【出处】《河南政法管理干部学院学报》2011年第4期
【摘要】民主包括主体（民）、内容（主什么）、形式（多数决）三方面。司法民主是民众直接审理案件、以多数决的方式形成判决。雅典的公民审判是司法民主，而审判公开、司法为民、就地办案等都不是。合议庭的多数决只具备了民主的形式。民选法官时，民选的范围是有限的，选出的法官有独立性。我国的主审法官制应与合议庭的多数决相协调；审判委员会由于其成员是法官，实际可能是1/4决，决定过程不公开，因此很难说体现了司法民主。
【关键词】民主；司法民主；合议庭；审判委员会；司法公正
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、民主和司法民主的含义

　　（一）民主的含义

　　根据《不列颠百科全书》的解释，“民主”源出希腊语domos（人民）和kratos（统治），字面意思是“人民统治”。从中文的字面意义上看，民主就是人民当家做主。

　　笔者认为，民主的基本要素有三方面：

　　一是民主之“民”。这是民主的主体，民主是由“民”做主，“民”的范围在一个国家内是该国公民，在一个地方或单位，就是本地民众或本单位的成员。“民”可以是民本身，即民直接做主，也可以是民选举产生的代表，即民通过代表间接做主。间接民主之所以仍然是一种民主，与其代表人数的人口比例有关，如果代表人数太少，即使是选举的，也不一定是民主。如有些国家的总统可能是公民直接选举产生的，但即使如此也不能认为总统的决定就是民主决定。

　　二是民主之“主”。这是民主的内容，“主”是决定，即民“主”什么。从广义上说，由民做主的一切事都是民主，从狭义上看只有对国家大事或本地本单位大事的决定权由民做主才是民主，或者说这是民主的基本内容，即民主是一种“决策”制度。民主不仅是民“做主”，而且是“当家”做主，不是在鸡毛蒜皮的小事上做主，而是作为“当家人”在大事上做主。这些大事可能是政治制度方面的，也可能是经济制度性的，或者直接涉及其成员的权利义务，但一般不是指娱乐性投票，如选出公众最喜爱的明星等。

　　娱乐性投票也可能体现民意，但此种民意不涉及决策和权利义务等问题。同时，民主所“主”的一般是民自己的事而不是别人的事，即自己当家做主，是全体对全体做决定；即使是人民代表决定，即少数为全体做决定，但由于这少数是全体选举的，同时这决定也是包括自己在内的，其决定与自己的利益也有关，自己也要遵守，因此仍可视为民主（人民间接做主）。也有时是全体为少数做主，如人民或人民代表立法约束官员，规范其工作方式，虽是替别人做主，但目的仍然是为了维护自己（全体）的利益。而陪审员对被告的裁决是作为民意代表对少数人做出的决定，因此也是民主的一种形式（虽然其代表性需打一定折扣）。

　　三是多数决。这是人民做主的方式，是实现民主的手段，是人民怎么做主、怎么形成决定的技术操作问题。“民”是一群人，一群人作决定时除极个别没有分歧意见时的全体一致决之外，大多数情况下有多数决、少数决、个人决三种方式，其中多数决是民主，少数决不是（少数决民选代表时是间接民主，但这些代表做决定时也实行少数服从多数）。总统等行政首长做决策是个人决，行政首长由选举产生，选举是民主，但这只能说明首长的产生有民主基础，首长的决定因此而具有正当性与合法性，但并不等于首长的决定是民主决定。首长可能反映民意，甚至代表民意，但并不能说首长的个人决是民主。民主的主体、内容、形式三方面构成民主不可或缺的要素，只以其中一项定义民主是片面的。但三者的分量也并非半斤八两，笔者认为第一层含义是最重要的，民主的首要内容是由民（直接或间接）做主。

