【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第2期
【摘要】生产、销售有毒、有害食品罪属抽象危险犯。针对行政执法与刑事司法的街接、有毒或有害食品的司法认定、主观上明知和客观上因果关系的证明等问题，应当进行刑法与刑事程序法、刑事证据法的一体化思考和安排。
【关键词】生产、销售有毒、有害食品罪；抽象危险犯；推定；因果关系；明知
【写作年份】2012年


【正文】

　　近年，在办理生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中，对于造成食源性疾患的因果关系与鉴定结论常常争论不休，影响法律适用和对此类犯罪的惩处{1}。《刑法修正案(八)》删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的内容，在《刑法》第一百四十四条中增加“或者有其他严重情节的”作为生产、销售有毒、有害食品罪的适用条件，从而降低了该罪的侦查、调查、举证难度{2}。但是，影响本罪适用的现实问题依然很多，需要深入研究。

　　一、犯罪类型：行为犯亦或抽象危险犯？

　　有学者指出，我国《刑法》有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩，而对食品安全的风险预防性却体现得不够，有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见{3}。从本质上看，生产、销售有毒、有害食品罪就是一种抽象危险犯。构成本罪不要求发生具体危险，更不要求发生侵害结果{4}。但通说认为生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，即构成犯罪{5}。

　　抽象危险犯是指由于其本身所包含的对法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度，例如，遗弃的构成并不要求被遗弃人的生命或者健康已经受到直接、具体的损害危胁，因为他人对于被遗弃人的救护或支持对于遗弃行为的成立没有影响；伪证的成立也不要求法官已经面临直接的误判可能；诽谤的成立也不要求事实上已经有人相信了这一虚假的情况等{6}。在中国刑法学界，抽象危险犯的概念并不为大多数学者认可。通常认为，危险状态犯中的危险仅限于具体的、现实的危险{7}。在司法实践中能够认定的危险，只能是指客观的、可以衡量的危险，是具体的危险。抽象危险及抽象危险犯的存在不仅没有理论中的认识根源，同时也缺乏实践中的认定可能{8}。

　　如果说在传统社会里，抽象危险犯的理论可能是杞人忧天，但是，在当今这个充满风险的社会里，抽象危险犯概念却有其存在的必要性。“危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”{9}从立法上看，生产、销售有毒、有害食品的行为本身并不是处罚的实质根据，而在于所生产、销售的有毒、有害食品构成了对公民人身健康的严重威胁。因此，只要证明存在生产、销售有毒、有害食品的行为，就应成立生产、销售有毒、有害食品罪。有毒、有害食品的生产、销售并不等同于消费者已经实质上将要食用这些有毒、有害食品。

　　将本罪归类于传统意义上的行为犯可能不当地扩展本罪的适用范围。比如，以陈列的目的，在生产食品样本时加入了非食品原料的有毒、有害物质，或者，行为人为了自己食用，在食品中加入了非食品原料的有毒、有害物质，因其行为不会对食品安全、市场秩序造成现实威胁，因此，没有必要按此罪认定。但是，以传统行为犯的理论看，只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就应认定本罪，显然是不适当的。

　　更有人认为，即便有些物质从科学的角度看存在对人身健康的危害，但是，由于含量的不同，亦未必认定为生产、销售有毒、有害食品罪。如有司法机关认为虽然试验证明苏丹红一号提高了患癌症的风险，但是苏丹红一号并不是必然使人患上癌症，这跟食用的数量、人的体征、饮食习惯和环境有关，目前还没有充分有效的证据(包括科学研究)证明食用多少苏丹红会在多长时间内致癌。因此，苏丹红一号并非刑法意义上的有毒、有害的非食品原料{10}。依据这样的观点，对于非食品原料对于人身的危害性需要进行具体的判定，这无疑不当地限定了此类行为成立犯罪的范围。因为，结合食用的数量、人的体征、饮食习惯和环境等有关因素，对于某些人具有致害的危险，对于另外一些人却并不一定造成疾患。这种认识不仅将本罪的基本犯罪形态设定为具体危险犯，而且将定罪的任务完全委之于鉴定机构。依据抽象危险犯的理论，只要司法人员认为行为人生产、销售有毒、有害食品的行为具有危害公众食品安全的危险，就应当认定构成本罪。在具体案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要作判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断，只是对作为判断基础的事实进行的抽象程度高{11}。如果试验已经证明苏丹红一号具有提高患癌症的风险，那么加入苏丹红一号的食品就具有危害公众健康的抽象危险，应当认定成立本罪。

