竞业禁止与商业秘密的区别?
一般认为，竞业禁止是禁止本公司的员工在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务。依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它必须具备三个构成要件：秘密性、实用性和保密性。
具体说来，竞业禁止与保密义务存在如下区别：
1、保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是人事某种专业、业务、或经营某种产品或服务的行为。
2、保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竞争企业或到竞争企业工作。如果相对有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务。而竞业禁止则是全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一毁信息和技能的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。
3、保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而劳动者的离职竞业禁止义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。
4、保密义务的存在是没期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业禁止义务的存在是有期限的，在职竞业禁止的期限是劳动合同的续存期间，离职竞业禁止的期限由当事人约定。

一、关于本案中《保密协议》的性质
　　在本案中，冯某与信息公司签订的《保密协议》既包含有保护商业秘密的内容，也包含有竞业禁止的内容，那么该协议的性质是什么呢？这里涉及一个基本的问题，即竞业禁止和商业秘密保护的关系。
　　一般认为，竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务。竞业禁止有多种分类方法，依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。
　　法定竞业禁止即义务人基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务。法定竞业禁止主要对董事和经理的竞业禁止行为进行规范，因为这些主体都是公司的高层领导者，法律对其竞业行为直接作出了禁止规定，其必须依法遵守。例如，我国《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。此外，《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”《＜中外合资经营企业法＞实施条例》第37条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”对于普通劳动者是否承担法定竞业禁止义务，立法没有作出明确的规定。
　　约定竞业禁止是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。约定竞业禁止的理论基础是契约自由原则，但不得违背社会公共利益。《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。理论上一般认为该条文的内容可以推导出竞业禁止的含义。此外，有关规章对约定竞业禁止作了规定。例如，国家科委1997年《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济权益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业禁止条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业禁止的期限最长不得超过三年”，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996］355号）第2条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这些规定与《公司法》中关于董事、经理的竞业禁止相比较，不同点在于普通劳动者并不必然受到竞业禁止规定的限制。普通劳动者与用人单位关于竞业禁止的问题，双方可以采用协商的办法确定，即双方遵守的是一种约定原则而不是一种法定原则。
　　依据竞业禁止义务存在的时间，可将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。我国立法规定的法定竞业禁止均为在职竞业禁止，对于公司高级管理人员离职后是否承担竞业禁止义务，法律没有规定。对于普通劳动者，基于默示的忠实义务，在职期间当然承担竞业禁止义务，离职以后是否承担竞业禁止义务，从现行规章看，是由当事人之间进行约定。本文主要探讨普通劳动者离职后与用人单位之间发生的竞业禁止纠纷中的相关法律问题。