　　（二）司法民主的含义

　　以上述民主的含义类推，“司法民主”应当是在司法领域由“民”做主，司法权主要表现为审判权，司法民主即由民众直接审理案件，并以多数决的方式形成判决。

　　这样，我们可以排除以下一些似是而非的对“司法民主”的误解：

　　其一，审判公开不是司法民主。审判公开是“司法公正”的重要保障，有很大的积极意义，但公开的审判一般是法官在审判，公民只是在旁听，旁听有利于公众知情，但这是对司法的监督，或对民众的法制教育，而不是司法由民做主，做主的显然是法官。公开判决书也不是司法民主，判决做出后才可能公开，公开的判决书已经具有法律效力，民众无法再对判决做主，即使民众有强烈不满要求改判，也必须是经过法律程序再审，而再审还是法官来审，而不是民审，法官在审判中仍然要忠诚于法律而不是忠诚于民意，要依法判案而不是依民意判案。

　　其二，司法为民不是司法民主。“为民”是“为了人民”之意，这应是司法的目的而不是由谁司法的问题，为民的司法基本上还是法官在司法。同时，“司法为民”应当是司法的终极目的，而不应针对具体的某一次司法、某一个案件。“司法为民”强调的是司法要为整体的人民服务，而不是只为达官显贵、有钱有势者服务；但在具体案件中，司法要严格“依法”判案，只看当事人的行为是否符合法律，不论当事人的身份地位，不存在只为某一类人（哪怕是多数人）服务的问题。因此，“司法为民”与“司法为官”一样都在不同程度上偏离了司法客观中立的价值取向。

　　其三，就地调查、就地办案也不是司法民主。就地调查、就地办案的主体仍然是法官而不是民众，法官在就地调查、就地办案的过程中，更容易听到、感受到民众的意见，也可能更容易被民意所左右，但只要审判权属于法官，就很难说这是司法“民”主。行政首长在决策前也很可能要倾听民众意见，也可能（甚至更可能）被民意所左右，但行政机关实行的仍然是首长个人负责制而不是“行政民主”。

　　那么，司法民主究竟是指什么？

　　二、司法民主的典型模式———公民审判

　　古代雅典的审判制度是司法民主的典型代表，审判虽不涉及制度决策等问题，但却直接决定当事人的权利义务。雅典的“审判法庭”完全由普通公民组成，“法庭没有法官，只设负责组织审判和维持秩序的主持人，决定权属于陪审员。凡年满30岁的公民皆可报名参选陪审员，10个区共选出6000名，数量巨大的陪审员可以有效预防贿赂，除非有人能同时贿赂6000个陪审员。遇有案件，根据大小从中抽签选出5至2000人组成陪审团，开庭之日再抽签将其分配到不同法庭”[1]。这种没有职业法官、完全由公民审判的法庭是真正民主的司法，是司法民主的典型模式。但其实这些做主的“民”也只占当时社会全部人口的10%左右，还有90%的奴隶、妇女和外国人都不是公民，被排除在法庭审判权之外[2]。所以雅典的民主之“民”其实是极少数享有特权的人，雅典的公民与我们现代意义上的公民差距很大，现代社会的公民是绝大多数人，古代雅典的公民是极少数人，雅典的司法“民”主其实只是特权阶层内部的成员平等掌握审判权。

　　雅典的司法民主显然已经“过时”，一方面是它作为直接民主的“民”人数太少，且这些公民是以财产地位获得公民身份的，其民主性在今天看来极为有限；另一方面是它只适用于范围较小、社会相对简单的古代社会，而难以适应人口众多、分工复杂的现代社会。此外，它完全无视审判权的专门职业性，这种排斥职业法官由普通公民掌控审判全过程的司法民主，在当今世界各国已经不复存在了。这样的公民审判造成了一些骇人的冤假错案，虽然任何司法制度都难以完全避免冤假错案，但这些冤假错案的原因格外发人深省——那恰好是司法“民”主的弊端：正是民众排斥了充分的信仰自由和言论自由，是民众不能容忍苏格拉底这样的社会精英（人类最杰出的思想家之一），通过审判认定苏氏“不敬城邦认可的神、另立新神和腐蚀青年”的行为构成犯罪并对其判处死刑。虽然是“民”作出的判决，虽然审判程序合法，虽然实行了多数决，但其暴政的反理性程度不亚于暴君。雅典的审判有时候是以道德或个人好恶为标准的，审判中法律标准和证据都严重缺失，如素以“公正者”著称的雅典名将阿里斯泰德于公元前483年遭公民大会投票流放，一位文盲农民赞成放逐的理由是“经常听人歌颂他为‘公正者’，很烦人，干脆放逐了算了”[3]。

