【出处】正义网
【关键词】国企改制；职务犯罪
【写作年份】2012年


【正文】

　　国企改制，是社会转型时期，国家对国家出资企业资产重组、人员调整、产权转换等进行的改革，其核心是产权制度的改革。近年来，借国企改制之机，侵吞国有资产案件的发案数和涉案数额都呈攀升趋势，不仅给国家造成了严重的经济损失，而且常常引发群体性上访、越级上访等事件，直接影响政治稳定和社会安定，犯罪危害性很大。

　　一直以来，湖北省钟祥市人民检察院就十分重视国企改制过程中职务犯罪案件线索的收集整理、摸排分析；2011年，该院集中开展了“深入查办国企改制职务犯罪案件专项行动”，到目前为止查办利用国企改制之机贪污、受贿、私分国有资产等职务犯罪案件3件6人，其中，10万元以上案件1件2人，100万元以上案件2件4人，有效地打击这类职务犯罪活动，为国家挽回了巨额经济损失，对维护政治稳定和社会安定，发挥了积极的作用；但是在查办国企改制职务犯罪案件的司法实践中，也遇到了一些法律适用方面的问题。

　　十二五期间，我国还将大力推进国企改革，加快国有经济布局和结构战略性调整，加大国家出资企业开放性、市场化重组力度。在这一过程中，这类犯罪依然可能易发多发。为更加有力、准确地查处国企改制职务犯罪案件，保证查办这类案件取得良好的政治效果、法律效果和社会效果，本文拟对当前办理国企改制职务犯罪案件争议较大的一些典型问题作一梳理和探析，以期对今后的办案实践有所裨益。

　　一、关于国企的界定问题

　　(一)国企的演变与认定标准

　　国企，是一个随着改革实践不断演变的概念。我国国企改革大体分三步走：第一步是从国营工厂到国营企业的改革，时间大约从1978年底到1984年10月，主要内容和目标是“扩大企业自主权利”，“放权让利”，以调动企业的生产积极性；第二步是从国营企业到国有企业的改革，时间大约从1984年10月到1993年11月，主要内容和目标是国企所有权与经营权“两权分离”，实现“政企分开”；第三步是从国有企业到国家出资企业的改革，时间大约从1993年11月到2003年10月，主要内容和目标是确定企业股东(国家)和经营者之间“委托——代理”的制衡关系，实现“政资分离”。此后的时间，其实是国家出资企业制度的进一步完善阶段。

　　与之相适应，1993年，宪法修正案将“国营企业”修改为“国有企业”，《公司法》则对国有企业改建为有限责任公司和股份有限公司作出了原则性规定并提出了国有独资公司的概念，但均没有对“国有企业”和“国有公司”进行界定。1997年3月，修订后的《中华人民共和国刑法》采用了国有公司、国有企业概念，但没有明确其标准，引发了司法实践中持续不休的争论和处理时的莫衷一是。2003年5月，国务院出台并实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》，将国有企业与国有控股企业区别看待，误使司法机关普遍将刑法规定的国有公司、企业限于国有独资公司、企业处理，导致对侵害国有资本控股、参股公司中的国有资本的行为打击不力。2008年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国企业国有资产法》，结束了这一纷争的历史，明确规定：“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”2010年12月2日，最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)更具体界定了国家出资企业的认定标准，即“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

　　(二)国企改制完成时间的确定

　　界定国企除了要把握上述认定标准，还有一个需要确定的问题就是国企改制完成的时间。国企改制完成时间的确定，往往涉及管辖权问题、犯罪的既未遂问题，是认定国有企业改制中职务犯罪必须先予解决的问题。

　　目前国有企业改制方面法制尚不健全，缺少国有企业改制完成时间的相关规定，在认识上比较混乱。根据国务院国有资产管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》，国有企业的改制一般要经过改制方案的审批、清产核资、财务审计、资产评估、转让、缴清国有资产、变更企业登记等环节。但对于缴清国有资产与变更企业登记的时间顺序，各地在不同时期有不同做法。有的地方有时候允许在出资满30%甚至不足这一比例的情况下办理变更登记手续，有时候则要求必须全部缴清后方可办理。