　　关于商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，作为商业秘密必须具备三个构成要件：秘密性、实用性和保密性。在实践中，公司往往通过采取各种手段来保护自己的商业秘密。
　　在本案中，用人单位信息公司与劳动者在同一份《保密协议》中同时约定了保守商业秘密的义务（以下简称保密义务）和竞业禁止义务，因而容易使人产生一种模糊的认识，认为保密义务与竞业禁止是一回事。实际上，一方面，竞业禁止是保护商业秘密的手段之一，通过竞业禁止可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会。另一方面，保护商业秘密是竞业禁止的目的之一，竞业禁止还可达到保护企业经营利益的目的。如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。
　　具体说来，竞业禁止与保密义务存在如下区别：（1）保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务，或经营某种产品或服务的行为。（2）保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竟争企业或到竞争企业工作。如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务。而竞业禁止则是全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一切信息和技能（包括商业秘密和未作为商业秘密但对竞争对手有利的信息）的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。（3）保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而劳动者的离职竞业禁止义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。（4）保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业禁止义务的存在是有期限的，在职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业禁止的期限由当事人约定。
　　综上，在本案中，《保密协议》不仅含有保密义务的内容，还包含了竞业禁止的内容。二者性质不同却有着密切的联系。
　　二、关于本案案件性质的认定
　　本案涉及的另一个法律问题是，本案中的竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。对此，一种意见认为，竞业禁止的约定是劳动合同的一部分，且合同中规定该约定适用于劳动合同结束后一年内，而本案正发生在劳动合同结束后一年内，因此本案应适用劳动争议仲裁前置程序。另一种意见认为，因违反竞业禁止的约定而引发的纠纷应属于侵害商业秘密的普通民事案件，并不包括在劳动争议事项范围内。
　　如前所述，竞业禁止与保密义务两者涉及的法律关系不同。但是，由于保护客体上的重合，在司法实践中，竞业禁止纠纷往往与商业秘密侵权纠纷交织在一起，出现竞业禁止违约行为与商业秘密侵权行为的竟合。也就是说，如劳动者违反竞业禁止义务，自营或参与他人经营同类营业，并使用或许可他人使用用人单位的商业秘密时，即存在违约和侵权的竞合。对此用人单位可以择一行使请求权。
　　首先，《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。因此，如果用人单位与劳动者在劳动合同中规定了保密义务或竞业禁止义务，那么，保密义务或竞业禁止就成为劳动权利义务内容的一部分，因此，如果原用人单位与劳动者之间因履行该条款而发生的纠纷，应属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。用人单位可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对此，劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函［1999］69号）规定：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。其次，如果劳动者违反竞业禁止义务，自营或参与他人经营同类营业，并使用或许可他人使用用人单位的商业秘密时，用人单位可以直接向人民法院提起侵害商业秘密的诉讼。