　　我国“文革”期间也有过类似的“群众审判”，表面上看司法充分由民做主，但实际上严重践踏人权，违背法治。法律应当是民意的反映，但这是立法的任务，在司法中，具体案件的审理应依据法律而不是民意，或者说法院依“法”审判就是尊重全体性的民意，因为法律是人民通过选举产生的代表制定的，尊重法律就是尊重人民。一切权力“属于”人民不等于一切权力由人民直接“行使”，由宪法赋予法院司法权体现的也是人民意志，在此，法律正是民意的表现，且是民意的最高体现。法律与民意并不对立，但法律不完全等同于民意，法律是整体的民意而不是一时一地的民意，是相对稳定的民意而不是变化无常的民意，是理性的民意而不是情绪化的民意，是全体的、抽象的、对事不对人的民意而不仅仅是某一具体案件中当事人或其左邻右舍的民意，是高尚的、良善的、全面的、明智的民意，而不是猥琐的、恶意的、褊狭的、愚昧的民意。总之，民意很复杂，其中有正面的也有负面的，法律应是民意中比较善、比较理性、比较公道的那部分意志的反映。因此适用法律是现代司法权运作的合法性基础，也是其民意基础。“文革”给我们留下的宝贵财富，一方面是揭示了个人崇拜的荒谬，另一方面是展示了大民主的弊端，人民也需要受法律的约束，没有这种约束民主很可能是多数人的暴政，或者被少数政客操纵——此时民主只剩下形式（如多数决）而其实质已经蜕变为专制。

　　三、合议庭是司法民主吗？

　　合议庭是“世界各国法院最主要的审判组织形式，也是适用最广的审判组织形式”，“各国法院的合议庭一般都实行少数服从多数的原则，即以多数人的意见决定判决”[4]。我国《法院组织法》也明确规定法院审理案件实行合议制，《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。”在民事诉讼和行政诉讼中，虽然法律没有明确规定，但可以从有关条文中推论出多数决原则，如《民事诉讼法》第四十条规定：“合议庭的成员人数，必须是单数。”《行政诉讼法》第四十六条规定：“合议庭的成员，应当是3人以上的单数。”合议庭成员“单数”的规定应解释为是多数决的需要。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第十一条第二款规定：“合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。”从中也可以类推出没有陪审员的合议庭也应实行多数决。

　　（一）合议庭实行的多数决只是具备了民主的形式要素

　　许多人认为合议庭是司法民主的一种表现，是法院内部的一种民主机制，对此笔者不完全苟同。合议庭实行的是多数决，但多数决不一定都是民主。多数决是民主决定的形式，是民主要素之一，但仅此一操作性要素尚不能构成民主，如果拥有决定权的主体不是“民”，其投票人是指定的，或通过考试产生的，或由专家组成的，即使实行多数决，这种多数决也不当然就是民主。如诺贝尔奖以及许多学术评奖都以评委的多数决方式产生，但评委是有关领域的专家，而不是民众，因此这些评奖不等于学术民主。我国电影界的金鸡奖由专家评定，百花奖由大众投票，二者都实行多数决，但后者才体现民意。同理，合议庭是多数决，但它主要是法官的判决而不是民众判决，即不符合民主含义中的第一层，也是最重要的要素，因此合议制只是借鉴了民主的决定形式（为实现司法公正），但它本身不是“民”主而是“官”（法官）主。美国联邦最高法院的9名大法官在判决时也是少数服从多数，但美国人并没有因此认为最高法院实行的是司法民主。

