际化。因此，一国在设计环境行政许可法律制度时，必须做好国际义务与国内规划的协调，避免自绝于国际社会的封闭制度。

二、环境法基本原则在环境行政许可制度建构中的运用

根据上述环境行政许可的特色，笔者认为，环境行政许可的制度建构，除了须遵循行政许可的一般立法原则外，还须遵循以下八项环境法基本原则。这八项原则对具体的制度建构均有明确的要求。

（一）预防原则

预防原则是指一国的环境行政许可法律制度，应当以制止、限制、控制可能引发环境损害的活动为宗旨。该原则的核心思想是避免或减少环境损害。它包括三个要素：第一，预防的对象是环境损害。对这种损害的预防往往表现为对具有环境危害性的活动或行为的避免，但在危害性的活动或行为发生后的及时控制措施也属预防范畴。第二，该原则追求避免危害行为或事件的发生，但在危害行为或事件已经发生或不可避免的情况下，该原则要求防止危害的扩大，并将其控制在尽可能小的范围内。也就是说，预防原则的目标具有层次性，只有在首要目标无法实现时，才能退而求其次。第三，其具体措施应当是积极的、预防性的事前措施，而不是消极的、反应性的事后补救。[6]

预防原则是国际社会公认的环境法原则。许多国际环境法律都对预防原则做了明确规定。例如，1992年建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》将预防原则作为欧共体环境政策的基础之一。它规定：“共同体环境政策应以高层次的保护为目标”，“应以预防原则为基础，必须采取预防措施，必须优先从污染源上矫正环境损害”。学界通常把预防原则称为环境法的“黄金规则”，因为这一原则追求无害（尽管无害是难以实现的）和降低危害。与其他行政许可相比，“预防理念”在环境行政许可中体现得最为突出，这是与现代环境管理的“源头控制”理念相契合的，这也是许可证制度在现代环境法上得到广泛运用的一个根本原因。

预防原则对环境行政许可制度建构的要求主要有四项：一是对于避免环境损害，如果通过许可方式比其他管制方式更为合理的话，那么，立法机关有义务及时设定许可，而不得怠于行使立法权。二是环境行政许可的设定方案必须有助于避免环境损害。目前我国的环境立法在这方面还存在不少缺陷，亟需完善。例如，按照现行立法，在建设项目管理程序中，环评审批为投资主管部门（现为发展改革部门）审批、核准建设项目的前置条件。而按照《城乡规划法》第36条的规定，如果一个建设项目需要以划拨方式提供国有土地使用权的（《土地管理法》第54条规定：国家机关、军事机关、城市基础设施、公益事业、能源、交通、水利等项目可以划拨方式供地），须先取得规划部门的选址意见书，才能申请投资主管部门审批、核准，但是，现行立法却没有规定建设项目应当在选址阶段就进行环评，客观上造成建设项目大多是在选址确定后再作环评（因为建设单位通常是按照自己的设想进行选址，获得官方的选址意见书后非特殊情况不会被撤销，而环评却是对开发建设活动的一种制约）。这种立法方案就使得环评审批难以有效发挥预防功能，同时也忽视了选址所在地居民的环境权益。深圳西部通道环评审批案、北京“西一上一六”输电线路工程环评审批案、北京地铁四号线工程振动妨害争议案、珠海拱北变电站环评审批案均系项目选址所引发的争议。[7]三是要以避免环境损害的发生为目标，完善许可的申请条件、审查标准与附款，以保证环境行政许可发挥预防功能。四是强化许可机关的后续监管责任，当被许可人不正确履行许可证所规定的义务时，许可机关除采取行政处罚外，还应当采取有效措施以避免发生环境损害，当环境损害成为不可避免时，许可机关有责任防止损害的扩大，并努力将损害控制在尽可能小的范围内。

