【出处】《判解研究》2008年第4辑
【摘要】网络性骚扰是一个新的法律课题，它涉及到多方面的疑难问题包括难以定性的问题。本文的目的就是试图界定网络性骚扰，研究其对社会的影响，对完善防范和立法提出建议，从而在研究网络性骚扰方面起到抛砖引玉的作用。
【关键词】网络；性骚扰；民事责任
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、网络性骚扰的定义及本质

　　性骚扰是一个众所周知的社会问题，但是，性骚扰真正进入我国立法者的视野也仅有短短几年的历史。2005年，《中华人民共和国妇女权益保障法》（下称《妇女权益保护法》）修正案草案被提请全国人民代表大会审议。草案中包含了三个条款，首次将“性骚扰”这个具社会性的问题摆在立法者的面前，中国也不可回避这个问题。这三个条款分别是：（1）“任何人不得对妇女进行性骚扰”；（2）“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”；（3）“对妇女进行性骚扰，被害人提出请求的，由公安机关对违法行为人依法予以治安管理处罚”。[1] 这些条款最终被写入《妇女权益保障法》之中，[2]无疑表明了立法者体现广大民众的意志，用法律来威慑那些实施性骚扰的违法行为者。

　　然而，近年来性骚扰问题并没有随着立法上的禁止性规定而变得有所缓解，主要原因不外乎这样几个：一是因为当事人怕“丑事”暴露而坏了自己的名声；二是因为当事人举证的困难。[3]更有甚者，由于网络的深入普及，越来越多网络性骚扰事件也相继在互联网这个虚拟世界中频频发生。诚如有关专家所言，网络是一把双面刃：有人因好的目的而使用它；也有人因坏的目的使用它。[4]因此，出现网络性骚扰事件也绝不是一件奇怪的事情。但是有一点是可以肯定的，那就是网络性骚扰的出现必将成为阻碍人们自由、合法、有效和快乐地使用网络的一个重要因素，这种行为不仅会吓跑网络使用者，而且会对那些继续使用网络的人们造成实质性的情感上的伤害或造成实际的损害。[5]问题是，究竟网络上所发生的性骚扰事件是否可以归为第40条规定的“性骚扰”中的一种呢？如果是，则网络性骚扰又具有哪些属于其本身的特殊性呢？如何防范这种特殊的违法行为呢？这也是本文所要探讨的核心问题。

　　首先应该考虑的问题是“网络性骚扰”究竟是不是属于一般性骚扰中的一种。为了解决这个问题，比较简单的方法就是从它们的表现形式上入手进行比对。根据目前比较统一的认识，一般性骚扰可以包括四种类型：（1）身体的接触，例如不必要的接触或抚摸他人的身体；（2）言语的侵扰，例如不必要而故意谈论有关性的话题，询问妇女的性生活，故意讲述色情笑话、故事等；（3）非言语的行为，例如通过书写性的语言、身体或手的动作具有性的暗示，展示与性有关的物件等；（4）以性作为贿赂或要挟的行为，例如以同意性服务作为借口，来换取一些利益；甚至以威胁的手段，强迫进行性行为。这种类型的性骚扰在职场上或教育机构时常发生。[6]

　　美国是最早讨论性骚扰问题的国家。而性骚扰在美国多数指发生在工作场合以及学校内的与性有关之骚扰行为。当这一概念引入中国后，有学者建议根据中国国情将其做扩大解释。但是，也有学者提出：应将由刑法、治安管理处罚条例中规定的性暴力行为或在某些公共场所发生的有性有关侮辱行为从“性骚扰”的范畴内剔除出去。否则，性骚扰将变成又一个如过去的“流氓罪”，什么都可以归入，从而缺少明确的判定标准，造成法律的重叠适用问题”。[7]因此，比较安全的做法，就是对性骚扰的范围进行必要的限定，同时先将性骚扰放在民事侵权层面上进行研究。毫无疑问，本文所要讨论的性骚扰概念也应该是比较狭义的民事法律上的概念。

　　网络性骚扰作为伴随网络的普及而新生的性骚扰方式，具有相对的隐蔽性。网络性骚扰与一般发生在公车上、大街上等公共场所的性骚扰不同，不会在行为后即刻造成直接的社会影响，因此属于“私法”调整的法律范畴，应该归入性骚扰所包含的领域之内。同时，通过对性骚扰行为方式的分类，可以判断出网络性骚扰应该主要是属于“非言语行为的性骚扰”。[8]网络性骚扰常常是通过网络向相对人展示与性有关的物件，用网络文字表达与性有关的话语或暗示，符合性骚扰的外在表现形式要求。再者，网络性骚扰既可以表现为在公众讨论区或聊天室针对不特定的多数人进行骚扰，也可以是通过一对一的电邮等渠道进行骚扰。据一个2003年的统计，在那个时候就有62%的成人在他们私人的电子邮箱中收到不受欢迎的与性有关的资料，其中93%的电邮不知是何人发送。[9]

　　关于性骚扰的本质，可以从两个方面来看。有的人从社会性别的角度看，认为性骚扰是一种严重的性别歧视。比如中国政法大学教授夏吟兰认为：性骚扰是一种性别歧视，也是一种职业歧视。她认为，性骚扰的核心是有权者对无权者的骚扰，这是侮辱女性人格，侵犯女性人身权利的恶劣行为，对女性的身心造成极大的伤害。[10]从法律的角度看，性骚扰是对人格权的侵犯，是对他人的不尊重，仍是一种性别歧视。许多法学界的学者更多地从人权和社会公平的角度提出性骚扰的实质是对他人人格尊严的严重侵犯。[11]对这两种角度进行比较，很容易看出法律角度比较能够被接受，这是因为社会性别的角度似乎审视问题的视野比较狭隘。在网络上，性别问题可能已经变得越来越模糊，网络性骚扰行为的动机、行为方式、具体内容以及最终目的，均体现出违法者严重侵犯其他网络使用者人格尊严的本质特征。

