【出处】中国法学网首发
【关键词】民国；宪法史
【写作年份】2010年


【正文】

　　在何勤华教授的大著《中国法学史》（法律出版社2006年版）中，予以置评的民国时期的宪法史著作只有吴宗慈编著《中华民国宪法史》（北京东方时报馆1924年版）一种，其他著作如潘树藩《中华民国宪法史》（上海商务印书馆1935年版）、吴经熊、黄公觉《中国制宪史》（上海商务印书馆1937年版）、平心《中国民主宪政运动史》（上海进化书局1937年版）、周异斌、罗志渊《中国宪政发展史》（上海大东书局1947年版）、陈茹玄《增订中国宪法史》（世界书局1933年初版，1947年增订版）等则未予评论。[1]北京大学法学院翟小波博士《介绍几本汉语宪法学的好书》一文（载宪政知识网）对吴宗慈和吴经熊、黄公觉的著作有所论列，但存在一些史实错误。笔者近日得读几种著作，[2]尝试做一评述，希望有助于宪法史的研究。

　　在中国近代法学史上，吴宗慈（1879-1951）撰《中华民国宪法史》是第一部比较系统和权威的宪法史，有着重要的历史地位。这主要是由于作者的特殊身份。吴宗慈（1879-1951，字蔼林，江西南丰人，民国时期著名的方志学家、史学家、社会活动家）早在1913年就当选为国会众议院议员兼宪法起草委员会委员，1919年出任国会宪法起草委员会理事兼书记长，主持起草宪法，是1923年宪法起草中的关键人物。作者利用当事人的身份，搜集了丰富的一手资料，得以在书中详细记载了宪法的制定过程和各派议员意见，其史料价值自毋庸置疑，正如翟小波博士所指出的，“你要想知道如何制定宪法，在制定时候他们对每一个细小的问题是如何辩论的，而且是有学识、有道理的辩论，这里面都有非常详细的记录”。尽管吴宗慈对于饱受非议的曹锟“贿选”一节讳莫如深，但瑕不掩瑜，并未影响该著作本身极高的史料价值。在当时及以后的中国宪法史著作中，包括近年出版的严泉撰《失败的遗产——中华首届国会制宪1913-1923》（广西师范大学出版社2007年版）中，该书都是重点征引的文献。

　　如按照上述标准来评判其他宪法史著作，则吴经熊、黄公觉《中国制宪史》（上海商务印书馆1937年版）亦可谓“五五宪草”的实录。1933年，吴经熊（1899-1986年）出任立法院宪法草案起草委员会副委员长（立法院院长孙科为委员长，另一著名法学家张知本为副委员长），并负责起草初稿（当时称为“吴案”），供起草委员会讨论。黄公觉则为宪法草案起草委员会专员（见该书第94页。翟小波称，“估计是吴经熊参与立宪，他有第一手材料，然后把这些材料给黄公觉”，有误）。二人对此次制宪过程之熟悉自不待言。在《著者序》中，两位作者对此也有清醒的认识和明确的说明：“著者于立法院此次之议宪，幸得机会参与。其历次讨议的经过，均得与闻，其许许多多的真确材料，皆能搜集。这些都给著者动笔最大的利便。而这些便利，则绝非外人所能获得的。这足以表示这本制宪史的价值。”其次，关于该书的内容，最有价值的自然是五五宪草的有关内容。作者也明确指出，此次立法院之议宪，是“本书内容最重要的部分”，也是作者撰写该书的“最大目的”。全书正文636页，有关五五宪草的内容占了80%以上（从第85页至第636页），如果算上附录（第737页至1047页），则全书90%都是五五宪草的内容。作者这样做的原因，除了我们一般理解的作者对这段历史最为熟悉、最有发言权之外，还因为在作者看来，此次出台的宪法草案是中国历史上最为完善的一部宪法。“因为已往的制宪运动均归失败”，而此次制宪，不但时间长，“所费时间，共有三年余的光阴。就其所费时间长久一点来说，那是任何国制宪所赶不上的”，而且程序严密，前后分五个阶段，“稿凡七易”。最后，因为这部宪法是根据孙中山遗教所起草，又是在孙科主持下制定的，并有七个草稿，作者特意将孙中山遗教中关于宪法问题的摘要、孙科关于宪法起草的言论以及七部草案都附录在书后，以备读者查阅。这个体系上的安排自然也是妥当的。

　　同为“五五宪草”委员会委员的陈茹玄撰写《增订中国宪法史》（世界书局1933年初版，1947年增订版）初版早于吴经熊、黄公觉的《中国制宪史》，但该书未能在资料上取得优势，在写作上也和吴经熊等几乎是全盘照录会议记录的方式不同，更多采用夹叙夹议的方式，适当发表作者个人的见解。取材较精、论述简要是该书最大的特色。在1947年出版的增订版中，作者补写了抗战时期宪政运动以及1946年宪法起草和颁布，使之成为民国时期唯一一部全面叙述近代中国宪法史的著作，也是研究抗战爆发以后中国宪法史的重要参考书。