　　但是，正是由于竞业禁止和保密义务的上述区别，违反竞业禁止条款并不意味着必然违反了保密条款。因此，如果劳动者在离职后违反竞业禁止协议到与原用人单位有竞争关系的公司工作，但是劳动者是否使用或者允许他人使用原用人单位的商业秘密很难取证，那么，用人单位提起侵害商业秘密的诉讼的风险较大，申请劳动仲裁无疑是一个更为明智的选择，因为无论是否侵害商业秘密，劳动者违反竞业禁止协议的，就应当根据竞业禁止协议的内容承担相应的违约金。从另一方面说，也并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。如前所述，竞业禁止属于商业秘密保护中的一个重要方面，如果原用人单位起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵害原单位商业秘密的，此时违反竞业禁止约定已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民事纠纷，不应再受劳动争议仲裁前置程序的约束。在实践中，大量发生的案例则是原用人单位以侵害商业秘密为由对劳动者和新用人单位提起诉讼。
　　总之，竞业禁止纠纷具有不同于其他一般劳动争议的特殊性。当劳动者违反竞业禁止同时侵犯原用人单位的商业秘密时，产生了竞业禁止违约责任和侵权责任的竞合。如果原用人单位单纯的以违反竞业禁止追究劳动者的违约责任，要求其支付违约金，则应作为劳动争议案件处理。而如果原用人单位以侵害商业秘密为由起诉劳动者违反竞业禁止约定，法院可以将其作为知识产权案件直接受理，并可不必受劳动合同中的劳动争议仲裁条款的约束。但是，我们认为，由于在劳动合同签订过程中，单个劳动者相对处于弱势地位，而竞业禁止条款本身又限制了劳动者的劳动权和择业自由权，带有强烈的不对等因素，因此，无论是竞业禁止纠纷作为劳动争议案件还是知识产权案件审理，法院在兼顾当事人双方利益的同时，应充分注意劳动者这一弱势群体的特点。
　　综上，在本案中，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会及海淀区人民法院受理冯某和信息公司之间的竞业禁止纠纷是符合法律规定的。
　　三、关于本案的仲裁时效
　　在本案中，冯某以信息公司申请仲裁，已经过了申诉时效为由进行抗辩。应该说，冯某的抗辩没有事实根据。理由如下：本案双方当事人通过协商，冯某从信息公司离职。根据合同的约定，冯某仍负有在离职后1年内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职的义务。信息公司亦负有支付竞业禁止补偿费的义务，双方当事人中任何一方在1年内违反合同约定，另一方都有权申请劳动争议仲裁。根据《劳动法》第82条规定的“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，本案劳动争议发生起始时间的计算不应以冯某离职时间为依据，而应当以信息公司知道冯某违反合同义务到与信息公司有竞争关系的单位从业时的时间计算。根据本案查明的事实，信息公司一直在进一步核实冯某的工作情况，因此，信息公司申请仲裁并未超过申诉时效。

　　【法律依据】
　　《劳动合同法》的相关规定
　　《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。
　　《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　在本案中，信息公司与冯某约定的竞业限制期限为1年，符合法律规定。但是，冯某在解除劳动合同1年内开展了竞业竞争。因此，冯某应当向信息公司支付违约金，如果冯某给信息公司造成了损失，还应当承担赔偿责任。

两者的区别还是比较多的，重要的方面包括这么几点：
　　一，商业秘密是企事业单位已经掌握的技术或者信息，保密协议也就是要求不得外泄这些技术秘密和经营信息；竞业禁止是针对相关核心人员固有技能的，竞业协议防止的是相关技能在竞争对手或者既能拥有者本人在非公司场所使用，从而降低公司的竞争力也就是增大了外界竞争压力。
　　二，商业秘密原则上属于法定附随义务，只要圈定了商业秘密的范围并和员工有了明确说明就应该遵守保守商业秘密的约定，而且是不需要补偿的，正如普通的销售合同中常有的双方需要保密的条款；竞业禁止属于约定义务，他限制了员工离职后的自由择业权利，特别是在分工比较细化的今天，同行业禁止很多时候会影响员工的将来的收益，这也是为什么法律法规要求约定的时候必须有补偿的原因。（目前江苏要求三分之一，但我觉得法律规定其实是有很多问题的，并没有充分考虑企业实际情况和整体司法环境——个人观点，可以讨论）
　　三，在员工签订相关的安排上，保密协议根据需要可以和所有员工都签订；而竞业协议只能和相关核心人员签订，并且实事求是，有必要才签，没有必要就不签了，因为如果和所有人签订，一来在出现纠纷通过司法途径解决时对竞业协议的效力解释会受到影响，二来给公司带来的补偿成本也太高。
　　四，在期限上，保守商业秘密原则上没有期限限制，也就是任何时候都不得泄露单位秘密；竞业禁止因为牵涉到个人利益和社会生产力发挥的问题，一般是有法律明确规定限制的，比如江苏省劳动合同条例就是不得超过三年。两者的区别还是比较多的，重要的方面包括这么几点：