　　如果我们承认人民通过选举代表形成决定是间接民主，而间接民主也是民主，那么对于民选法官行使审判权是否可以认定为是司法民主呢？笔者认为，民选法官与民选议员有很大的区别：首先，前者选择的范围要狭窄得多，民选法官时其候选人（即被选举人）往往局限在有限的人群内，如一般需要受过专门的法律教育，有法律职业背景等资格要求，而议员的选举则没有这些资格限制。其次，选举后法官受选民的制约要远远小于议员，即使民选的法官通常是限任制的，但也受司法独立的保护而不必拘泥于反映民意，法官只需服从法律即可。因此即使民选法官组成的合议庭也很难说是司法民主，因为怎么判决是由法官自己根据法律而不是根据民意，甚至也不是根据人民的根本利益（像议员要考虑的那样）来决定的，法官的直接忠诚对象是法律。法官也有自由裁量权，但这一权力也是法律赋予的，只能在法律允许的范围内行使，具体怎么裁量至少也要符合法律原则或法律精神，而不是无视法律完全由法官根据个人意志或民众偏好“自由”裁量。因此，法院的合议庭与政府的首长制相比，具有一些民主色彩（至少有“多数决”这一民主形式），但与议会的合议制相比则很难说是民主。

　　（二）主审法官负责制与多数决原则

　　我国司法改革中推行的主审法官负责制（或审判长负责制），“即在法院选拔一些政治强、业务精，有驾驭庭审能力的优秀法官，赋予他们相当的审判职权”[5]是否否定了多数决原则？依照《人民法院审判长选任办法（试行）》的规定，“审判长的职责是：（一）担任案件承办人，或指定合议庭其他成员担任案件承办人；（二）组织合议庭成员和有关人员做好庭审准备及相关工作；（三）主持庭审活动；（四）主持合议庭对案件进行评议，作出裁判；（五）对重大疑难案件和合议庭意见有重大分歧的案件，依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定；（六）依照规定权限审核、签发诉讼文书；（七）依法完成其他审判工作。”其中涉及审判之民主形式的主要是第（四）项，“主持合议庭对案件进行评议，作出裁判”：是“审判长”主持合议庭对案件进行评议，并由“审判长”作出裁判，还是“审判长”主持合议庭对案件进行评议之后，由“合议庭”作出裁判？笔者认为，后一种解释较为符合诉讼法原意。

　　从实践来看，主审法官负责制在有的地方是由合议庭作出判决，如成都高新区人民法院实行的主审法官制，“主审”一词仅仅“是相对于具有审判职称但在本制度下未裁判案件的其他法官而言”，主审法官的职责主要是“负责开庭审理，认定事实和证据，适用法律，制作经开庭审理的案件的裁判文书，签发法律文书，指导法官助理工作，对案件质量负责”，判决权仍属于合议庭，“由主审法官相互间组成合议庭。承办人向审判管理中心提出申请，审判管理中心在主审法官中指派两名合议庭组成人员，承办案件的主审法官为当然审判长”。在合议庭中，“既没有次审法官，也不是主审法官一个人说了算。主审法官并不总是审判长，只有当他在合议庭中是案件承办人时才是审判长”[6]。这其中的问题是，合议庭需意见一致才能作出判决，如果合议庭意见不一致，“由审判长向分管院长汇报，然后根据分管院长的意见进行复议，能取得一致的，径行作出判决；如仍不能取得一致，由分管院长决定是否提交审判委员会讨论”[7]。这就排除了多数决原则，而是要求一致决。一致决从某种意义上说是少数决（一票否决制），它不一定能决定“是什么”，但它能决定“不是什么”，这与诉讼法的多数决规定明显有矛盾之处。在有的地方，法院判决是以合议庭的名义发布的，但判决的决定权转移到了主审法官手里，而不是由合议庭成员实行多数决。如深圳盐田区法院的主审法官“享有独立的审判权、主持庭审权、签发文书权、组织管理权、考核建议权等五大权力”[8]，在合议庭发生争议时，不是通过表决而是由主审法官决定，并由主审法官承担错案责任[9]。还有的法院将“主审法官负责制”异化为“主审法官个人说了算”，开不开庭、合不合议都由主审法官决定，合议庭成为虚拟合议庭、影子合议庭[10]。这显然是对合议庭多数决的否定，取消了合议庭的民主“形式”，代之以主审法官或审判长的个人决定和个人负责。而个人决定和个人负责是一种典型的“行政”模式，司法改革应尽量使司法去行政化而不应加强司法的行政化。