　　虽然抽象的危险犯与传统的行为犯证明对象是相同的，抽象的危险不属证明对象的范围，降低了证明的难度，但是，抽象的危险是法律依据人们的一般经验而拟制(或推定)的危险，只能将那些具有发生实害的概率较高的危险行为入罪。因此，对于抽象危险犯的成立，应当加以限定。对于生产、销售有毒、有害食品数量较少或毒害性轻微的行为，可以依据《刑法》第十三条但书的规定，作无罪认定。

　　二、行政执法与刑事司法的衔接：作为行政犯的生产、销售有毒、有害食品罪

　　本罪是典型的行政犯。所谓行政犯是与刑事犯相对而言的，行政犯是出于行政管理的需要而设定的刑事犯罪。“行政刑法具有行政法与刑法的双重性质，行政刑法在法律上实际兼容了行政法和刑法的双重性质，是一种特殊的、具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上，行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名，而既非单纯地属于行政法的性质，亦非纯粹地属于刑法的范畴。行政犯罪是具有双重违法性的行为，这种双重违法性决定了其法律责任的双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任。”{12}行政违法行为与犯罪行为存在质的区别，行政机关和司法机关分别追究行为人的行政违法责任和刑事责任，行政机关和司法机关的责任不同。“凡是行政法规规定为违法的，只要其危害性达到一定的严重程度，原则上都应当规定为犯罪。不应出现某一行政违法行为尽管严重，但却不构成犯罪的情形；或者出现行政法本应对某一行为进行规制但却直接交由刑法进行处罚的情形。”{13}

　　应然上，行政机关在执法过程中发现某人的行为已经达到刑事犯罪的程度，就应当移交公安机关立案侦查。但是，针对食品安全的行政执法却存在现实的困境，导致很多应当追究刑事责任的案件无法移交给侦查机关。比如在非法经营食盐的案件中，犯罪手段越来越狡猾，如采取“游击战术”不断转移犯罪地点、采取“蚂蚁搬家”式方法不间断地少量经营、不设立账目或者设立假账、通过电话联络销售、销售地点只存放少许非法经营的食盐等，单纯依赖行政执法机关，要一次性查获非法经营的大量食盐难度很大。再如，生产、销售有毒、有害食品的行为多发生在农村或城乡结合部，尽管《刑法修正案(八)》新增了食品监管渎职罪，但是根据现有的行政执法能力，很难对此类行为进行严格的监管，因此，完全依赖于行政执法和行政执法机关对案件的移交，很难达到犯罪预防的目的。在这种情况下，侦查机关不仅应当积极地对行政机关移交的生产、销售有毒、有害食品案件进行立案侦查，而且对于社会各界举报的此类案件，也应主动侦查，避免由于行政执法不力而导致的对此类罪行打击不力的局面。

　　同时，为了防止个别行政执法机关基于部门利益的考虑，片面强调行政优先和行政处罚、怠于移交刑事案件的做法，在食品安全犯罪案件中，应当确立“刑事先理”的原则。当案件既可能是行政违法案件，又可能是犯罪案件时，原则上应当先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任，解决“以罚代刑”和“移送难”的问题。对于行政机关而言，如果行政执法机关在行政执法时认为生产、销售有毒、有害食品的行为可能构成犯罪，应主动将案件移送司法机关，再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施行政处罚；如果行政机关已适用了行政处罚后才发现食品生产、经营者的行为可能构成犯罪，行政处罚也不影响对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，行政机关已经对犯罪嫌疑人进行了行政罚款，司法机关仍然可以适用刑罚。但是，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。此外，也不能单纯地适用刑罚，并以此排斥行政处罚，造成只判处刑罚，而不对经营企业执行吊销营业执照等行政处罚，造成法律适用上的悖论。