　　一，商业秘密是企事业单位已经掌握的技术或者信息，保密协议也就是要求不得外泄这些技术秘密和经营信息；竞业禁止是针对相关核心人员固有技能的，竞业协议防止的是相关技能在竞争对手或者既能拥有者本人在非公司场所使用，从而降低公司的竞争力也就是增大了外界竞争压力。
　　二，商业秘密原则上属于法定附随义务，只要圈定了商业秘密的范围并和员工有了明确说明就应该遵守保守商业秘密的约定，而且是不需要补偿的，正如普通的销售合同中常有的双方需要保密的条款；竞业禁止属于约定义务，他限制了员工离职后的自由择业权利，特别是在分工比较细化的今天，同行业禁止很多时候会影响员工的将来的收益，这也是为什么法律法规要求约定的时候必须有补偿的原因。（目前江苏要求三分之一，但我觉得法律规定其实是有很多问题的，并没有充分考虑企业实际情况和整体司法环境——个人观点，可以讨论）
　　三，在员工签订相关的安排上，保密协议根据需要可以和所有员工都签订；而竞业协议只能和相关核心人员签订，并且实事求是，有必要才签，没有必要就不签了，因为如果和所有人签订，一来在出现纠纷通过司法途径解决时对竞业协议的效力解释会受到影响，二来给公司带来的补偿成本也太高。
　　四，在期限上，保守商业秘密原则上没有期限限制，也就是任何时候都不得泄露单位秘密；竞业禁止因为牵涉到个人利益和社会生产力发挥的问题，一般是有法律明确规定限制的，比如江苏省劳动合同条例就是不得超过三年。
虽然民事法律关系强调双方自愿与合意，但劳动关系中员工和企业相比处于弱势地位，难以排除企业利用优势迫使员工接受不平等条款的可能。出于保护弱势群体的政策倾斜，立法对补偿标准规定最低限度可以在劳工谈判时增加保护劳动者的底线，实际效果可能更有利于双方权利义务的衡平。
如前文所述，竞业限制合同必须是双务有偿合同并确保离职员工为承担相应义务得到合理的经济补偿。司法实践中对没有规定竞业限制补偿金的竞业限制合同一般直接宣告无效 ，且对竞业限制补偿金约定及给付不足也倾向认定不具法律效力。如在江苏快达农化股份公司诉陈爱东等侵犯商业秘密、竞业禁止案审理中，两审法院均以上诉人约定给付的3年竞业禁止补偿金总共只有被上诉人年收入的30%，对离职员工的生存权已经造成损害为由，认定竞业禁止协议无效 。
五、 竞业限制期限
竞业限制的目的是在企业和员工之中建立平衡，兼顾企业和员工的合法利益。所以竞业限制必须有时间限制，不能无限期阻碍员工重新进入原工作领域。
劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定：“竞业限制的期限最长不得超过三年。”《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”《上海市劳动合同条例》第16条规定：“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。”类似规定的还有《中关村科技园区条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》和《广东省技术秘密保护条例》。
从上述立法来看，我国允许竞业限制期间一般不超过三年。劳动合同法（草案）则规定竞业限制期限不得超过二年，且竞业限制范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。例外的是《珠海市企业技术秘密保护条例》。该条例第20条规定：“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年；超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制期限为2年。”
六、 法院是否可以直接受理竞业限制纠纷
根据《劳动法》 相关规定，劳动仲裁是法院受理劳动争议的法定前置程序未经仲裁的劳动争议法院依法不受理。但竞业限制合同关系是民事商业秘密保密合同关系还是劳动关系，以及法院是否可以直接受理竞业限制纠纷均有争议。
北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书首先指出“本院认为，依据我国劳动法的有关规定及实践操作，由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围，并非所有的竞业限制纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。”判决书进一步论证竞业限制关系的法律性质“一般而言，竞业限制关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业限制合同，一方违反合同约定，另一方可以提起合同之诉。但竞业限制的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业限制违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，故合同之诉不是当事人的唯一选择。本案中原告以竞业限制为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争，明确主张陈晋苏违反竞业限制约定成为侵犯原告权利的手段，索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，原告选择的不正当竞争之诉于法不悖，该争议已转化为普通的民商事纠纷。”