（二）谨慎行事原则

这一原则是指一国在设定和实施环境行政许可时，应当谨慎小心，周密计划和安排，遇有严重或不可逆转的损害环境的潜在性威胁时，不得以缺乏科学、充分、确实证据为理由，延迟采取本国能力范围之内的，符合成本效益的合理措施以防止环境恶化。根据《里约宣言》的规定，谨慎行事原则包含三个要素：(1)威胁的严重性或不可逆转性。即存在巨大的环境风险，学界把这种风险程度称为“风险阈值”。不同法律文件对这个阈值的表述并不一致。《里约宣言》的要求是“严重或不可逆转的威胁”；《卑尔根可持续发展宣言》要求的是“出现严重或不可逆破坏的威胁”；《跨界水道公约》的规定是“可能导致重大的不利跨界影响”；《气候变化框架公约》的规定是“存在造成严重或不可逆转的损害的威胁”；《生物多样性公约》规定的是“生物多样性遭受严重减少或损失的威胁”。上述法律文件使用的“严重”、“重大”、“不可逆转”看起来提出了严格的标准，但究竟何谓“严重”、“重大”、“不可逆转”，在这些法律文件中却找不到答案。因此，这一原则在实际使用中还存在如何判断危险程度的问题。(2)科学上的不确定性。即没有充分、确实的科学证据证明某种行为与危险后果之间是否存在因果关系。在谨慎行事原则中，缺乏科学上充分证据，不构成不采取有效防止措施的理由。换句话说，即使科学上证明某种行为或事件不一定会造成环境损害，也应当采取防止措施。(3)采取符合成本效益的防止措施。在谨慎行事原则中，成本效益所对应的主体是人类整体，即拟实施的防止措施是否符合成本效益，不是看它是否对一国或一群体有利，而是看它在总体上是否对人类有利。需要指出的是，与经济领域的成本效益估算不同，环境领域的成本效益估算相对复杂。财产方面的损失和收益估算相对容易，而社会、心理、自然生态方面损失的估算却比较困难。如吉林化爆炸案所造成的松花江污染问题，它在人们心中造成的恐慌及由此引发的对政府的不信任、对松花自然生态的损害以及污染带流入俄罗斯境内后所引发的国际问题，这些都是不好用“量”计算的。[8]

科学上的不确定性是谨慎行事原则与预防原则最主要的区别。不把科学上的确定性作为采取防止措施的必要条件，反映了人类在防止环境危害上更加积极的态度。按照预防原则，人类环境保护事业的开展要以科学证据为依据，无论是环境损害的预防还是治理，都始终把科学证据作为行动的必要根据。这种做法的好处是，行动更具针对性和目的性，也能带来预期的效果。但以化学风险、生物风险为主要内容的环境风险的存在给人类提出了新的课题：在人类无法掌握充分科学证据的情况下，我们是否也应有所作为？谨慎行事原则给人们提出的要求是，只要存在一定的证据证明损害发生的可能性，即使证据并不十分充分，也应当采取有效措施。这不仅是一种理念上的更新，更体现了对生命的尊重。[9]

不遵循谨慎行事原则而导致环境恶化的典型实例便是全球气候变暖问题。在过去很长的一段时间内，不少国家以温室气体引起气候变暖缺乏科学证据为由，延迟采取有效措施控制温室气体排放（这也是布什政府抛弃《京都议定书》的理由之一），结果导致全球气候日趋变暖。

谨慎行事原则对环境行政许可制度建构的要求是：

第一，当某类活动、行为对环境存在严重或不可逆转的威胁，且没有充分、确实的科学证据证明该活动、行为与危险后果之间是否存在因果关系时，一国应当针对这类活动、行为设定行政许可（如建立温室气体排放许可制度），或者将其纳入环评许可程序以控制环境风险，不得懈怠履行相关的立法义务。这是因为，行政许可首先是对某类活动、行为予以禁止，其次才是在一定的条件下解除禁止，属于“一枚硬币的两面”。

第二，在许可的实施上，立法应明确规定，当没有充分、确实的科学证据证明上述活动、行为不会造成环境上的危险后果时，行政主体应当通过拒绝许可、控制许可证数量或许可证附款等措施，以控制环境风险。