　　综上所述，网络性骚扰是性骚扰新的表现形式。虽然它与一般性骚扰在表现方式上存在不同，但是网络性骚扰行为理应受到性骚扰立法的规制范围。目前在中国，网络性骚扰理应受到《妇女权益保护法》相关条款的禁止。在这个前提下，我国《妇女权益保护法》有关性骚扰的禁止规定也需要进一步完善。关于这个问题，下面还会提及。

　　那么，究竟何谓网络性骚扰呢？各国立法者以及学者亦无定论。广义上讲，1992年联合国的《消除对妇女歧视委员会通过的第19号一般性建议》第18条将性骚扰定义为：

　　“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。这类行为可以是侮辱人的，构成健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如拒绝的话，在工作包括征聘或升级方面、对她都很不利，或者造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的”。[12]

　　各国对性骚扰的定义和范围所做出的描述都有所不同，但是有几点基本的判断原则为各国所公认：（1）它是与性有关的对他人挑逗、侵犯、侮辱和控制等行为；（2）它不仅包括身体接触，也包括口头或其他带有上述性质的行为；（3）它是违背当事人双方中的一方（通常是妇女）意愿的强迫性行为，通常也被划入暴力行为的范畴；（4）它造成对主要是妇女的被害人在心理、生理、人格以至于经济方面的伤害。[13]而网络性骚扰作为网络侵权的一种，同样被包含在网络侵权的范畴之内。学术界普遍承认的网络侵权行为的定义是：“在互联网环境中，利用网络因过错或法律的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为”。[14]

　　由以上定义，可以将网络性骚扰基本归结为：在互联网环境中，利用网络以语言或图文等形式，违背一方意愿，进行与性有关的挑逗、侵犯、侮辱，并造成另一方心理、生理、人格、物质等方面损害而应承担相应民事责任的行为。

　　根据这个定义，除一般侵权行为的四个构成要素外，网络性骚扰行为还有如下判断要素：

　　（1） 性骚扰行为是通过网络以非以身体接触方式进行的一种违法行为；

　　（2） 网络性骚扰侵犯的大多是人格权，与此相对应，造成的损害多为心理损害，如心理上的反感、压抑、和恐慌等；而经济上的损失多为间接损失。

　　（3） 网络性骚扰行为是行为人为了满足自己的性需求或刻意侵犯对方人格权而进行的违背一方当事人的意愿，强迫其接受有性有关的挑逗、侵犯、侮辱等行为；要构成网络性骚扰就必须存在“违反当事人意志”这一前提。也就是说，行为人明知或应该知道自己的与性有关的行为违反了相对人的意志，从而构成网络性骚扰。这里又分为两种情况，一种是行为人在行为时即知道或应当知道相对人的相反意志（例如性侮辱行为，展示与性有关物件行为等）；另一种则是行为人在发出性暗示或性挑逗之后受到相对人的“拒绝”，却仍然进行类似性骚扰行为。在这里，拒绝应该包括明示拒绝与默示拒绝。

　　（4） 网络性骚扰要具有针对性，也就是说，无论行为人与被害人相识与否，行为人的侵权行为都以侵犯特定人的人格权这种方式进行。这里所说的“特定人”，并不一定指某个特定人数的群体。很多时候，网络性骚扰的行为人不知对方身份甚至性别，随机性地对某一被害人进行性骚扰。但当行为人将他的抽象想法通过网络加诸到具体的人身上的时候，该行为就已经特定化。例如行为人向一个人的邮箱发送骚扰邮件，与行为人向100个人发送邮件一样，都属于有针对性的行为，因为邮箱或聊天器中的帐号是私人性质的沟通方式。一旦向其发布类似内容的邮件，就等于是在针对特定对象进行沟通交流。但是，假如行为人在论坛中没有任何指向性的发布淫秽帖子，凡点击该帖子的人才能见到这些内容，则不应属于“有针对性”。在互联网的公共区域针对非特定人的散播有性有关言语、图片等内容的行为应该说是一种影响了社会公共秩序的行为，应该根据治安管理处罚条例或刑法上的相关规定承担相应的责任。

　　可以说，只有当某特定行为符合上述要件时，才会构成网络性骚扰行为。

　　上述的行为要件也有利于我们区分网络性骚扰与光顾成人网站之间的区别。首先，在行为目的上，成人网页是为满足他人性需求换取商业利益而设计的，不以侵犯他人的人格权为其必然结果。虽然有时也会达到强迫他人浏览的效果，但是成人网页主要是以吸引他人观看为行为直接目的，以盈利为最终目的；网络性骚扰则以强迫他人接受性骚扰行为为其直接目的，以达到满足自身心理、生理需求为最终目的。

　　其次，在行为方式上，成人网页一定程度上是针对大众开放的，凡是点击浏览一定的网页，有些就会自动弹出。就主动点击行为而言，这里已经不存在“不受欢迎的性吸引”的问题。而网络性骚扰却是具有针对性的，有时间次数限制的侵权行为。它需要违背相对人的意志进行，需要给被害人造成一定心理、生理、经济等方面的损害为其构成要素。

　　第三，在行为内容上，网络性骚扰大多是通过文字或非文字的形式（例如在网上展示裸照等）来实行这一行为。多数情况下存在着行为人和被害人之间“骚扰-拒绝-骚扰”的互动过程。成人网页则往往是已经事先设计好的文字或图片的展示，不存在所谓“互动”过程。并且如果不自愿浏览到成人网页的人关闭该网页，便可以中止此类不愉快，相对人往往不会感觉到“被纠缠”。

　　第四，在行为责任上，网络性骚扰行为是针对特定人实施的，所发生的法律关系局限与民事侵权领域，行为人应承担民事侵权责任。但是对于成人网页的制作者来说，其行为触犯了我国法律的规定，因此应承担相应的行政责任或刑事责任。