　　理论上，有的主张以政府正式批准转制的时间为准，我们称之为“政府批准说”；有观点认为应为改制企业召开股东大会选出公司董事会、监事会及经营者时，我们称之为“机构改组说”；有观点认为应将是否进行变更工商注册登记作为国有企业改制是否完成的重要标志，具体日期以注册登记载明的时间为准，我们称之为“变更登记说”；有观点认为改制完成时间应确定为改制企业出资者缴清国有资产款项时，我们称之为“缴清国资说”。

　　我们不同意“政府批准说”，根据前述《关于规范国有企业改制工作的意见》，政府批复同意改制只是整个改制过程的一个环节，以此认定企业国有性质发生改变显然为时过早，况且国有资产本身处于动态变化之中，资产评估尚未进行，无法以政府批复同意改制为时间界限界定国有资产范围。故这种界定有悖常理，也不利于国有资产的保护和对国企改制职务犯罪的追究。我们认为“机构改组说”亦不足取，因为一方面，从公司法角度而言，创立大会只是公司成立的预备程序，公司能否最后成立尚处于未知状态，此时选举出的董事会、监事会及经营者同样也处于待行政确认的状态；另一方面，国有企业的董事、经理等国家工作人员仍在履行国家赋予的职责，其身份并未发生实质改变。对于“缴清国资说”，我们认为就实践而言，缴清国资已经不再是变更企业性质的前提条件，很多企业在缴清国资前已经变更注册登记，按照新的经营模式运行，有关企业成员也被赋予新的职责，对这种企业仍认定为国有企业显然不尽合理。

　　有鉴于此，我们原则上同意“变更登记说”，它避免了以上几种观点的弊端。国有企业变更注册登记后，按照新的公司或企业模式运行，国家工商管理机关也不再按照国有企业对其进行管理，企业有关领导也经过股东的选举和国家有关部门的认可，以新的身份出现，《刑法》也应当以此作为认定国有企业性质的转变。在此，应当正确看待未缴清的国有资产的定性问题，我们认为，这部分国有资产已经转化为新的企业对于国家的债务，不应再作为国有企业的国有资产对其进行特殊保护。但是，规定在缴清国资以后才予变更注册登记的场合，从《刑法》意义上说，应当企业在缴清国资时认定为国企改制完成的时间，具体以有关部门出具的证明文书所载明的日期为准。

　　为此，国企改制完成时间的认定问题上，笔者主张原则上以企业变更登记为主，若发生怠于登记或错误登记等情形，导致登记形式与实质不符时，辅以“机构改组说”比较妥当，易言之，公司转制完成的形式标志着企业变更登记，实质标志是机构改组。

　　二、关于国企改制中职务犯罪主体身份的认定问题

　　国企改制是国有资产从国企部分或全额退出、引入多元化经济成份的过程，其主体呈现交织、复杂的表现形态。随着国企改制的不断深化，对其职务犯罪主体的认定，成为一个经常碰到的难题。虽然《意见》对此有规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”但实践中在理解和适用上仍然存在如下四个方面的问题：

　　(一)国企二次改制后职务犯罪主体的认定

　　二次改制，系指国企改制过程中，通过二次或者多次改制，逐步减少甚至全部退出国有股份的过程。国企第一次改制后的犯罪主体如何认定，因有司法解释的明确规定，办案实践中争议不大。但在第二次甚至多次改制过程中，随着国有股份逐渐退出、自然人股份逐渐增加，便带来了改制公司资产结构、派出人员身份等方面的变化，原来完全国有的投资主体变成了混合投资主体等问题。