第三，建立许可举证责任转移制度。在传统的行政许可中，当许可机关不同意相对人所申请的事项时，必须说明理由。若相对人不服而诉至法院时，由许可机关对“不准予许可的决定”的合法性承担举证责任[10]，若法院不采纳许可机关提出的证据，可判决撤销“不准予许可的决定”而由许可机关重新审查，甚至可直接判决许可机关向相对人颁发许可证。而在适用谨慎行事原则的环境行政许可中（至于哪些环境行政许可适用谨慎行事原则，则应当由立法作明确规定），许可机关只需授引立法规定说明此类事项存在科学上的不确定性[11]，即可不同意相对人所申请的事项，若相对人不服而诉至法院时，由相对人承担证明“不准予许可的决定”违法的举证责任，即相对人必须提出充分、确实的科学证据证明其拟从事的活动不会造成危险后果，方可使法院作出对其有利的判决。事实上，举证责任转移作为一项程序性制度在国际环境法上早就存在。如1972年《斯陆公约》规定的事先正当程序要求，只有十分肯定在陆地上没有实际可行的替代处置方法时，才能向海洋倾倒废物，当向海洋倾倒废物导致的危害无法确切加以证明时，由倾倒者证明其行为在环境上是安全的。[12]

（三）科技促进原则

叶俊荣教授认为，环境立法上的科技促进原则，是指政府在制定环保标准或作其他管制性要求时，不以既有的科技水准为限，甚至要求污染者设法做到当今科技所做不到的。从静态面上看，在环境决策的过程中，决策者必须随时考虑依现今的科技水准所作出的管制要求，污染者是否做得到，因此，当立法机关或主管机关“强人所难”超越现今科技水准作管制要求时，恐怕在法理上站不住脚。然而，在环境领域，必须考虑促进科技发展的动态需求。叶俊荣教授举例说，美国早期进行环境立法时，国会议员明白宣示，将要求业者做他们目前所做不到的，目的是要企业把污染防治工作扛起来，尤其是污染防治技术的创新开发。[13]学者王文革比较了我国与欧美国家的能效标准后指出，我国能效标准属于现状标准，从发布到实施大约需要半年的时间。能效限定值一般低于近期市场产品的平均能效水平，以淘汰一定比例的低效产品为原则。这种标准的制定模式对引导产品的更新换代作用不够明显。而超前性能效标准是国外所普遍采用的标准模式。超前标准中的产品能效限定目标值，通常高于目前市场平均能效水平，一般企业要达到目标值必须进行技术改造。标准从出台到实施有一个较长的准备期，一般3年一5年，以便企业对目前产品的节能技术和生产工艺进行改进。他认为，在我国加强超前标准的研究，革新能效标准的制定模式，实施超前性能效标准，对于引导企业创新节能技术具有重要意义。[14]

笔者认为，环境行政许可的制度建构也应当坚持科技促进原则，具体而言：第一，在立法上设计许可标准时（许可标准往往包含了环境标准），应当有助于促进某一产业提高污染治理技术，不得在现今所普遍采行的污染治理技术之下设计许可标准。值得注意的是，我国环境立法在设定行政许可时大多没有规定许可标准。例如，《环境影响评价法》第22条只规定“审批部门应当自收到环境影响报告书之日起60日内，收到环境影响报告表之日起30日内，收到环境影响登记表之日起15日内，分别作出审批决定并书面通知建设单位”，却没有对审查标准作规定。这种状况是与《行政许可法》的要求不相符合的（当然，这与大量环境法律、法规是在《行政许可法》颁布前制定的有关）[15]。第二，以总量控制下的许可证为基础，建立排放权交易和节能指标交易制度，通过市场机制，引导企业进行节能减排的技术研发。

（四）合理开发利用原则

合理开发利用原则是指一国在设定和实施环境行政许可时，应当把自然资源、能源的开发利用与保护结合起来，以达到永续发展之目的。该原则体现的是人类生态利益与经济利益、当代人利益与后代人利益的平衡，其理论基础是环境资源的稀缺性。