　　二、网络性骚扰的特点及其特殊问题

　　（一） 基本特点

　　网络性骚扰是近年来随着互联网的广泛应用而逐渐产生的严重的社会问题，由于网络的隐蔽性，使大部分的网民在互联网上可以匿名形式自由的发表言论，多数情况下不受国家法律法规的限制。同时网络聊天器，模拟网络游戏的兴起，使一些不轨之人利用了网络的隐蔽特点，做出不尊重人的举动。例如有人在视频聊天时，不管对方是否同意，便说出带有色情的挑逗或侮辱言词，或在游戏角色里做出亵渎的动作等等。被害人往往不知道对方是什么人或什么身份，即使得知，也很难报案或提起诉讼。除上述网络性骚扰的判定要素外，具体而言，网络性骚扰有以下特点区别于其他类型的性骚扰：

　　1. 侵犯人身尊严权

　　学术界普遍认为，网络性骚扰和一般性骚扰行为一样，都是一种民事侵权行为。一般的性骚扰行为，如对异性触摸搂抱，侵犯其身体权；又如宣扬与异性有特殊的男女关系，侵犯了其名誉权。而网络性骚扰的行为人往往具有隐蔽性的特征，大多通过语言、图像、视频等手段达到骚扰女性的目的，并不存在实际上对身体权、名誉权相关的侵权行为。但是，网络性骚扰在实质上无视被害人尊严，侮辱他人人格，侵犯的是他人的人身尊严权。因此，网络性骚扰的侵权行为有着它的特殊之处。

　　以杨立新教授为代表的部分学者曾认为：“性骚扰侵犯的是性自主权”。[15]这种说法在处理普通性骚扰问题上是能够成立的，但当面对网络性骚扰或是通过其他媒体等方式进行性骚扰行为时，却比较难以成立。网络性骚扰是一种非直接接触的间接骚扰方式，这种行为很难界定为与强奸、猥亵类似的针对性自主权进行侵犯的行为。因此，通过网络性骚扰的特殊性，我们可以认定性骚扰行为的本质是侵犯人格尊严权的行为。

　　2. 通过互联网实行该行为

　　网络性骚扰之所以层出不穷，难以制止，是与互联网的特点紧密相关的。由于网络匿名制，网络性骚扰的行为人是很难查知的。从某种程度上说，网络性骚扰的滋生正是源于网络开放性的特质，任何人登录网站后都可以和异性以言词、甚至可视方式聊天，但却全然不知对方的身份。[16]一些道德缺失的人便可以借此发泄欲望，对他人造成伤害。

　　3. 网络性骚扰并没有实际上的身体接触

　　与现实中的性骚扰不同，很多网络性骚扰在实施过程中并无实际上的身体接触，而是通过网络使用带有色情性质的语词，或是展示与性有关的事物等间接方法，挑逗或侮辱对方以获得感官满足。因此，很多不明就里的实施者总以为在网络这个虚拟世界里这样做并没有犯法，并不会构成性骚扰行为。这种误解，也使得网络上的性骚扰行为屡禁不止。同时，由于被害人并没有实际上的“吃亏”感觉，因此往往因怕麻烦而不愿追究；对今后类似的行为也不会引起足够的警觉。他们的放松警惕或纵容，也给了网络性骚扰尽情滋生的土壤。

　　（二）网络性骚扰中存在的特殊问题

　　1. 网络性骚扰的争议性

　　针对网络性骚扰问题，法律界的学者之间存在着长期的争议，什么是网络性骚扰？这一社会问题应该怎样解决？网络性骚扰到底侵犯了被害人的何种民事权利？仅为虚拟世界里的非身体接触是否应该构成性骚扰？如果答案是肯定的，又该如何界定这一界限呢？这一系列的问题在学者之间争论不休，并无定论。网络性骚扰问题，近期内并不能在立法上、执法上加以有力控制是一个不争的事实。然而，为了避免由这一问题产生的法律空白，却应该对网络性骚扰问题做出相关的立法研究，进而制定法律，使被害人的权利得到法律的保障，防止法律滞后性的产生。

　　另外，从解决方式上看，对于网络性骚扰甚至广义上的性骚扰本身，我国目前的立法并不完善，也都没有确定的界限可以在执法中遵从。因此，很多时候，性骚扰尤其是网络性骚扰很难受到法律的约束。此时，道德的规范作用似乎才是解决问题的重要手段。因此，依靠人们的自觉以及公众间的协作杜绝网络性骚扰，兼用法律以及道德手段可以被视为是目前阶段的最佳途径。

　　那么，即使相关立法出台，面对网络上的性骚扰行为人，该采取有别于一般性骚扰行为人的惩罚手段吗？应该看到，两者之间的区别是很大的：网络上的性骚扰行为对被害人造成的伤害相对较轻，两者并不适宜采取相同的惩罚手段。因此针对网络性骚扰的行为人，所需要承担的民事责任应该比一般性骚扰相应轻一些。另外，针对网络性骚扰本身，也可以像有些学者针对一般性骚扰而提出的“划分骚扰等级”的建议[17]，区分网络性侮辱、网络性暗示、性挑逗、网络性恐吓等不同行为，并按照行为的恶劣程度，判定民事责任的承担。同时要注意的是，网络性骚扰一般不存在对身体权，名誉权的损害赔偿问题，大多数都是对受害人的精神损害赔偿，有时也可包括惩罚性赔偿。在确定惩罚性赔偿金额上，应综合考虑网络性骚扰行为持续时间的长短、牵连范围大小，对被害人人格尊严的损害程度，行为人对性骚扰行为的主观态度，以及行为人在事发后对被害人的损失赔偿情况等多方面因素进行考虑。[18]