　　三、对“有毒、有害食品”的认定：鉴定结论与司法认定的关系

　　由于通说认为本罪的基本犯罪形态是行为犯，因此，判定是否有罪的关键在于对“有毒、有害食品”的认定。对于何种食品属“有毒、有害食品”，通常人们认为这是一个技术指标问题，应当由相应的鉴定机构做出鉴定结论，司法机关方能对案件的性质做出判定。如有人认为，对于将超出食品工业原料以外的工业原料添加到食品中，在客观上是否属于有毒、有害，应依据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。如果并非属于有毒、有害，则不构成本罪{14}。但是，现实的问题是有毒、有害食品的认定或者没有相应的鉴定机关做出相应的鉴定，或者对于某些实质的有毒、有害食品却没有标准化的办法进行鉴定。如果司法机关对于“有毒、有害食品”都依赖于鉴定机关的鉴定，那么许多案件无法办理。

　　以食盐案件为例，在案件的办理过程中，对查获的假冒食用碘盐进行鉴定存在难题。检察机关为了查证犯罪嫌疑人非法加工的盐是否属于有毒、有害食品，办案人员将非法加工的盐样本交盐务局盐业稽查大队或食品药品质量监督局进行鉴定，但是盐务局盐业稽查大队只有鉴定样品盐是否加碘，而食品药品质量监督局只能鉴定出样品盐的物质成分，无法出具该盐是否属于有毒、有害食品的鉴定结论。因此，司法机关认为无法认定被告人生产、销售的假食用碘盐是否属于有毒、有害食品。再如“地沟油”的案件，直到当前也没有形成一种公认的、行之有效的鉴定方法。因此，对食品的鉴定结论并非也不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的前提条件。应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。

　　对“有毒、有害食品”的认定应当综合食品原料、食品中含有的有毒、有害物质的属性、加工方法和加工过程等因素进行综合考量，而不能以鉴定结论为唯一根据。例如，对于生产、销售“瘦肉精”猪肉案件，早在2002年，农业部、卫生部、国家食品药品监督管理局就发布公告，明令禁止在饲料和动物饮用水中添加盐酸克仑特罗和莱克多巴胺等7种“瘦肉精”。2008年，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《规定》)中明确规定：“使用盐酸克仑特罗(俗称‘瘦肉精’)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，应予立案追诉。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，应予立案追诉。”依据该《规定》的精神，只要在生猪饲养过程中，在饲料中加入各类国家禁止使用的“瘦肉精”，或者明知是使用含有“瘦肉精”的饲料喂养的生猪而加以屠宰销售的，即便生猪在屠宰销售前猪肉内的“瘦肉精”绝大部分已经代谢掉，检测时没有发现大量对人体致害的“瘦肉精”成分，但是，由于中国人有食用猪内脏的饮食习惯，依然会对食品安全造成隐患，应当以本罪进行认定。

　　而且2001年《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》(以下简称《通知》)只是指出：“人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有‘省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构’和‘省级以上卫生行政部门确定的机构’出具的鉴定结论。”并未提及“有毒、有害食品”的鉴定问题。因此，依据该《通知》不能得出有毒、有害食品的认定必须以相关机构的鉴定结论为依据。司法人员完全可以根据科学依据和行业常识来判定涉案的食品是否属对于人身健康存在危险的“有毒、有害食品”。

　　四、对于“明知”的认定：推定与证明

　　在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，“明知”是必要的要素。刑法只明确规定实施销售行为时行为人对产品中掺人有毒、有害的非食品原料要有明知，对于“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的”没有“明知”的表述。虽然“在刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数，而大多数都没有明知的规定，但这并不意味着在这种刑法没有规定的情况下就不需要明知”{15}。刑法只是对销售行为中的主观认识作特别强调，而认为生产行为中对掺人的足以严重危害人体健康、生命的非食品原料有明知无须作特别规定{16}。本罪中无论是生产、销售行为，都要求行为人主观上存在“明知”。