　　相比而言，20世纪30年代出版的潘树藩《中华民国宪法史》（上海商务印书馆1935年版）似很少人关注。这也许和作者只是一个普通的学者、接触不到一手的立法资料有很大关系，但该书也有其独特的价值。第一，该书对于训政时期约法有较多的关注，这是其他多部宪法史都忽略的地方，其实训政约法不但奠定了此后宪法的框架，而且是民国时期付诸实施且实施时间最长的一部宪法，对国民党到台湾之后的施政也有着重要影响。[3]作者比较详细的介绍了训政约法颁布前后的一些情况，重点又是国民政府组织法的变迁（第170页）与约法的出台。作为宪法的一部分，国民政府组织法规定国家政权架构，地位极其重要。而在1925年到1932年的8年时间里，该法先后有1925年7月1日（共10条，确立委员制、一权主义、党治原则）、1927年3月10日（共10条，不设主席，添加劳工、农政、失业三部）、1928年2月4日（共11条，恢复主席，加添监察、考试、审计等机关）、1928年10月3日（48条，设置行政院、立法院、监察院、考试院、司法院）、1930年11月17日、1931年6月14日、1931年12月26日、1932年12月26日等八个版本，平均一年修正一次。这既反映当时国民党对中央政府组织问题欠缺经验，也说明政府组织法在不断贴近国情。第二，正因为作者无法接触宪法起草会议的资料，转而对公开发表的宪法言论有较为全面的搜集和论列，在第十一章“中华民国训政时期约法前后时期”中，专列一节“关于约法的言论”（第200页），在第十二章“历法院公布之中华民国宪法草案时期”中也有一节为“一般的舆论”（第275页）。其中除了我们现在比较熟悉的新月杂志（胡适等“人权与约法”）、[4]北平晨报（第212页）、大公报（第213页）、时事新报（第213页）等报刊上的有关言论以外，还以5页的篇幅（第206至212页），摘要“国民党先辈汪精卫先生”1930年4月3日发表的一篇“极重要的文章”（《论约法》）的主要内容，“在这篇文章里，汪先生不仅主张现在马上要有约法，同时对于胡适博士所论的错误地方，一一指出”（第206页）。在第三节“中华民国约法草案”中，作为扩大会议派代表的汪精卫不仅是“言论上的巨人”，还是“行动上的巨人”，亲自主持起草了太原约法草案。这些内容多为其他几种著作所忽略。

　　民国时期还有一些宪法著作虽然没有标明宪法史，但却保留了许多很有价值的宪法史资料，储玉坤编著《中国宪法大纲》（中华书局1948年版）就是其中较为突出的一种。作者在抗战后服务新闻界，曾任《申报》主笔，自述“接触实际政治，对于国共谈判及制宪经过，均有详尽的报道”。对于战后的制宪活动来说，国共谈判以及政治协商会议是绕不开的一环。在当时国共业已开战的情形下，该书对于抗战以来国共谈判的经过，特别是中国共产党的政治主张，有比较全面的记载，颇为难得，也为宪法史研究提供了宝贵的资料。

　　纵观上述著作，不难发现，作者的注意力大多集中于制宪过程，而对于宪法实施的情况基本没有论及。这首先当然是由于当时宪法史的主要内容就是制宪，其次，多部宪法根本未能实施，因而难以撰写全面的包括制宪和行宪的宪法史。但认真考察法制史，则自民初以来，宪法已经不止一次进入司法的程序，在北洋政府时期，大理院在审判中先后援引中华民国约法第6、8、10、45等条款并著为判例要旨（参见郭卫编《大理院判决例全书》，会文堂书局1931年版）。在国民党执政时期，司法院曾先后就训政时期约法第8、16、18、21、22、25、26、27等条文发布解释或判例要旨（参见梅仲协、罗渊祥编纂《六法解释判例汇编》，上海出昌明书屋1947年版）。这说明，民国宪法史不完全是制宪史。今天的研究者自然应该在前人基础上，对民国宪法史作出更为全面和深入的研究，而不是简单做立法过程的梳理与纸面上的批评。[5]