　　2. 网络性骚扰的举证问题

　　网络性骚扰是一种民事侵权责任，包括行为人向被害人承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等方式的民事责任。它的构成也需要满足一般侵权行为的民事责任构成要件，即行为人的网络性骚扰行为、被害人的损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系，行为人的主观过错。在我国，对于网络侵权行为大多适用一般过错责任原则。这就要求有举证责任的一方，必须提供证据证明行为人对被害人通过网络实施了性骚扰的行为，保留书证或提供人证。在具体情况下要证明被害人的相反意志（即拒绝）；还需要提供被害人所承受的心理、生理、物质上的损失等不利后果的证据。

　　因此，一般情况下，一旦被害人发现自己权益受损决心起诉行为人的话，就要承担举证责任来证明网络性骚扰侵权行为的存在。被害人需要保留类似于对方的聊天记录、或收到的相关文件、照片等物件，同时被害人要留心对方的IP地址，以便警方可以据此早日破案。另外，还要证明行为人与相对人之间的关系，行为人行为时的主观形态等等因素。如果以上证据缺乏，则极难通过法律手段惩罚行为人的骚扰行为。这也可以看出，在现实中如果想要成功对网络性骚扰行为进行举证，是一件困难重重的事情。

　　现在也有很多学者提出网络性骚扰的举证可以实现举证责任倒置的办法，由被告承担举证责任。但根据网络性骚扰的特性，将举证责任倒置并不是一个较好的办法。毕竟，取证更难的案件多如牛毛，一旦纷纷这么做，不仅会造成诉累，也会使公民的诉讼权益得不到保障。除非将举证责任倒置作为特例处理，例如，当特殊严重的网络性骚扰情况出现时，如果该行为符合了充分的表面证据的严格要求【prima facie case】，[19]则举证责任倒置也可以适用于特殊案件中。

　　3. 被骚扰主体由女性向两性转变

　　在传统的性骚扰行为中，行为人所侵害的大都是女性。然而，随着时代的变迁，以及网络独特之处，使网络性骚扰行为不仅危害着女性的人格和尊严权利，男性也渐渐成为被侵害的主体。这种情况在一些发达国家更为突出，国际上反性骚扰组织也将关注的焦点向两性的方向转移。近年来，女性对男性进行的性骚扰也被称为“叛逆性骚扰”，[20]所谓叛逆性骚扰的现象在难辨性别的网络世界中更为普遍。然而在国内，唯一一部规管性骚扰的国家法律是《妇女权益保护法》，却将对男性权利的保护置之脑后，在立法上显然是不够全面的。这会造成男性公民难以通过法律维护自己的合法权益，诉讼无门，是对男性合法权利的忽视。因此，如何修改也必然成为另一个难题。

　　4. 社会的普遍忽视与沉默

　　在法制概念普及的现代社会，大多数女性都具有保护自身合法权益的意识能力。面对一般的性骚扰，她们学会了如何说不，如何利用法律保护自己。但是，与普通性骚扰不同，面对高发的网络性骚扰行为，还是很多人选择了沉默。甚至整个社会都普遍地忽视这个问题，认为言词、图像上的骚扰并没有实际身体上的“吃亏”，“没什么大不了的”。中国首例网络性骚扰案件--网络“戏胸事件”中大部分的网民都认为“所谓的戏言很正常，早已司空见惯。那个不依不饶的女性实在太过较真，甚至只是为了炒作自己”。[21]这种潜意识当中的不重视，是大部分人将现实中的性骚扰与网络性骚扰相区别，不认为网上的“戏言”是性骚扰的一种。这种意识形态比法律的空缺更加可怕。法律规定的缺失可以弥补，而法律意识的迷失却会让人们的道德底线模糊，无法辨别法律权益的界限，进而诱发更严重的犯罪。

　　三、中国首例网络性骚扰案件—网上戏胸事件评价

　　2005年，云之南社区“人到中年”论坛的副版主“龙在江湖”主观推测一女子比较困惑、“胸闷”，便使用版主的权力发帖并调侃称：“你胸闷嘛，我可以帮你揉揉撒”。该女子十分不满，回帖表示愤怒。随后双方便争吵起来，在陆续发出的帖子上面使用了很多不雅的词汇，直至升级到互相谩骂，甚至要上法院解决该问题。网名为“倾城凤凰”的“被害人”称：将采取法律手段来为自己讨回说法。如果这样，该“性骚扰事件”将成为中国首例网络性骚扰案。[22]

　　这一事件引起了网民和法律界人士的相当关注，很多网民都对出现在网络上的“黄色词汇”司空见惯，“龙在江湖”的行为并没有实际伤害到该“被害人”的实际利益。“倾城凤凰”的做法更像是一种炒作的手段。而一些知名的法律界学者也认为：局限于当前相关的法律法规，这场发生在网络上的“性骚扰事件”很难评说谁是谁非，注定陷入尴尬，打官司也不会有用。[23]那么这起中国首次网络性骚扰案件就真的注定必输无疑吗？

　　首先，我们要考虑的问题就是该行为是否构成网络性骚扰。本质上看，传统的性骚扰是一种性别歧视，是对女性尊严的蔑视、不尊重。在“网上戏胸”事件中，“龙在江湖”版主所谓的戏言就其本质，的的确确构成了对妇女人格权、尊严权的侵犯。在网络上，该“被害人”虽然并未真正“露面”，但已经构成了一个实际存在的有伦理、法律尊严“公民”，在其人格受到侵犯的时候就应该得到法律的保护。根据上述的四个网络性骚扰的特殊构成要素，他在网络上所发表的文字是有针对性的，明知对方不情愿的进行与性有关的文字表达，具体来说，应该属于性挑逗的一种。在遭到对方的明示拒绝后，仍然继续进行有性有关的侮辱行为，使其人格尊严受到侵犯，造成了精神上的损害。应该构成网络性骚扰。法院应该援引《妇女权益保障法》中有关性骚扰的相关规定处理本案。