在环境行政许可制度建构上，合理开发利用原则主要体现在三个方面：一是在设计许可的审查标准时，要根据自然资源、能源的可更新或不可更新的特点，对化石能源以及野生动植物、森林、草原等自然资源的开发利用，严格控制在合理的限度内，同时鼓励开发可再生能源以替代化石能源，确保环境资源的可持续利用。二是根据生态环境的消纳能力，依托许可证制度，建立污染物排放（包括温室气体排放）总量控制制度，以确保节能减排目标的实现。三是由于环境资源具有稀缺性，其属于全体人民的财产而由国家代为管理，因此，应当注重通过招标、拍卖、挂牌等公平竞争方式实施许可（即通过特许方式），确保环境资源配置给最优的使用者。

（五）污染者负担原则

污染者负担原则（Polluter Pays Principle）又称PPP原则，也称“污染者负责原则”。在环境行政许可领域，这一原则是指取得许可证的污染者，应当承担治理环境污染并赔偿损失的责任。该原则的理论基础是环境问题的外部性“内部化”。1972年，经济合作与发展组织（OECD）首先提出了“污染者付费”（Polluter pay principle)，即由污染者承担治理的费用。该原则一经提出，很快为国际社会广泛接受，很多国家将其确定为环境法的一项基本原则。1992年的《里约环境与发展宣言》第16条规定：“各国政府应努力促进环境成本的内在化和经济手段的利用，考虑原则上应由污染者承担污染成本，适当尊重公众的利益且不扭曲国际贸易和投资。”

对于Polluter Pays Principle，目前国内的环境法教材中有多种不同的译法，比较常见的有“污染者付费原则”、“污染者支付原则”、“污染者自付原则”、“污染者负责原则”和“污染者负担原则”等。从表面上看，这些不同的译法并无不可，但仔细分析，它们之间还是存在差异，而这些差异对理解Polluter Pays Principle的本意会产生重大的影响。

“污染者付费”的理论根据是经济学上的“使用者付费”理念。将PPP原则译为“污染者付费原则”最初是基于“谁损毁他人之物须负损害赔偿之责”的法理。“付费”体现的是将环境损害的代价课加于引起环境问题的一方。环境保护实践的发展表明，当前的PPP原则要求污染者承担的绝不仅仅是一种损害赔偿责任，而是包含了预防、控制、减少污染在内的综合责任，这种责任绝不仅限于“付费”。污染者有时需要将污染排除并恢复原状，有时还要承担行政责任和刑事责任。很明显，将PPP原则译为“污染者付费原则”是不全面的，它不能完整反映该原则的内涵。

“污染者支付原则”虽没有明确提出“付费”，但“支付”通常都是和一定的费用联系在一起的。很少有人会说“支付”某种金钱以外的责任。“污染者支付”和“污染者付费”在内容上基本相同，二者都不能全面体现PPP原则的含义。

对“污染者自付原则”这种译法，从文义上理解，我们可能得出这样一个结论，那就是污染者必须自行承担已经或者可能造成的环境污染、损害的全部治理和赔偿责任。这种观点从公平合理的角度来看似乎并无不妥，但在实际应用时，要求污染者自行承担全部责任在多数情况下是行不通的。这与环境损害的特征有关。环境损害的产生往往是多种因素综合作用的结果。实践中能够要求污染者承担的和污染者实际承担的都不可能是其行为造成的全部或完全的责任，而只能是一种适当的或适当比例的责任。环境损害还具有时间长、范围广、影响大的特点。一些环境事故造成的大范围、长时段、高强度的损害使肇事者根本无法承担。为了使受害者得到适当的救济，在国内环境领域，有环境税、环境保险等制度，而在国际环境领域，也有专门用于特定领域环境损害的环境基金和发达国家提供给发展中国家用于环境治理的国际援助基金。这些都说明，将PPP译为“污染者自付”也是不恰当的。

因此，PPP原则最恰当的译法是“污染者负担原则”或者“污染者负责原则”。这两种译法在含义上并无不同。“污染者负责原则”多为港台地区学者所采用，而“污染者负担原则”在大陆被较多地采用。[16]

在环境行政许可的制度建构中，污染者负担原则主要体现为与许可证有关的环境费制度、强制保险制度以及环境治理、恢复、补救制度。例如，台湾地区《核子损害赔偿法》第25条规定：“核子设施经营者应维持足供履行核子损害赔偿责任限额之责任保险或财务保证，并须经行政院原子能委员会核定，始得运转核子设施或运送核子物料。”[17]我国《森林法》第35条规定：“采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。”