　　我们认为，对于国企在二次乃至多次改制后，行为人实施隐匿国有资产等行为，其身份是否还符合贪污私分等犯罪的主体资格，应从两方面把握：第一，在国企二次改制中，经第一次改制后由原国企委派到非国有独资企业的人员，尽管此时委派主体已不是国有独资企业，如其仍代表国有投资主体行使监督、管理职权，一般不影响国家工作人员主体的认定。第二，对于第一次改制后，原国企的管理者一方面仍然具备受国企委派管理国有资产的身份，同时亦持有改制后公司一定投资股份、甚至其个人股份还超过国有股份的情况，要结合案情作具体分析，重在把握二点：一是行为人本身是否具有国家工作人员的身份。在过去和现阶段，具有国家工作人员身份的行为人被派到非国有单位工作的情形广泛存在，因此不能仅仅因为企业已经二次改制、行为人也已在非国有单位工作，就简单判断其已失去国家工作人员身份。二是行为人代表国有投资主体对国有资产的监督、管理职能是否延续。如果行为人本身具有国家工作人员身份，在企业改制后仍具有代表国有投资主体管理国有资产的职能，即从事公务的职能仍然延续，则不论国有资产在改制后企业占有何种比例，也不论行为人在改制后的公司是否持有股份、持有多少股份，只要行为人利用监督、管理国有资产的职务便利，在企业二次改制过程中实施隐匿、侵吞国有资产的行为，均属贪污罪的主体范畴。

　　(二)“受委派从事公务的人员”的认定

　　在国有公司、企业改制的职务侵财犯罪案件中，如何认定国有控股、参股公司中“受委派从事公务的人员”，实践中主要存在两种分歧意见：一种观点认为，依据我国刑法及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)的相关规定，只要把握行为人系接受国有单位的委派，并且在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等管理性质的工作两个要素，即可认定受委派从事公务的人员。另一种观点认为，认定受委派从事公务的人员，不仅要把握“国有单位委派”的要素，而且有必要强调在非国有单位“从事公务”的特征。不能把在非国有单位从事管理性工作，就等同于从事公务。

　　我们倾向于第二种意见，主要理由是：从法律解释视角看，受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴，故在解释立场上应从严掌握，以免不当扩大国家工作人员的认定范围。依据《纪要》及多年来的司法实践经验，强调同时具备“受国有单位委派”和在非国有单位“从事公务”两个特征是适宜的。前者是形式要件，后者是实质特征，二者不可或缺。依据法律及相关司法解释的规定，“从事公务”的内涵主要包括：一是国家公职人员依法从事的对于国家、社会事务的组织、领导、监督、管理等活动。二是由我国公有制为主体的国家制度所决定，依法从事对于国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作，也属于“从事公务”的范畴。除此以外，单纯在集体、私营企业中从事相应的管理活动，不能视为“从事公务”。因此，对于实践中出现有的乡政府将村委会成员任命、委派到村办集体企业任职的情况，由于其本身不是国家工作人员，在村办企业所担当的职责也不具有“从事公务”的属性，故不宜将其认定为“受委派从事公务的人员”。对于有的国家工作人员被所属国家机关或国有公司、企业等委派到集体企业甚至是私人公司挂职锻炼或工作一段时间的情形，此时其国家工作人员的身份及行政隶属关系均无改变，故可将其受委派从事的工作视为其原有工作职责的延伸，仍认定为“受委派从事公务的人员”。

　　(三)二次委派后行为人国家工作人员身份的认定

　　所谓二次委派，指被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，又被非国有单位再次委派到其所投资的单位中去从事一定的工作。二次委派后行为人是否属于国家工作人员，往往有分歧意见。一种观点认为：行为人身兼数职，除上级国有企业第一次直接委派外，其余职务均属于第二次、第三次委派，且第二次、第三次委派时企业已不是国有独资公司，况且行为人在第一次改制后的企业中占有一定的股份，作为股东之一其已不仅仅是国资管理者的身份，所以不能以国家工作人员认定。另一种观点认为：行为人虽然身兼数职，但根本上还是从事管理监督国有资产的职务，其实质就是国有公司委派至非国公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。

　　我们赞同后一种观点。根据我国刑法第 93 条第 2 款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。《纪要》针对国企改制中国家工作人员的认定，提出了解释性意见：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”据此，无论是跨越改制的公司人员还是改制后公司重新任命的人员，只要接受国有投资主体委派，代表国有投资主体行使监督、管理职权，就应认定为国家工作人员。