　　其次，很多网民和学者都指出，目前，我国并没有针对网络性骚然问题做出相关的法律规定，在这一领域的法律条文仍属空白。所以该案不应该胜诉。但是，法律是调整社会关系的基石，其作用就是调解社会矛盾。当然，由于成文法的局限性，使得其注定会迟于实践产生。正是由于这种滞后性，常常会使一些社会矛盾又产生到发展成熟之后，国家才出台相关法律强行制止，处理积攒已久的社会矛盾的同时造成新的矛盾产生，形成负面效果的循环。对待网络性骚扰问题也是一样，由于这一现象在网络上相当常见，导致人们对此司空见惯，习以为常。常此以往，只会使网络性骚扰问题日益加重，甚至变本加厉。一旦法律体系健全了，对网络性骚扰问题做出了相关的规定，社会却会难以接受网络性骚扰的违法本质。此外，在相关法律欠缺的情况下，在大陆法体系中，自然不能用法官造法的方法解决这一问题。那么，如何处理这一中国首例网络性骚扰案件呢?

　　应该说，相关立法的完善是解决这一社会问题的重中之重。没有法律的最终约束，道德伦理的谴责力度是难以实现实际控制目的的。在现阶段，法院可以根据对性骚扰的现有禁止性规定进行法理解释从而予以认定。

　　另外，无论是在现实世界还是网络的虚拟世界里，遵守法律和道德的规范都是维持良好秩序的基础，如果缺少了法律的相关约束，被害人就只能期待道德约束的力量。在“网络戏胸”事件中，这位女网友的可贵之处就是她没有像众多的已经遭受网络人身攻击或者性骚扰的人那样保持缄默，而是选择使用法律保障自身的合法权益。即使该女网友的官司不能打赢，但是她的中国首例网络性骚扰案的进步意义其实早已经超越了事件本身，我们应该鼓励这种行为并且给与支持。沉默只会助长违法犯罪，只有借助法律手段积极争取社会支持，发挥道德规范作用才能在现阶段有效抑制网络性骚扰。

　　四、网络性骚扰的危害

　　20年前，愚昧落后的性压抑、性封闭和性泛滥、性混乱并存的景象使中国社会中很大一批人没有得到正确的性教导。打开国门后，所谓的性解放、性开放时代却随之而来，使人们在日常生活中不得不接受一些低俗甚至淫秽的性教育。很多人因此沉迷于幻想的性关系中。从心理学角度来说，“行为人实施性骚扰实际上就是一种破坏社会正常的行为规范，具有性攻击和不正常的性发泄的行为”。[24]

　　网络性骚扰是一般性骚扰的特殊表现形式；是一种新的在网络使用过程中的违法行为。行为人利用了网络的隐蔽性，以及很多网民的轻信心理，通过言词、物件等方式，向被害人进行性骚扰。在现代社会，广义上的性骚扰行为几乎无处不在。对异性实施调戏、勾引、勾搭、猥亵、侮辱、挑逗等类似的性骚扰现象层出不穷，现代的信息技术带给人们信息畅通便利的同时，也强加性地通过广播、电视、图书、手机、广告等形式散发和性有关的文字、影视内容。这些视觉的、听觉的、文字的、影像的等内容中存在着各种各样的性骚扰现象。在网络性骚扰中被害人可能是固定的人群，也可能是不固定的大众。这种挑逗或侮辱性的行为不仅使被害人的人格尊严方面的权利受到损害，也会使非固定目标的未成年人在耳濡目染之下行差踏错，受到不良的影响。调查显示：“目前我国上网群体中30岁以下的人占了91%，其中大中学生占了75%”，[25]面对这种网络性骚扰的频繁现状，我们不得不为这些年轻人、尤其是年轻女性担忧不已。

　　从行为人的角度看，他们中的很多人都长期受到不正常的性教育及引导，利用网络排解压力及各种欲望。在网络上他们不计后果，为所欲为，此类行为慢慢会使其心智发生变化，胆子也逐渐放大，在不甘于虚拟世界的性骚扰行为之后或许会进一步实施现实生活中的性骚扰，甚至发展到猥亵、强奸等属于刑法上的犯罪行为。另外，如果互联网上此类骚扰事件层出不穷，会大大降低一部分网民（尤其是女性）对互联网的利用，使这些人不信任互联网的安全性能，进而使Internet 的发展速度降低。长远来看，甚至会造成社会上的治安越来越差，群众缺少安全感等严重的社会问题。

　　随着时代和社会的发展、变化，“性骚扰”的性别指向上也有了明显变化，男性公民遭遇“性骚扰”的案件亦屡见不鲜。各种形式、针对各类人群如影随形的骚扰使得很多人对网络不得已说不。如果国家立法不加以控制，许多公民的人身安全都得不到保障。无论是从公民权利还是社会稳定的角度出发，都应该通过立法手段严惩行为人，减少网络上这些不规范的行为。

　　五、网络性骚扰的防范措施

　　当今时代是网络时代，网络性骚扰也必将继续存在。但是，面对网络世界中存在的种种严重问题，大部分的网民都处于束手无策的状态。对于网络性骚扰的防范，存在着以下问题需要一一解决：

　　（一）网络性骚扰的诱因

　　现代社会的互联网用户，尤其是年轻人，很喜欢将互联网当作排解生活压力的工具。他们中的很多人，或出于高压的学习工作，或出于生活空虚，将很多时间都花在互联网上。玩网络游戏，在聊天室里和不认识的人聊天，又或者是在BBS中各抒己见，成为现下互联网的魅力所在。人们沉迷于这种不受限制、不受约束的交往方式。从另一角度来看，互联网无疑给一些自控力较差的人提供了一个尽情发泄的空间，网络性骚扰行为也在这个过程中会源源不绝的发生。如果社会想要根除这一行为，还网络一片洁净，光靠道德或法律的制裁或约束是远远不够的。网民必须从自身角度正确地或健康地使用互联网，坚决抵制网络上负面和低级东西的影响。例如，对网络聊天器的使用，应该保持高度警惕，尽量少与网络上不认识的人长时间聊天。年轻的女性更要保持足够的警惕，不要被陌生人的甜言蜜语所欺骗，从而把自己过多的个人信息透露给对方，或是贸然与陌生人进行视频聊天。如果大多数网民能够正确地使用网络，就一定会大大抑制网络性骚扰的发生。