　　在实践中有些法院实行主审法官制效果很好，提高了办案效率，保证了办案质量，报审判委员会讨论的案件数量大为减少。相对于过去合议庭的审而不判、审判委员会的判而不审，确实是一个进步。但法官独立不应也不必以牺牲合议庭的多数决为代价，在许多法治国家，法官独立与合议庭的多数决并不矛盾。改革应在法律的范围内进行，动辄突破法律搞改革很可能是得不偿失的，以破坏法制的方式不可能真正维护法治，而没有法治，民主和自由都不可能有保障。在目前情况下，不可能、也没必要修改法律将合议庭的多数决变为个人决，因此可以考虑在实践中适当扩大法官独任制审判的范围，同时在合议庭内要将法官独立与多数决协调起来，在我国目前合议庭审理的过程中，法官独立应主要表现为合议庭独立（独立于合议庭之外的机构或人员），而不是合议庭中的主审法官独立（独立于合议庭内的其他法官或陪审员）。

　　三、审判委员会是司法民主吗？

　　我国《法院组织法》第十一条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”在我国的三大诉讼法中，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都没有提到审判委员会讨论重大、疑难案件的权力，只有《刑事诉讼法》第一百四十九条对此做了规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”因此，从立法者的原意来看，审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权应只适用于刑事案件。

　　审判委员会是我们法院体制中的中国特色，也是我国法律界目前最有争议的制度之一。在此笔者且不论审判委员会的利与弊，存与废，只想澄清审判委员会对疑难、复杂、重大案件的决定权是否属于“司法民主”这一问题。

　　首先，从决定权的主体上看，如果说合议庭的成员还可能吸收陪审员的话，审判委员会的成员则全部是法官，且是法院中有一定职务的法官，“官”的色彩更浓，与“民”主司法更远，如果合议庭都不是司法民主，审判委员会显然更不是。但审判委员会的成员人数通常多于合议庭，我们一般认为人数越多越体现民主，但笔者还是认为主体是谁比主体人数多少是民主成立与否的更重要条件。

　　其次，合议庭实行多数决在《刑事诉讼法》中有明确规定（第一百四十八条第五款），在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》有关合议庭成员须为单数的规定中也可以“推论”出多数决原则，但这些法律都没有规定审判委员会实行多数决。审判委员会的多数决原则是由最高人民法院的“最高人民法院审判委员会工作规则”（第九条）规定的：“审判委员会实行民主集中制。对议题应当展开充分讨论。审判委员会的决定，必须获得半数以上的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”更重要的是，审判委员会多数决的民主性在程度上不如合议庭，因为“最高人民法院审判委员会工作规则”第四条还规定：“审判委员会委员超过半数时，方可开会。”即审判委员会的决定可能只需全体委员的1/4通过就可能形成；而且审判委员会对案件的讨论、决定过程是不公开的，“审判委员会委员、列席人员、秘书和书记员，应当遵守保密规定，不得泄露审判委员会讨论、决定的事项。审判委员会会议纪要，属机密文件，未经批准，任何人不得外传”。虽然公开化不一定都是民主，但民主一般都是公开化的。