　　在办案实践中，检察机关特别需要注意查清行为人原国有投资主体(原上级国有单位)的相关意见，获取相关的证据，确定委派的合法性，再根据原上级国有单位的判定意见与相关证据，予以区别处理：如果行为人的两次乃至多次委派均是经过原上级国有单位批准或者同意的，且其人事关系仍属于原国有单位，应视为原国有单位的委派，属于第一次委派的自然延伸，以国家工作人员论，不管这种委派是否有正式的任命、指派、提名或批准文件，还是一般的推荐、认可、同意，均不影响委派的成立；即使在二次改制时国有股份已经不具有控股地位，也不影响其委派身份的认定，因为行为人并未丧失其对国有资产的经营、监督、管理及保值、增值的权能。而如果原上级国有单位对行为人第二次乃至多次委派不知情或者证据不足的，则行为人的身份一般不能以国家工作人员论。

　　(四)受非在编国家机关内设职能部门委派至非国有公司、企业的人员国家工作人员身份的认定

　　我国从计划经济体制向市场经济体制转变中，产生了一些类似于乡镇征地服务所等的机构，享有一定公共管理职能，但并不属于在编国家机关的职能部门或事业单位。对这类机构委派至非国有单位从事管理工作的相关人员，主要把握一点：即相关人员事实上是否履行政府职能部门的管理职责，如事实上履行政府部门的管理职责，应当与政府内设职能部门同等看待，视为其他依照法律从事公务的人员。

　　三、关于在国企改制中隐匿国有资产行为性质的认定问题

　　改制中行为人隐匿国有资产的行为如何认定是国有企业改制中职务犯罪认定中的热点和难点。尽管修订后刑法以及刑法修正案已经陆续设立了一些国企人员新型职务犯罪，如为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，但仍不能涵盖国有企业转制中相关案件的复杂性。实践中，利用国企改制之机化公为私的行为人，对隐匿国有资产后的处置有多种形式：有的将隐匿的国资转入自己名下，由行为人控制；有的将隐匿的国资转入个人控制且原国有公司已失控的账户；有的将隐匿的国资转入改制后的新公司，等等。对上述情形如何认定，是否构成犯罪、构成何罪，常有分歧意见。我们认为，办案中需综合考量具体案情、行为特征等情况，选取一种最为正确的认定思路：

　　(一)可认定贪污罪的主要情形

　　隐匿国有公司、企业资产，全部转为行为人个人在改制后公司股权的，应以贪污罪论处，这不存在争议。隐匿国有公司、企业资产，非法占有故意明显、全部作为个人在改制后公司的出资，或者转入行为人持有大部分股份或居于控股地位的改制后公司占有、使用的，一般也应认定为贪污罪。有分歧的是上对述犯罪的形态，即是犯罪既遂还是犯罪未遂，刑事理论界和实务界观点不一，主要有失控说、控制说、失控加控制说三种观点。对此，《纪要》指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂未遂的标准，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移的，或者尚未转移就被查获的，应当认定为贪污未遂。”实际上采纳了控制说，即着重把握行为人是否对控制的国有资产具有主观上的支配意图，而且对于控制的国有资产具有现实支配的权力和实际自由支配的能力。而《意见》规定：“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”则同时采纳了控制说和失控说。查办国企改制中的贪污案件，涉及犯罪形态问题时，应准确理解、把握上述精神。虽然司法实务中对“实际控制”问题还有认识差异，但总体趋于一致，即认为行为人在国企改制过程中隐瞒国有资产的，如果该资产已经在行为人掌握、控制之下，原占有单位已对该资产失控，且现有证据可认定行为人意图个人非法占有，对该行为应按贪污罪定罪。至于行为人对该隐匿后的国有资产以何种形式、何种理由及何种用途予以处置，这只是犯罪已经成立后的一种处置行为，即便这部分资金用于改制后企业的职工福利等，一般也不影响贪污犯罪的认定。

　　需要强调的是，“非法占为己有”是贪污罪的主观构成要件，其表现形式也大多为行为人本人占有，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的国有资产转为新企业继续经营，由全体股东甚至第三人持有，这都不应影响行为人非法占有目的的认定。因为刑法所要惩处的是“非法占有”，与民法中的“占有”不同，一般不问是谁最终占有，侧重强调对财物的有效支配，即行为人能像支配自己所有的财物那样支配犯罪所得的财物，而不要求将犯罪所得在客观上“占为已有”，并办理所有权转移手续。改制时原企业已失去了对被隐匿国有资产的控制权，行为人成了这些资产的实际控制人，实际控制所体现的是行为人对公共财物的实质性占有，当行为人实际控制了所隐匿的公共财物时，表明行为人在客观上已完成贪污行为并非法占有了这些资产，对此法律认定上不应存在障碍。