　　（二）如何认定网络性骚扰的发生

　　在网络上，人们往往喜欢开一些并无恶意的玩笑，如果玩笑并没有侮辱、挑逗等与性有关的内容，或者取得了对方同意而相互谈论性话题，便不应该构成网络性骚扰。受到他人骚扰时应该弄清这种骚扰是否构成了网络性骚扰成立的要素，影响了被害人的正常生活，或是侵害了被害人的合法权利，从而做出判断。

　　（三）发生网络性骚扰事件后的解决措施

　　一旦遭遇了网络性骚扰，被害人千万不能保持沉默，要勇敢的站出来，用法律手段捍卫自身尊严。只有全社会通力合作，追究到底才能从根本上减少、控制网络性骚扰的发生。

　　正如上文所讲，网络性骚扰在举证问题上存在着极大的困难，但是，倘若人们对惩治网络性骚扰的行为人有所决心，加紧防范，便可以收集到足够证据。有专家认为，遭遇网络性骚扰的被害人一旦决心起诉，取证是关键。比如保留聊天记录、视频记录、获取ID等。沈阳大学的高小珺教授认为：“认定网络性骚扰的技术问题应该是可以解决的。强奸案件也是两个人，受贿案件也是两个人，所以要认定性骚扰并不难”。[26]一旦被害人掌握了切实证据，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据被害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。[27]被害人便可以到法院起诉，获得相应保护及经济赔偿。

　　（四）网络监控问题

　　针对这个日趋严重的问题，一些人提出应该对网络实行全面监控，网络安全部门可以查到每一个用户的IP地址，一旦其行为越格，便可以准确查知对方身份，加以处罚。但这么做无疑是因噎废食。网络的魅力便缘于它的隐蔽安全，人们互不相识，却可以讲出真实感受，一旦网络世界如同现实世界般毫无隐私可言，人们就会回到现实生活中那样言不由衷地交往。实行网络监控弊大于利，并不能有效解决网络中存在的性骚扰行为。相反，会使人们更加无从进行适当解压，造成现实社会中的秩序混乱。另外，从另一方面说，一旦实行网络监控，成本是巨大的，无论在技术上，还是人力上的投资都是相当可观的。作为附随相应，势必影响国家经济，并使个人隐私无从受到保护，公众安全感降低。可见，此举实在得不偿失。

　　六、网络性骚扰的立法问题与建议

　　（一）基本概述

　　综观世界各国的性骚扰立法，没有哪个国家从一开始就制定一部专门的《反性骚扰法》，也没有哪个国家通过在国家的基本法律中增加具体条款来规范性骚扰行为。各国都是根据本国的具体国情，在本国法律体系框架内寻找反性骚扰的法律依据，并通过判例等手段不断扩大其内涵和外延，以适应社会发展的需要。

　　目前，我国也并没有针对网络性骚扰进行单独立法的意向，一些直接的、现实生活当中的性骚扰问题也都依旧在法律中界定不清，在执行过程中更是遭遇了无法可依的尴尬局面。自2005年《妇女权益保护法》公布以来，全国由被害人向法院诉请的性骚扰案件不过数十起，且大多都以原告败诉告终。网络性骚扰案件的诉请更加是少之又少。这个数字与频频发生的网络性骚扰案件不成正比。大多数的被害人由于种种因素不愿通过诉讼手段达到保护自己合法权益的目的，究其原因，是与不健全的相关法律规定以及繁琐、高成本的诉讼程序分不开的。如果想在一定程度上减少网络性骚扰案件的发生，就必须有清楚、完备的相关立法作支持。

　　（二）关于网络性骚扰的立法动态

　　自从“网络戏胸”事件发生以后，对于网络性骚扰的立法呼声已经逐渐升高。大部分的媒体在报道这一事件时都会呼吁相关立法的出台与完善。从网络性骚扰的高发性、严重的危害性角度分析，也的的确确到了应该使用法律抑制这一行为的时候。2005年10月6日，生活新报新闻中心发表了一篇名为“对网络性骚扰立法势在必行”的文章，该文章通过“网上戏胸事件”指出网络性骚扰的严重危害，呼吁相关法律尽快出台弥补法律漏洞。相继的很多报刊、新闻媒体都纷纷发起呼吁要求相关立法的制定。然而，学术界的呼声却并没有那么强烈，针对网络性骚扰的含义、范围、惩处方式等问题一直争论不休难以统一，立法脚步也随之停滞。

　　（三）从立法上界定网络性骚扰

　　从立法上首先要给网络性骚扰一个明确的定义，先通过立法手段规定何为性骚扰，而网络性骚扰作为性骚扰的一种特殊表现形式，可以通过例举的方式，穷尽网络性骚扰的种种类型，给公众及执法人员一个明确的界限去判定何种行为能够构成网络性骚扰。目前国内并没有一个关于网络性骚扰的固定内涵。根据前面讨论，网络性骚扰的定义应该是：在互联网环境中，利用网络以语言或图文等形式，违背一方意愿，进行与性有关的挑逗、侵犯、侮辱，并造成另一方心理、生理、人格、物质等方面损害而应承担相应民事责任的行为。

　　网络性骚扰行为一般表现是：通过网络聊天器，以文字、语言、影像表达不健康且与性有关的内容或要求，或是将裸照、不健康的色情图片通过网络在对方不知情的情况下发送到另一方，或是在论坛上发表针对特定人的色情言论等。法律在这种情况下应该实现它的规范作用。“这种规范既包括对社会行为的限制与惩罚，同时也包括对社会行为的指导与引导，即什么行为是社会所不允许的，通过法律的制定为公众设定出一个明晰的行为规范指示牌和底线标识”。[28]?