由此可见，至少在全国人大立法将竞业限制纠纷定性为劳动争议之前，法院直接受理以侵权之诉为由请求裁判竞业限制纠纷的案件确有法理依据。
七，对竞业限制争议焦点的若干思考
（一）不可避免披露原则与竞业限制
不可避免披露原则由美国法律界开创并尝试在司法实践中引入。不可避免披露原则出于保护原公司商业秘密不受潜在或即发的侵害，主张法院可以在原告未签订竞业限制协议也没有证明离职员工已经侵害原告商业秘密的情况下，禁止离职员工在原公司的同业竞争者工作。
不可避免披露原则是近来法学界争议最多的原则之一，美国不同法院在不同时期的判例对是否可以适用不可避免披露原则放弃很大。第七巡回法院在1995年对百事公司与瑞蒙特商业秘密纠纷案（Pepsi Co. Inc. v. Redmond）中，支持百事公司禁止前高管瑞蒙特跳槽至快客公司并永久禁止其披露百事公司商业秘密的诉讼请求。该案判决成为适用不可避免判例原则的经典。但在德尔蒙特公司诉冯克案（Del Monte v. Daniel W. Funk）中，法院就拒绝适用不可避免披露原则并判原告败诉 。
笔者对不可避免披露原则持质疑态度。其一，禁止前员工离职后至相关公司就职是对员工劳动权的限制，而施加这种限制应当以公司支付经济补偿金并以员工同意为前提。不可避免判例原则主张法院在公司与员工没有协议，即公司没有补偿员工且没有得到员工同意的情况下就颁发禁令，显然对保护员工利益相当不利。其二，不可避免披露原则的效力没有明确边缘，极大依赖法官自由心证。不可避免披露原则过度模糊性导致判决结果对双方都有很大的不可预见性，很可能导致诉讼变成双方对裁判结果的一场赌博，而这与追求社会经济关系稳定的立法目的背道而驰。其三，公司既然知道员工离职后其商业秘密不可避免被泄漏，为何早不和员工签订竞业限制协议？ 既然公司不愿与员工签订竞业限制协议，似应推断其允许员工离职后自由就业。
笔者认为，与其对不可避免披露原则绞尽脑汁，不如把裁判者注意力集中在是否签订有效的竞业限制协议。竞业限制制度具有较高清晰度和统一适用性，比商业秘密不可避免披露的保护制度明显优越。
（二）竞业限制是否以商业秘密存在为前提
通说竞业限制协议必须以商业秘密为前提，否则应当认定协议无效。代表性的观点认为，竞业禁止的目的在于保护商业秘密，如果没有商业秘密存在，竞业禁止当然无效 。商业秘密是竞业禁止唯一可保护的正当利益所在，这也是竞业禁止合同有效的前提条件。任何与商业秘密保护无关的竞业禁止措施都将因损害雇员的自由择业权和有技术垄断、限制竞争之嫌疑而无效 。
目前各地方和部门的竞业限制立法中，普遍倾向规定竞业限制协议必须以商业秘密。如《上海市劳动合同条例》第十六条就规定竞业限制针对掌握商业秘密的劳动者，反推则是禁止单位和未掌握商业秘密的劳动者约定竞业限制。
但笔者认为，竞业限制存在的前提是可竞业利益，或者竞争利益。竞争利益是商业秘密的上位概念，商业秘密只是竞争利益的一种。竞业限制合法与否应该以是否存在竞争利益为前提，而不能一概以商业秘密是否存在为前提。有学者就指出，竞业禁止协议除可保护商业秘密外，尚可包括恶性竞争之避免 。司法判决中也有不排除商业秘密以外其他利益可以作为竞业限制协议存在合法依据 。
试举一例，设某地美容连锁业两大巨头多年来水火不容，双方全方位展开激烈竞争并互挖墙角，谋求打乱对手布局。为了防止人才频繁流失对企业管理带来的混乱和公司士气的影响，其中一家公司许以高利和所有员工签订竞业限制协议，约定员工离职后不到对方公司工作。与其说这样的竞业限制协议目的是为保护商业秘密，不如说是为了维护企业稳定和保持竞争力而已。如果规定竞业限制协议必须以商业秘密存在为必要条件，则本例中竞业限制协议属于无效合同。这显然对企业采取正常手段保护合法利益设置了不必要与不合理的限制。
（三） 返还竞业限制补偿金后竞业限制义务是否存在
笔者代理一起竞业限制纠纷，其中企业一方在竞业限制协议中与员工约定，企业在员工违反协议后可以要求其返还竞业限制补偿金并要求员工继续履行竞业限制义务。发生纠纷后企业诉至劳动仲裁，双方一直打到法院。违约员工方代理律师主张竞业限制义务必须以支付竞业限制补偿金为前提，一旦返还补偿金则竞业限制义务因失去对价而无须履行。
笔者认为，一项义务不能重复承担是基本法律原则。既然不能要求债务人为一笔债务清偿两次，就没有理由要求企业两次支付补偿金。企业在按照约定支付竞业限制补偿金后就完成全部义务，员工取得全部对价并既定开始承担竞业禁止义务。“履行”竞业限制义务前提是员工依法得到补偿，是基于竞业限制协议所规定的合同义务；“继续履行”竞业限制义务的前提则是员工违约，则基于违约行为而产生的违约责任。同时，员工违约后所应当返还的补偿金从性质上已经转化为违约赔偿金的一种。返还补偿金与继续履行义务同属违约责任承担方式，其中并不存在竞业限制补偿金与竞业禁止义务互为前提的循环论证。