　　(二)可认定私分国有资产罪的主要情形

　　根据《意见》第二点第一款规定：“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。”原国有公司整建制转入变更后股份公司，行为人隐匿国有公司、企业资产，是代表集体意志、以集体名义并由集体作出决定，依据一定的客观标准分配持股股份，企业的全部或大部分员工集体都持有本公司股份，且决策层与其他员工的持股比例相对均衡时，才可认定私分国有资产罪。如果改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，则仍以贪污罪定罪处罚(《意见》第二点第二款)。

　　(三)可认定国有公司、企业人员滥用职权罪的主要情形

　　1、国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

　　2、国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。(《意见》第四点第一、二款)

　　3、国家出资企业中的国家工作人员隐匿国有资产并转入改制后自己不持股或持股比例极低的公司占有、使用的。由于此类行为人主观上的非法占有故意往往较弱，其隐匿国有资产的行为多与特定历史环境具有较大关联性，此时以贪污罪全额认定所隐匿的国有资产数额，常常难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重；相对而言，认定国有公司、企业人员滥用职权罪，通常更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。因此，对于造成严重危害后果的，可以认定国有公司、企业人员滥用职权罪或者徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

　　(四)其他较为特殊的情形

　　1、国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。(《意见》第四点第三款)

　　2、将隐匿的国有资产转入个人控制、原国有公司已失控且权属不明的账户，能否作为犯罪评判？我们认为，应以行为人是否控制国有资产作为界定罪与非罪的关键。如果行为人将隐匿的巨额资产转入其个人名下帐户，当然构成贪污罪；如果行为人将隐匿的巨额资产转入改制前原国有公司帐外的隐蔽帐户，只有本人知晓并实际控制的，从行为人隐匿巨款时间跨度的长期性、企业转制时对巨额款项非法占有的现实性和行为人对隐匿赃款的处置性来看，行为人对被隐匿的巨额国有资产的主观支配意图和客观侵害行为是显而易见的，应以贪污罪定罪处罚；如果行为人把隐匿的巨额国有资产投入到改制后公司，又利用职务便利侵占国有资产，谋取个人或少数人利益的，也应以贪污罪认定并予处罚。

　　3、国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。(《意见》第三点)

　　四、关于国企改制职务犯罪案件中特殊犯罪对象的认定问题

　　我国刑法将贪污罪的犯罪对象规定为公共财物，但“公共财物”中是否包括设权证照(设权证照指由行政机关、行业协会、专业技术鉴定机构等职能部门颁发的在一定范围、一定时间内可以实现的某项特定权利，如商品房预售许可证、土地使用权证、新建住宅交付使用许可证等)、公房使用权、债权等所指向的财产性利益，现有司法解释不能明确。

　　因此，对行为人在国企改制中隐匿并侵害这些特殊犯罪对象，并据此获得财产利益的，能否认定为贪污犯罪，实践中有不同观点。不赞同的认为，作为犯罪对象的公共财产，其应具有确定性、现实性、独立存在性，而设权证照、公房使用权、债权等并不具备。赞同的认为，在国企改制中隐匿并侵害设权证照、公房使用权、债权等，表面上看这些财产权益处于一种不确定的状态，但它们完全可以转化为现实的财产权，因此可以作为职务犯罪的犯罪对象。我们倾向后者。

　　因为对国有财产应当作广义上的理解，一个企业的财产不仅包括其资金、厂房、设备等动产与不动产，也包括企业的设权证照、公房使用权、债权等财产性权利，后者作为完整意义上的企业财产的表现形式，与显性的财物并无本质上的区别。办案实践中应具体把握：

　　(一)隐瞒设权证照

　　行为人在资产评估中故意隐瞒相关权证，导致有形资产价值明显低于市场价值的行为，属于以隐匿、骗取的方式非法侵占公共财物。对此，不能仅以资产评估计算方法不当作为免予刑事追究的理由，而是要重新进行资产评估，然后以资产实际价格减去虚假评估的价格追究行为人涉嫌贪污犯罪的刑事责任。