　　（四）性骚扰的立法体系问题

　　那么作为性骚扰的一种特殊形式，现阶段的网络性骚扰诉讼根据有哪些呢？首先根据《宪法》第38条明确规定：公民的人格尊严不受侵犯。《妇女权益保护法》第39条规定：妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私方式损害妇女的名誉和人格。《民法通则》第5条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤方式侵害公民、法人的名誉。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》更是第一次从司法实践上肯定了人格尊严权，该司法解释第一条规定：公民的身体权、人格尊严权受非法侵害的，有权向人民法院请求精神损害赔偿。这些现存的法律与《妇女权益保护法》中的相关规定共同构成防止性骚扰的法律体系，目前只须立法再加以细化、明确。也可以从地方立法着手，通过地方性法律系化性骚扰的具体表现，明确禁止网络性骚扰。《上海实施〈中国妇女权益保障法〉办法》的相关规定就明确了几种性骚扰的具体表现，但仍旧没有明确包含针对网络性骚扰的禁止性规定。可见，立法体系仍需完善。

　　（五）《妇女权益保护法》的问题

　　现今，我国立法者将性骚扰规定在《妇女权益保护法》中，作为妇女的一项专有民事权利加以保护。然而正如前面所讲，性骚扰尤其是网络性骚扰并不一定发生在女性身上，被害人已经呈现两性发展趋势。那么如此立法，男性的合法权益又该如何得到保障呢？有很多学者赞成单独立一部《反性骚扰法》，单独拿出性骚扰问题加以立法规定。然而，我国目前的现状并不适合单独立法。原因有三：第一，性骚扰这个概念在各界仍然存在争议，它侵犯了公民的什么权利、哪些场合下发生的性挑逗、性侮辱等行为应属于民事侵权范畴，哪些应该归为行政处罚范畴或刑事处罚范畴并无定论，现如今匆忙立法会使争议增多，立法效果并不佳。第二，法律大多调整某一方面的法律关系而非规范某一行为，对“性骚扰”还未达到需要由专门法来调整那样严重的程度。第三，一部新的法律必须在《宪法》中找到依据，必须先有大量理论研究和判例作基础，这些立法最基本的条件我们都还不具备。[29]据此，现阶段将网络性骚扰作为性骚扰种类的一种，应该在《妇女权益保护法》中加以详细规定；另一方面立法机关应将网络性骚扰行为作为对被害人人格尊严权侵害方式的一种，在《民法通则》或最高法院对民法通则解释的体系中加以规定，从而将被害人的范围扩大到男性。对女性、男性公民的合法权益加以同样的保护。

　　（七）简化诉讼程序，寻求社会帮助

　　相对现实中的性骚扰行为，网络性骚扰的被害人往往并没有直接的身体上的损失，也有很多人认为遇到这类事情只是偶尔倒霉，的确令人气愤，但实在没有上法院起诉的必要。诚然，提起诉求无疑是十分繁琐的过程，既需要收集确切的证据、聘请律师、缴纳起诉费用，又要长时间的陷入诉讼之中，难以快速解决。以上问题令很多人在诉讼面前却步。然而，如果人们不能正确的运用法律手段保护自己的权益不受损害，就会更加助长行为人的大胆行径，以致酿成更大祸患。

　　为了解决诉讼难的问题，可以考虑在妇女组织中成立一个专门的反性骚扰组织，由被害人直接将有关情况向这个组织反映，由专门的人员评议上述行为是否构成性骚扰，属于何种类型的性骚扰，证据是否切实充分等技术问题。一旦该组织认为构成了性骚扰，便可征求被害人的意见，诉讼至法院要求民事赔偿，或直接与行为人的工作单位或家庭成员联系，制止其不法行为。当然，直接诉至法院也不会受到任何组织、个人的阻拦。这样一来，如果被害人自愿选择由固定组织出面解决这一社会问题，就会更大可能的获得胜诉的机会，合理保证自己权利，同时诉讼成本也减至最低。当然，建立团体诉讼的法律障碍就是现有的民事诉讼法并未提供法律依据，而改革这部法律也是当前许多法律学者的呼声。另外，社会组织有义务通过媒体宣传等方式，批评、教育行为人，起到预防作用，加大威慑力。从上文叙述的“网上戏胸”事件中也可以看出，网络的力量是很强大的，一旦得到网络社会的支持帮助，很多性骚扰的实行者都会在道德上承受相当大的压力。这也给网络性骚扰的被害人另一条解决问题的途径--通过互联网的集体力量进行道德上、社会规范上的激烈谴责、甚至网络排斥。如网友群体性的发帖封杀。这类手段都能有效地减少网络性骚扰行为。更能够渐渐培养全民的抵触情绪，遇到此类事件不再沉默。当然，这种团体诉讼，需要通过修改我国的民事诉讼法来同步进行。