（六）公众参与原则

公众参与原则是指公众有权通过一定的程序或途径参与到环境行政许可的决策、监督之中，并有权受到相应的法律保护和救济，以防止环境管理的违法和盲目，维护公众的环境权益。在现实中，由于环境问题经常涉及复杂的科技背景，因而部分论者主张环境管制最适宜专家政治。然而，环境管制也经常涉及利益的冲突，需要借用民主理念寻求解决。在环境行政中，参与式民主的观念并不在于以投票的方式解决所有的问题，而是由受影响民众通过适当管道参与决策过程，借以调和利益冲突，促进民主政治的发展，从而改善政府的决策品质。

在环境行政许可领域，公众参与原则主要体现在：第一，行政主体在作出许可决定前，应当听取环境权益受影响者（通常为相邻权人以及开发建设活动所在地的居民）的意见，主要是通过许可听证程序来完成。第二，公民提起与环境行政许可有关的行政公益诉讼，以维护环境公益。从世界范围来看，主要有两类：一是撤销诉讼，即请求法院撤销许可机关违法颁发的环境许可证；二是课予义务诉讼，即被许可人不履行或不正确履行许可证所规定的义务而有关主管机关又怠于执法时，公民请求法院责令主管机关积极采取执法措施。[18]第三，公民通过行政系统内部的检举、控告管道，请求上级行政机关督促下级行政机关正确履行职责，或改变、撤销下级行政机关违法、不适当的许可决定。上述三个方面都需要在立法上作出相应的制度安排。

（七）协同合作原则

协同合作原则是指在环境行政许可领域，一国内部各行政机关之间、国家与国家之间，就许可事项进行广泛的合作、协调与沟通，联合处理环境问题。地球仿佛是一个巨大的村庄，人类只是这个村庄中的一分子，人与环境的关系不会因人为的部门、行政区划及国界的划定而失去联系，局部的污染或破坏也终将反映到整个地球之中。所以，治理环境问题不能仅靠一个国家、一个部门，必须全国、全世界携手合作，才能从根本上扭转环境退化的局面。在环境行政许可的制度建构上，协同合作原则主要体现在以下方面：

第一，一国内部各行政机关之间的协同合作。主要包括环境行政部门与经济行政部门之间的协同合作、不同行政区域的环境行政部门之间的协同合作、上下级环境行政部门之间的协同合作（这里的环境行政部门是指具有环境管制职能的部门，并非仅指环保部和地方各级政府的环保局）。

首先，由于环境行政许可在本质上是平衡人类经济利益与生态利益的一种管制工具，因而，环境行政许可通常是作为经济行政部门的管制手段（尤其是经济行政部门的行政许可）的前置条件而存在的。例如，环评审批为投资主管部门（前身为计划部门，现为发展改革部门）审批、核准建设项目的前置条件。这就要求在立法上应做到环境行政许可与经济管制措施的有机协调，当经济管制措施不适应环境行政许可的要求时，应当及时改进经济管制措施。目前，我国立法在这方面还存在诸多问题，亟需加以完善。例如，《环境影响评价法》规定环评文件未获批准，项目不得开工建设，但是《建筑法》第8条并没有明确将环评批准文件列为施工许可证的条件[19]，从而造成建设部门在审批施工许可证时，通常不考虑相对人是否取得环评批准文件（如上海市、重庆市建设主管部门公示的施工许可证申请材料均无环评批准文件[20]，这为相对人未作环评即开工建设开了方便之门，而《环境影响评价法》关于事后补办环评的规定又在相当程度上助长了这种违法现象。