　　尽管上述著作都有着这样或那样的不足，但对民国宪政史的研究来说，均是不可忽略的基本文献，特别是其中收录的一手资料，具有极高的学术价值。这也启示我们，只要秉持客观公正的写作态度，当代法制史的写作并非无所作为。特别是对亲身参与国家立法的人士来说，利用工作便利，搜集尽可能多的一手资料，撰写有关立法的历史，更可谓功德无量。在新中国诞生以来的60年光辉历程中，中国共产党领导全国人民先后起草和实施共同纲领、五四宪法、七五宪法、八二宪法及其四次修正。我们现行宪法的历史跨度早已远远超过旧中国的任何一部宪法，为国家的长治久安、繁荣昌盛发挥了至关重要的作用。近年来，出现了殷啸虎《新中国宪政之路（1949-1999）》（上海交通大学出版社2000年版）、许崇德《中华人民共和国宪法史》（福建人民出版社2003年版）、韩大元《1954年宪法与中国宪政》（湖南人民出版社2004年版，武汉大学出版社2008年第二版）等多种权威著作。相信在不远的将来，我国会涌现出更多更优秀的包括亲历者和研究者撰写的记载新中国宪政伟大进步的经典之作。




【作者简介】
韩剑尘，男，安徽理工大学人文社科部讲师，南开大学法学硕士。


【注释】
[1]民国时期的宪法史料可以参考胡春惠编《民国宪政运动》（台湾正中书局1978年版）、朱汇森主编《中国制宪史资料汇编》（台北国史馆1989年版）以及夏新华编《近代中国宪政历程：史料荟萃》（中国政法大学出版社2004年版）等。清末立宪参见《清末筹备立宪档案史料》（中华书局1979年版），韦庆远、高放《清末立宪史》（中国人民大学出版社1993年版），侯宜杰《二十世纪初中国政治改革风潮：清末立宪运动史》（人民出版社1993年，中国人民大学出版社2009年版），卞修全《立宪思潮与清末法制改革》（中国社会科学出版社2003年版）等。
[2]感谢国家图书馆“民国图书资源库”，笔者得以在线免费阅读潘树藩《中华民国宪法史》、吴经熊、黄公觉《中国制宪史》、陈茹玄《增订中国宪法史》、储玉坤《中国宪法大纲》几种著作的全文（PDF格式），特此向学界朋友推荐。
[3]我国台湾地区著名行政法学家翁岳生在《我国行政法四十年来之发展》（1994年）一文中曾指出，“训政时期行政法院之判例与行政法学之理论，行宪之后，似无多大变化。”其一个例证就是20世纪30年代在大陆出版的范扬《行政法总论》在五六十年代的台湾仍然流行。
[4]胡适是自始至终主张实施宪政的（《宪政问题》1932年），但在如何制宪和行宪问题上则有许多自己的观点。在1934年《制宪不如守法》一文中，他批评了训政约法得不到实施的情形，认为“政府应该要在事实上表示守法的榜样，养成守法的习惯，间接的养成人民信任法律的心理”，这才是“宪政的预备”。他批评当时的制宪活动，认为“宪政的预备不再雇人起草，不在征求讨论，而在实行法律。”他主张，“与其请吴经熊先生们另起新花样的宪法草案，不如请他们先研究研究现在已有的各种法律，看看有多少种法令是应该立刻废止的（如《危害民国紧急治罪办法》）；看看有那些法律是从来没有执行的；看看有多少种法律是必须编制细则方才可以施行的；看看有什么法子可以教官吏军人党部多懂一点法律，多守一点法律。”在同年撰写的《论宪法初稿》中，他批评初稿拘泥于孙中山《建国大纲》、制定了许多不合国情、难以实施的条文，认为孙中山“《建国大纲》是假定一个可以从容渐进的时势的”，“现在既无此时势，我们只能把他的理想计划暂时留作一个供后来人研究的历史文件。”他质疑说，“为什么不老老实实的叫各省人民选出他们本省的立法委员来组织一个代表全国的立法院呢？”（这已经为我国台湾地区的实践所验证）。他主张，“我们只应该考察此时我们如要行宪政，应该如何下手，应该建立何种制度。如果我们此时需要的是一个巩固的中央政府，我们就不应该拘泥某种历史文件，造出种种机关来捆住他的手脚。如果我们需要各省来参与中央的政治，因以造成一个维系全国的统一局面，那么，我们就不应该拘泥某种历史文件，造出一个三年集会一个月的空虚的国民大会来叫各省失望。”他并在方法论上指出，对孙中山的思想，“我们在今日不可拘泥他的文字，应该活用他一贯的精神。”在1937年《再谈谈宪政》和《我们能行的宪政与宪法》中，胡适再次表达了宪法重在实施的观点，他希望新颁布的宪法就如幼稚园一般，是可以立刻实施的，他引用汉高祖请叔孙通制定朝仪时的话“令易知，度吾所能行为者”为例，认为“宪法里必不可有一句不能实行的条文”，他主张将教育和国民经济两章完全删去。以上所引胡适言论均来自《胡适文集》第11册，北京大学1998年。
[5]近年来民国宪法史著作主要有卞修全《近代中国宪法文本的历史解读》（知识产权出版社2006年版）以及夏新华等著《近代中国宪法与宪政研究》（中国法制出版社2007年版）。