　　七、结语

　　性骚扰这一概念首先在美国提出，关于性骚扰问题的关注是女权运动的产物，也是女权主义法学家与不尊重女性尊严的社会陋习和歧视女性的传统观念斗争的成果。数十年前，美国女权主义法学家凯瑟琳?麦金农成为提出性骚扰这一概念的第一人。[30]短短数十年间，世界各国都面临着性骚扰问题的困扰。联合国为了保障妇女权利，通过了有关保护妇女权利的18项公约和5项宣言，1993年联合国《消除对妇女暴力宣言》更对性骚扰的定义做出明确的规定，该公约已获得我国的认可。今年来，网络性骚扰的侵袭使许多人对网络的安全、健康产生怀疑，更加使成长在网络之上的青少年一代受到不正确的性引导、性教育。因此，规范互联网上的性骚扰问题已经是当务之急。诚然，立法的完备是解决网络性骚扰的主要途径，除此之外，经济、社会手段也不容忽视。社会应当承担起教育、宣传、引导的重要作用。一旦被害人提起诉讼，社会不应将这类案件只当作双方当事人之间的利益纠纷。如果举证、诉讼等等责任都担负在本身就是社会弱势群体的被害人身上的话，是很难有人可以坚持下去的。社会、执法机关、甚至普通群众为减少犯罪、稳定社会秩序也应该负起相应责任，并给予一定的帮助。




【作者简介】
顾敏康，香港城市大学法学院教授。


【注释】
此文章为香港城市大学研究项目（Sexual Harassment in Hong Kong, Mainland China and India: Protection and Promotion of Human Rights through Tortious Remedies？项目编号为7001889）资助下的成果之一。
[1]参见《中华人民共和国妇女权益保障法》第40条之规定，见《新浪网》，//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-08/28/content_3413366.htm （上网时间：2008年7月31日）。
[2]第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。
[3]我国近期发生的十大性骚扰案件，多以原告败诉而告终。详情可参见……
[4]关于这方面的资料，可以参见Barak, A., & King, S.A., the Two Faces of the Internet: Introduction to the Special Issue on the Internet and Sexuality, 3 CyberPsychology and Behavior, at 517-520, (2000).
[5]Barak, A., Sexual Harassment on the Internet, Social Science Computer Review, Vol. 23, No. 1, at 77, (Spring 2005).
[6]参见梁宏峰，“什么是性骚扰？常见的性骚扰有哪些”，《北方网》，//news.enorth.com.cn/system/2005/11/30/001177088.shtml （上网时间：2008年7月30日）。也有的学者将一般性骚扰分为三种形式：（1）与性有关的骚扰（Gender Harassment）；（2）不受欢迎的性吸引（Unwanted Sexual Attention）；（3）性威逼（Sexual Coercion）。见Fitzgerald, L. F., Gelfand, M. & Drasgow, F., Measuring Sexual Harassment: Theoretical and Psychometric Advances, 17 Basic and Applied Social Psychology, at 425-445, (1995).
[7]参见顾敏康，“性骚扰的民事责任初探”，《时代法学》，2004年第三期，第70和71页。
[8]当然，有关性的贿赂或威胁也可以通过网络进行的。
[9]Mitchell,K.J.,Finkelhor,D. & Wolak,J., The Exposure of Youth to Unwanted Sexual Material on the Internet: A National Survey of Risk, Impact, and Prevention, 34 Youth & Society, at 330-358, (2003)。
[10]参见王雪梅，“社会性别视角下的性骚扰定义浅析”，《论文天下网》，//www.lunwentianxia.com/product.free.9966745.3/ （上网时间：2008年7月30日）。
[11]同上。
[12]资料来自《妇女观察网》，//www.womenwatch-china.org/article.asp?id=1922 （上网时间：2008年7月30日）。
[13]参见纪康保著:《对性骚扰说不-最新性骚扰研究报告》，中国盲文出版社，2002年版，第93页。
[14]参见屈茂辉和凌立志著:《网络侵权行为法》，湖南大学出版社，2002年版，第5页。
[15]参见纪康保，“对性骚扰的深层剖析”， 《新浪网》//book.sina.com.cn/longbook/1081334607_harassment/49.shtml （上网时间：2008年7月30日）。
[16]参见“性骚扰：网络背后的一只黑手”，《猫扑大杂烩网》，//dzh.mop.com/topic/main/readSubMain_5739218_0.html （上网时间：2008年7月30日）。
[17]参见纪康保著:《对性骚扰说“不”—最新性骚扰研究报告》，中国盲文出版社，2002年版，第98页。
[18]参见顾敏康，“性骚扰的民事责任初探”，《时代法学》，2004年第三期，第73页。
[19]同上，第72页。
[20]美国的剧情片《叛逆性骚扰》就是以热门的性骚扰为题材，颠覆了男人调戏女人的惯常模式。
[21]参见“不雅语言惹争端，戏胸事件或成首例网络性骚扰案”，《社会新闻网》， //news.eastday.com/eastday/node79841/node79861/node91102/userobject1ai1520675.html （上网时间：2008年7月30日）。
[22]同上。
[23]参见“论坛斑主戏言被指性骚扰”，见《人民网》，//www.people.com.cn/GB/paper447/15866/1402816.html （上网时间：2008年7月2日）。
[24]参见颜斐、李婧和武新，“我国首次立法禁止性骚扰，三大问题仍须明确细化”，《新华网》，
//news.xinhuanet.com/legal/2005-06/28/content_3144776.htm （上网时间：2008年7月30日）。
[25]参见纪康保著:《对性骚扰说“不”—最新性骚扰研究报告》，中国盲文出版社，2002年版，第27页。
[26]参见王淇，“网络性骚扰无处不在，是否该给网络性骚扰立个法？”《辽宁新闻频道》，
//www.nen.com.cn/77994956827918336/20060110/1826749_1.shtml （上网时间：2008年7月30日）。
[27]第8条第2款。
[28]“社评：性骚扰问题进入立法视野的意义”，《新浪网》，//news.sina.com.cn/c/2005-07-01/09066319711s.shtml （上网时间：2008年7月30日）。
[29]参见张绍明，“立法或修订法律难以解决中国面临的性骚扰问题”《亿法网》，
//article.e-law.cn/pages/4845.html （上网时间：2008年7月30日）。
[30]参见王雪梅，“社会性别视角下的性骚扰定义浅析”，《论文天下网》，//www.lunwentianxia.com/product.free.9966745.3/ （上网时间：2008年7月30日）。