其次，由于在一个行政区域内进行开发建设活动可能影响其他行政区域的生态环境，因此，该行政区域的环境行政机关在作出许可决定前，应当将许可事项及时通知可能受影响的其他行政区域的同类环境行政机关，并听取其意见，以防止出现“管理漏洞”。在目前我国的环境立法中，这方面的制度安排还不够完善。比如，《环境影响评价法》第23条规定：“国务院环境保护行政主管部门负责审批下列建设项目的环境影响评价文件：（一）核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目；（二）跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目；（三）由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目。前款规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限，由省、自治区、直辖市人民政府规定。建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响，有关环境保护行政主管部门对该项目的环境影响评价结论有争议的，其环境影响评价文件由共同的上一级环境保护行政主管部门审批。”在这一法律条文中，尽管规定了有关环境行政主管部门对建设项目的环评结论有争议的，其环评文件由共同的上一级环境行政主管部门审批，但是，却没有明确规定，建设项目所在区域的环境行政主管部门在批准环评文件前应当及时通知可能受影响区域的环境行政主管部门，并听取其意见，从而在行政程序上形成了“漏洞”（尽管环评机构在编制环评文件时很可能考虑了建设项目的跨界影响）。这样的规定，在实践中有可能出现某行政区域的环保部门只重视本地区的环境保护，而忽视其他地区的环境保护，从而将环境风险转嫁于另一行政区域（在产生实质性的环境损害前，另一行政区域的环保部门并不知情）。

需要指出的是，当通过不同行政区域的环境行政机关之间的合作无法有效实现环境保护之目的时（这是因为行政区划下的环境行政机关通常不对超出辖区的环境质量负责），或者通过合作导致过高的行政成本时，则应当考虑针对自然环境建立相应的区域环境行政机关来实施环境管制。徐祥民教授在探讨排污许可证交易的管理机构时即指出，应当建立与流域、海域等自然环境相对应的单独的环境区域管理机关，来统一规划和管理流域内或者其他环境区域内的环境保护、分配排污许可证及与排污权转让有关的事务。[21]

再次，上下级环境行政部门之间的协同合作关系，对于环境行政许可的正确实施亦具有重要意义。笔者认为，其中最重要的是许可权在上下级环境行政部门之间的合理分配。生态环境虽然具有系统性和整体性，但环境要素也具有明显的地域性。不同的地域，环境要素往往各不相同，客观上要求环境管制因地制宜。就此而言，在一国疆域内，环境许可权配置的重心应在基层（在我国，基层主要是指县、市[22])，而配置给省级以上（含省级）环境行政部门的许可权，应当主要是针对跨区域的开发建设活动、重大开发建设活动、可能产生重大不良环境影响的活动、涉及较高科技背景的活动以及涉外事项等。此外，对基层环境行政部门的行政许可进行指导和监督，也是省级以上环境行政部门的一项重要职责。笔者认为，将环境许可权的重心落在基层，有四个方面的积极意义：一是便于开发建设活动所在地居民参与环境管理，从而更好地维护他们的环境权益；二是有利于实现环境管制的因地制宜，也有助于提高基层环境行政部门的管制能力；三是有利于提高行政效率，方便相对人办事，减轻企业的办事负担；四是可以使省级以上环境行政部门从繁琐的审批事务中解脱出来，将更多的精力用在工作指导、业务监督和政策研究上。

总之，在环境行政许可领域，一国内部各行政机关贯彻协同合作原则，应当注重建立起有效的协同合作机制；实行环境资源情报公开和共享制度；实行重大决定通报制度。[23]

第二，国家与国家之间的合作。这一层面合作的法理基础是国际环境法上的“全球共同利益原则”[24]。目前，环境保护的国际合作主要表现在控制臭氧层耗竭、气候变化、海洋资源保护、生物多样性保护、森林保护等方面。在环境行政许可领域，全球合作的典型实例是温室气体排放许可制度的国际化。《京都议定书》建立了三个温室气体减排交易机制，即排放贸易机制、联合履行机制和清洁发展机制。每一个交易机制都需要一国政府建立或者授权专门的行政机构负责对国与国之间减排指标的谈判、项目的审批、减排信用的登记等事务进行管理。可以预见，各国温室气体排放许可制度将日益趋同。除了全球层面的合作外，区域范围内有关环境行政许可的合作也在加强，如1993年欧洲制定了一个关于环境影响评价的公约，它要求一国在着手一项可能影响其邻国的建设项目时，应当事前通知邻国，并且相邻国公众有权就该项目的实施提出质疑。[25]