　　(二)隐匿使用权公房

　　查案实践中，一些案件的犯罪对象涉及使用权公房。由于物权法规定不动产的所有权变更以登记宣示作为要件，仅实际使用不能作为所有权的现实转移，因此行为人隐匿使用权公房是否构成贪污犯罪既遂，实践中亦有争议。需要指出的是，不动产所有权与使用权分离的情况大量存在，而且问题的关键是公房使用权在实际当中具有价值，可以进入房产市场，通过交易行为转化为货币形态并被行为人非法占有。

　　我们认为，国企改制中，只要公房所有人的法益因行为人的隐匿、转移等不法侵害遭受损害，即可视为国有资产已经失控，而判断行为人是否实际控制了使用权公房，关键要看行为人对其是否行使了支配权和处分权。一般可分为以下四种情形：第一种是行为人将使用权公房隐匿后，通过房产中介上市直接变现，或由于被隐匿的使用权公房遇到市政或商业动迁，行为人侵吞政府或建设单位的动迁补偿款。对此，可认定构成贪污罪。第二种是行为人将使用权公房变更性质，如通过办理售后公房，变更为其个人所有，对此也可认定构成贪污罪。第三种是行为人将被隐匿的使用权公房予以出租非法获取租金，获取租金部分就是贪污性质，如果数额达到刑事立案标准，应当追究其刑事责任。第四种是行为人只是将被隐匿的使用权公房作为本人或给予他人无偿使用，对此，一般不宜作为犯罪认定。如果一时难以明了行为人实际控制使用权公房的程度，可综合现有证据，审查使用权公房被隐匿后在改制企业账面上有无相关不动产记录，以及行为人是否实际使用并获取非法利益等各种情况后再作定性。至于犯罪数额，应以涉案房产案发当时当地的实际评估价格加以确认。

　　(三)隐匿国有企业债权

　　国有企业改制中，有些行为人在资产评估时隐匿企业的应收账款等债权，并由个人实际控制，择机再实现债权。对此，有观点认为债权属于民法上的请求权，实现债权有赖于债务人履行债务，所以仅仅取得债权并不能等同于取得财物，所以债权不能成为贪污罪的犯罪对象。

　　我们认为，债权虽与财物有一定区别，但可以通过债务履行转化为债权人的实际财产利益，因此，国有企业的债权是一种特殊的公共财物，可以成为企业改制中职务犯罪的侵害对象。行为人在改制过程中隐匿原属于国有公司的应收债权，使国有公司失去了其预期应得的财产，应认定构成贪污罪。办案中要注意甄别行为人的主观故意，即该债权是否行为人蓄意隐匿；同时，还要查清行为人是否知道这些债权能够收回，是否在改制前与债务人达成某种默契、交易等情况。对行为人在企业改制时因前疏漏而未作评估、改制后再发现且已收回债权的，一般不宜认定为犯罪。

　　五、关于国企业改制中隐匿财产型贪污犯罪的“个人贪污数额”的认定问题

　　由于行为人将隐匿的国有资产通常转入个人持有股份的改制后公司占有、使用，如何正确计算“个人贪污数额”，实践中经常存在以下争议：

　　(一)按隐匿财产的全额还是以个人持股比例计算贪污数额

　　一种观点认为，应以行为人隐匿国有资产的总额认定贪污犯罪数额，这样既符合侵犯国有财产的客观事实，也能完整评价犯罪对象，且有利于依法全额追缴犯罪所得。如果在改制后公司中还保留部分国有股份的，应按相应比例扣减犯罪数额。至于行为人个人在改制后公司中的持股比例，可作为量刑情节考虑。

　　另一种观点认为，从此类案件的主客观事实看，认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强，因此，按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额，相对符合实际情况，也有利于体现罪刑相当原则的要求。