　　四、司法是否应当民主？

　　民主有利有弊，不是所有国家机构都适合搞民主。将民主作为首选价值的是议会，而行政机构追求的主要是效率，因此它不可能是“民”主而只能是“官”主（首长决定）。正因为此，制约行政权成为制约权力的重中之重。司法追求的主要是公正，法律是理性、客观、公正的最高体现，法官是理性、客观、公正的法律的具体实施者。用民主手段制约行政专断是议会的方式，法院没有必要重复使用这一方式，它应当另辟蹊径，发挥己之所长。议会是实施民主的地方，政府和法院没必要成为实施民主的第二个、第三个地方，民主不是越多越好，而是恰当才好。议会是最合适搞民主的地方，议会实行民主制往往利大于弊，但也只是相对“少弊”而不是绝对“无弊”。如果议会“感情用事、有时盲目、经常不够负责”，那么就需要理性力量的制约。在美国，“如果立法机关在党派的激烈斗争中偏离了宪法的精神和条款，法庭就拒绝宣判，使立法机关根据宪法行事。这时，法官虽然不能强制人民保卫宪法，但宪法只要依然生效，他至少能迫使人民尊重宪法。法官不直接领导人民，但他能制约人民”[11]。托克维尔认为法学家精神中有贵族的特点，“生性喜欢按部就班，由衷热爱规范”，“酷爱安宁”。“当美国人民任其激情发作陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处世沉着的习惯去对抗民主的急躁。法院是法学家对付民主的最醒目工具。”[12]可见司法的作用是制约民主，而不是实现民主。

　　法官专业化是世界各国的发展趋势，目的是为了保障司法公正。这种专业化确实有可能导致官僚化，但没有什么制度是有百利无一弊的，我们只能在利少弊多和利多弊少之间选择，而法官的专业化比法官的大众化总体上、长远看会更有利于公正。在司法中“适当”引进民主机制也可能是必要的，如陪审制度的实行。但陪审制是平民和法官分享审判权，因此是部分“民”主，部分“官”（法官）主，是“民”主与“官”主的结合。实行陪审制不一定就能实现司法公正，没有陪审制的国家也不能说司法就不公正，是否需要建立陪审制不是司法公正的必备条件，而只是可能性条件。是否实行，尤其是是否大规模实行陪审制，在什么历史阶段可以并且应当大规模实行以及怎么实行，这些问题都需要根据各国的具体情况和不同时代的特点来确定，最终目标是要看其是否对实现司法公正有利。

　　在中国走向法制现代化的进程中，一种路径是先解决司法的专业化问题，然后再在司法领域适当引进民主因素、解决专业化过度后的问题，这是渐进改良的路子，可能进程较为缓慢，但比较稳妥；另一种路径是先借助民众的力量解决司法不公、司法腐败的问题，再解决司法专业化的问题，这是革命的路子，可能轰轰烈烈，大快人心，但也可能（不是必然）走向大民主，走向民主暴政。我国1982年宪法取消陪审制度的规定，以及90年代以来的司法制度改革，是遵循前一路径走的，是汲取“文革”大民主的教训后，转而强调司法专业化的结果。从理性角度看，这一思路总体上并没有错。现在的问题是，这条路遇到了很大的阻力，似乎走不下去了，是硬着头皮继续往下走？还是原地踏步，等待其他领域跟上？或者改弦更张，另择他路？有他路吗？他路是什么样的路呢？是否可能综合上述二者从而形成第三条路径呢？




【作者简介】
马岭（1960— ），女，河北邢台人，中国青年政治学院法律系教授。


【注释】
[1][2][3]冯八飞.苏格拉底为什么审判雅典民主[N].南方周末，2009-09-03(D25)
[4]郭成伟，宋英辉.当代司法体制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.119，123.
[5]钱锋.论法官独立审判[J].中国法律信息网，2007-08-15.
[6][7]实施主审法官制的论证报告[EB/OL].百度网，2011-02-20.
[8]盐田法院推行主审法官负责制[N].金羊网，2006-08-1516：07：15.
[9]也谈主审法官制，http：//blog.sina.com.cn/si-weita，2008-05-1213：49：30
[10]冤假错案拷问“主审法官负责制”[N].滴水洞仙，2006-09-2411：57：05.
[11][12][法]托克维尔.论美国的民主(下)[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988.905，303，309.