（八）国家环境资源主权与不损害国外环境原则

这一原则的内涵包括两个方面：一是对国家环境资源主权的确认。主权的基本特征是独立自主地处理本国事务的“对内最高性”。因此，国家环境资源主权的内容包括自然资源自由处置权、自由勘探开发自然资源的权利、为民族发展而利用自然资源的权利、按照本国环境政策管理自然资源的权利、恢复对自然资源的有效控制和损害赔偿的权利、跨境自然资源利益的平等分享权、外国投资管理权等。二是对国家环境资源主权的限制。这种限制使各国和平共同解决环境问题成为可能。这一层面的内容包括跨国环境侵权的国家责任、跨国环境损害的预防义务、改善本国环境和可持续地利用自然资源的义务、环境合作义务、平等分享跨界自然资源的义务等。[26]

国家环境资源主权与不损害国外环境原则，是现代国际环境法原则体系和制度的基础，居于核心地位。因此，该原则也是环境行政许可制度建构的一项法律原则，主要体现在以下两个方面：

首先，设定和实施环境行政许可在本质上属于一国主权的范畴。例如，联大第1803号、第2158号和第3281号决议都涉及对外国投资的管理，肯定各国有权按照自己的目标和发展计划管理外国投资，认为自然资源的利用和外国资本的输入“均应符合各民族和各国自行认为在许可、限制或禁止此等活动上所必要或所应有之规则及条件”[27]。因此，国际法上的与环境行政许可有关的国际义务，需要转化为国内法才能予以实现。例如，《京都议定书》引入了Cap and Trade(上限与交易）机制，对附件一国家规定了温室气体的排放限额，至于如何对具体的排放源分配排放配额以及对排放许可证进行登记管理等事务，是由各国的国内法来规定的。

其次，当一国行政机关批准其国内的开发建设活动，而该活动又损害国外环境时，尽管开发建设活动属于私人行为，但由该国承担国家责任。这种国家责任渊源于著名的“特雷尔冶炼厂”案。[28]在国际环境法上，该案最重要的内容在于据以追究加拿大国家责任的原因与理由。裁决认为“侵害己产生了严重后果且已为足以使人信服的确凿证据所证实的话”，就不存在“故意”或“过失”等加害者的主观意图或心理因素等问题，反而能够成为被告的行为与损害事实之间存在一定的因果关系的证明。所以，在该案中完全无必要讨论“过失”责任原则。这就突破了传统的国家责任承担须以“过失”为必要的国际法惯例，开创了国家“严格责任”的先河。[29]卡尔逊在谈到高度危险性活动的国家“严格责任”时，就以“特雷尔冶炼厂”案为例，其认为：之所以使加拿大承担固有的国家责任，与加拿大“是否采取了损害预防措施”无关，在此“过失或（企业的）所有形式并不重要”，问题的关键在于“加拿大在其领土范围内批准了具有高度危险性的企业的运营，而且，其结果是本国领土的使用造成了给他国带来严重损害的事实，仅此就足以确定其对所造成的损害承担赔偿责任”。“国家对于给他国造成严重损害的活动，只要认可了领土的使用，则须为自己的行动承担风险。" [30]

最后，需要指出的是，尽管环境行政许可对防范环境风险具有不可替代的重要作用，但在立法上仍应避免滥设许可。英国学者研究了不同的政府干预手段对社会的不同影响，认为在政府选择的管制手段中，提供信息这一手段对个人权益的影响最小，制定标准并监督实施次之，而采用事前许可对相对人权益干预最为强烈。[31]因此，行政机关并不总需要运用行政许可来干预经济，运用一些权力色彩较弱的手段，不仅可以降低行政管理成本，减少权力腐败和侵犯私权的机会，更可以减少相对人的抵制，引领相对人主动参与、自觉服从行政管理，从而提高政府干预的功效。也就是说，在哪些事项可以设定行政许可这一问题上，应当坚持市场机制优先原则，只有在通过市场机制无法有效实现社会福利时，才可以考虑设定行政许可。就环境管制而言，只有在运用财政、税收、补贴、风险抵押金、环境标准、环境信息等工具尚无法实现环境保护之目的时，或者运用这些工具不符合成本效益原理时，才可以考虑设定环境行政许可。