　　我们倾向于第一种观点，主要理由如下：犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污罪而言，行为人侵犯公共财物的数额大小，乃是表现本罪危害程度的主要指标。因此，按个人持股比例计算贪污数额，不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从刑法适用角度看，这一方法可能产生三个弊端：一是“个人贪污数额”的认定可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。此类案件通常经由多人操作完成，如仅起诉主要决策者一个人，或将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉，该种追诉范围及起诉方式的不同，很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化，从而有损刑法适用的公正性。二是对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分，无法依据刑法第六十四条的规定纳入“犯罪工具”或“违法所得”的范围予以追缴，从而产生保护国有财产不力的法律难题。三是在追究共犯责任的场合，如单纯按照个人持股比例计算贪污数额，则难以客观反映各共犯在共同犯罪中的地位和作用；倘若将各共犯的个人持股比例相加，则又发生因追究共犯人数多寡不同而带来犯罪数额变动不居的问题。

　　(二)个人持股比例能否作为扣减犯罪数额的依据

　　由于有些国有企业系通过二次或者多次改制，逐步减少直至全部退出国有股份。在计算二次改制中行为人隐匿财产的犯罪数额时，就产生是否需要扣除其在第一次改制后企业中个人持股比例所对应的财产份额的问题。对此存在不同意见：

　　一种观点认为，应以被隐匿的资产全额认定犯罪数额。因为，股权并不等于个人财产所有权。相应地，公司财产与个人财产不可等同视之，故不能按照行为人在国有控股或参股公司中的个人持股比例扣减所隐匿财产的犯罪数额。

　　另一种观点认为，对于国有资产与私人财产予以平等保护是大势所趋，在职务侵占罪与贪污罪的数额认定方法上应保持一致性。既然在认定贪污犯罪数额时可扣除改制后公司中国有财产所占份额，同理，在认定二次改制中涉及的职务侵占犯罪数额时，也应扣除行为人在改制公司中个人所占股份对应的财产数额。

　　我们倾向于第一种观点，主要理由是：依据法人财产权独立原则，二次改制公司中的财产，可能来源于国有公司、其他股东及行为人的出资，但一旦各股东投资入股，股东财产则转变为统一的公司财产。如果在刑法适用中承认行为人在股份公司中的个人财产所有权，则势必产生行为人侵占国有及其他个人财产的性质差异，故主张按个人持股比例扣减犯罪数额的见解，既在法律上缺乏充实依据，也在操作上徒增司法评价的困扰。对于行为人在二次改制公司中的个人持股比例，作为量刑情节考虑是适宜的。

　　(三)能否按照优惠竞购价格计算贪污犯罪数额

　　为了促进国企改制，不少地方政府为国企资产的竞购者制定一定比例的打折优惠政策。在认定被隐匿的财产价值时，能否按照上述优惠价格认定犯罪数额，存在两种观点：

　　一种观点认为，企业改制中的优惠政策通常是针对特定管理人员的合法竞购行为实行的。对于故意隐匿国有资产的犯罪行为，不能适用专门针对合法行为的优惠政策。

　　另一种观点认为，不能一概而论，还应考查这些政策是否具有公开性和广泛性。如果相关政策系针对不特定主体适用，且具有公开性的，则应按优惠价格认定犯罪数额。

　　我们倾向于第二种观点，主要理由有两点：其一，如果优惠政策是针对不特定对象的，表明相应的国有资产的价值本身就是根据优惠政策核算后的价格。如果优惠政策系针对个别主体的，甚至其出台过程中就有权力寻租等现象，则不能依据优惠价格认定犯罪数额。其二，如果行为人在改制过程中以优惠价格正常出资购买了大部分国有资产，对于其隐匿较小部分国有资产的价值，一并适用优惠价格计算犯罪数额是适宜的；相反，则表明行为人在改制过程中的整体行为表现具有违法性，不能成为政府优惠政策的适用对象。

　　(四)对于隐匿债权的行为，是认定债权额还是实现债权额为犯罪数额

　　在企业改制类贪污犯罪中，通过隐匿债权方式侵害国有财产的行为也具有一定的普遍性，如何认定犯罪数额，存在两种观点：

　　一种观点认为，贪污犯罪通常是按行为人实际控制、支配的数额来认定犯罪金额，债权是一种相对性的权利，取得债权并不等于实际控制了对应的财产，故应以债权已实现的部分来认定犯罪数额。