【作者简介】
姜敏，西南政法大学博士研究生。


【注释】
[1]参见金瑞林、汪劲著：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社2003年版，第223页。
[2]参见曹明德著：《生态法新探》，人民出版社2007年版，第231页。
[3]参见叶俊荣著：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第23页。
[4]参见叶俊荣著：《环境政策与法律》，第24页、第25页。
[5]参见叶俊荣著：《环境政策与法律》，第86页，第87页。
[6]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第22页、第23页。
[7]参见汪劲著：《中外环境影响评价制度比较研究：环境与开发决策的正当法律程序》，北京大学出版社2006年版，第281-339页。
[8]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第23-25页。
[9]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第24页。
[10]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”
[11]许可机关可同时附带援引立法背景资料、国内外科技文献、他国处理同类事项的资料、国际惯例、专家意见等来说明科学上的不确定性，但这些都不是行政诉讼法上的证据。
[12]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第207页。
[13]参见叶俊荣著：《环境政策与法律》，第91页。
[14]参见肖国兴、叶荣泗主编：《中国能源法研究报告2009》，法律出版社2010年版，第193页。
[15]《行政许可法》第18条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”第38条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”其中，“法定条件、标准”，通常被认为是法律、法规、规章规定的条件、标准，因为《立法法》只把法律、法规、规章纳入“法”的范围，规章以下的规范性文件不属于“法”的范围。当然，法律、法规明确授权行政机关制定标准的，也应属于法定标准。
[16]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第28页、第29页。
[17]参见陈慈阳著：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第403页、第404页。
[18]参见别涛主编：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年版，第45页。
[19]建筑法》第8条规定了施工许可证的8项条件，第1项至第7项为列举式的明确条件，其中包括用地批准手续和规划许可证，但没有环评批准文件，而第8项则以“法律、行政法规规定的其他条件”作为兜底条件。对于这样的规定，在实践中，建设部门通常只要求相对人符合第1项至第7项的明确条件即可。
[20]参见上海市建筑业、建材业管理办公室公布的《上海市建筑工程施工许可证申领程序》，http: //www.ciac.sh. cn/blzn/blzn5. htm，最后访问时间：2010年8月26日；重庆市建筑业管理办公室公布的《重庆建设工程施工许可办事指南》，http: //www.cｑjsxx.com/webcｑjg/BsznFolder/showBszn.aspx?CheckID＝56，最后访问时间：2010年8月26日。
[21]参见徐祥民等著：《环境权：环境法学的基础研究》，北京大学出版社2004年版，第225页。
[22]例如，为加强基层依法行政工作，国务院于2008年发布了《国务院关于加强市县依法行政的决定》。
[23]参见汪劲著：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第183页。 [24]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第13页。
[25]参见汪劲著：《环境法学》，第184页。
[26]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第18-22页。
[27]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第20页。
[28]特雷尔冶炼厂是加拿大一家私人的冶炼厂。该厂从1896年开始冶炼锌和锡，由于提炼的矿物质含有硫磺，烟雾喷入大气层后生成二氧化硫。这股气体随着上升的气流南下，越过特雷尔以南约11英里的加美边界，在美国华盛顿州造成严重的污染，该地的庄稼、森林、牧场、牲畜、建筑物受到大面积的损害，成为历史上最严重的一起跨界污染事件。多年来，美国华盛顿州的私人曾多次向加拿大索赔，但一直没有得到圆满解决。美、加两国政府于1935年4月签订“特别协议”，组织仲裁法庭解决此项争端。仲裁法庭最后在1941年就本案作出裁决。
[29]参见徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第100页。
[30]转引自徐祥民、孟庆垒等著：《国际环境法基本原则研究》，第100页、第101页。
[31]参见张兴祥著：《中国行政许可法的理论与实务》，北京大学出版社2003年版，第105页。