　　另一种观点认为，国有债权属于国有资产，应以被隐匿的债权全额认定犯罪数额，但前提是相应债权在被隐匿时并非不良资产，即没有证据证明该债权无法全额实现。

　　我们倾向第二种观点，主要理由在于：国有债权是国有资产的重要组成部分。按照国企改制规程，国有债权属于必须如实申报的内容。企业资产竞购者必须在支付相应对价以后，方可取得债权。据此，行为人隐匿一定额度的债权，就意味着国有资产管理部门相应失去一定数额的财产，故应以债权全额认定犯罪数额。如果查明行为人隐匿债权时，部分债权已无法实现，此种情形属于对象不能犯的未遂，应按能够实现或实际实现的部分认定犯罪数额。

　　六、关于国企改制中行为人因职务、政策等优惠条件获得的利益与职务侵财犯罪的区分问题

　　国企改制是一项不断探索与完善的改革措施，历经三十余年，由不成熟逐步趋向成熟，从最初启动产权改革、减轻企业包袱，进入做强做大关键企业，放开搞活中小企业、盘活变现资产，到如今的推进国有企业主辅分离、辅业资产调整等，国企改制的目标、改制企业的资产质量发生了重大的变化，国企改制参与者的态度，也从最初的消极、被动转为积极要求、主动争取。因此，国企改制中职务犯罪案件的发生，与我国经济体制与企业改革中不同阶段的历史背景密切关联，带有很强的时代特征。对国企改制时，一些人曾凭借职位、政策等条件获得了各种优惠，怎么认识和处理，是否都应作刑法上的犯罪评价，需要慎重把握。

　　我们认为，对改制经营者获得的政策优惠，不能一概而论，须客观、公正、辨证地认识与对待。办案中需考虑多方面因素：一要把握企业的改制时间段，原则上把握初期从宽、后期从严。如果企业改制是在上世纪 90年代，当时改制企业往往比较困难，为了推动、鼓励国企改制，为组织分忧解难、减轻包袱，上级部门往往会推出“半卖半送”、“捆绑改制”等政策予以扶持，有时资产评估会出现较大差异。对此，查处时应当慎重对待。2003 年、2004 年国务院相继颁布了《国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有权转让管理暂行办法》后，国企改制相关法律政策更加明确清晰，国企资产转让、交易等更趋严格和规范，改制的国有企业经济状况较好，此时行为人如乘国企改制之机隐匿、转移国有资产而“一夜致富”，其侵占的目的与特征往往比较明显，应依法查处。

　　二要查清改制时上级领导的审核意见。办案中需注意听取当时改制企业上级部门领导的意见，了解后者对行为人隐匿资产不予评估等情况是否知晓、许可，特别须仔细辨别领导认可、默许行为人隐匿、转移国资是出于公心还是另有默契、彼此是否有利益输送等情形，做到准确断案，不枉不纵。

　　三要查清行为人的主观故意，即国企改制时行为人是否有隐匿资产的主观故意。不能仅仅因为企业改制后经营状况大有好转，就简单判定其就是利用改制优惠中饱私囊，进行“秋后算帐”。

　　四要查清获得优惠政策的前提。优惠政策的合法性应以行为人如实申报国有资产为前提，如果行为人采用欺骗手法故意隐匿国有资产，而获得优惠政策，即使得到上级认可，也不影响犯罪的认定。总之，是否认定这类犯罪，需结合当时的社会历史背景、具体案情、行为人主观故意等，予以辩证分析、综合考量，再判断行为人是因政策优惠获得利益，还是蓄意贪污私分国有资产。

　　国企改制案件在法律适用方面遇到的问题和困惑有多方面原因，因此化解这些问题和困难，不仅需要有一个过程，而且也需要各方认识进一步统一。作为检察机关，既不能仅看其涉及数额巨大等因素就简单认定犯罪，也不能因其带有某些时代特征而忽略其严重社会危害性。希望本文的梳理和探析能有助于促进办理国企改制中职务犯罪案件法律适用相关问题的解决，有助于实务部门更好厘清法律与政策的界限、准确把握相关犯罪的构成要件，从而进一步保证查办国企改制中职务犯罪案件的质量和效果。




【作者简介】
宗江涛，钟祥市人民检察院副检察长、反贪局长。