　　在生产、销售有毒、有害食品案件的办理过程中，犯罪嫌疑人多称并不清楚其向食品内添加的物质是非食品原料及其有毒性、有害性。以“地沟油”案件为例，犯罪嫌疑人到案后大多以“不知道下家拿‘地沟油’做什么”、“用来生产生物柴油、饲料油”等借口试图规避责任，逃避打击。由于客观上此类案件涉案环节多、链条长、食用油检测标准不完善、对餐厨废弃油脂循环利用缺乏统一规范等情况确实存在，给行为人主观“明知”的证明带来困难。

　　面对这一问题，有学者认为，在生产、销售假药和生产、销售有毒、有害食品等类犯罪案件的审判中，可以借鉴英美国家关于严格责任犯罪的规定，适用举证责任倒置的规则{17}。即只要司法机关能够证明行为人存在生产、销售有毒、有害食品的行为，就可推定主观上“明知”，除非行为人能够提出合理的理由证明自己主观上不知道或不可能知道。虽然这一观点有利于解决“明知”证明困境的问题，但是却没有合理的理论根据。

　　“严格责任”并非“无过错刑事责任”，即立法者在肯定处罚无辜者的危险远小于每个案件中要求证明犯意给公众带来的危险的基础上，强制性地推定行为人具有过错{18}。现代意义上的严格责任已经演变成主要以举证责任的分配为特征的刑事责任。行为人实施刑法所禁止的行为，只要被告人能证明自己不存在与犯罪行为相关的犯意，或者能够证明存在主观过错的辩护理由，实践中一般都不予定罪。只有当一种或者多种一般认为有效的辩护不能排除定罪时，才承担我们所称的严格责任{19}。而推定的内在结构要求必须提供给被告人反驳的空间和可能性，否则会造成被告人人权保障的真空地带，导致客观归罪。而在本罪中，让犯罪嫌疑人或被告人承担举证自己主观上不存在“明知”责任是无法完成的任务。行为人能够提供的主要是自己已经谨慎地履行了食品行业所要求的职业上的义务。如若他人故意在行为人生产、销售的食品中投人有毒、有害物质，而行为人不知，按照严格责任的观点，则可被认定为构成本罪，显然是不当的。正是由于严格责任基于公共利益的考虑，使犯罪嫌疑人或被告人处于不利的处境，因此，作为一种例外，严格责任一般仅限于环境保护等特定领域，且受到相当限制：一是排除重罪适用；二是限制刑罚量，一般都处以罚金刑；三是行为人具有一定程度的难以证明的过失；四是意外事件等情形可以作为辩护理由{20}。而本罪是最高可适用死刑的重罪，不应套用英美法的严格责任来解决“明知”要素证明困境的问题。

　　刑法分则具体罪名中的“明知”是判断犯罪故意构成要素的“明知”的基础和条件，没有对具体个罪的“明知”认定，就很难判断犯罪故意的成立。从这个意义上讲，“刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知”{21}。两者的区别还在于对证明程度的要求不同，刑法分则中的“明知”的证明程度要低于总则中“明知”的证明程度{22}。通说认为，刑法分则中的“明知”是指“知道或者应当知道”。这也得到最高司法机关的肯定。如2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条在解释生产、销售不符合标准的医用器材罪时，指出：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”明确了行为人主观上无论是“知道”或者是“应当知道”都符合该罪的主观要件。而生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售有毒、有害食品罪的罪状结构基本一致。“明知”既包括行为人确切地知道，也包括行为人应当知道{23}的观点是正确的。

　　在判断“明知”时，可以结合买卖双方的成交价格、进货渠道是否正当、买卖或交接食品的方式以及时间地点、行为人对食品的认识程度、相关部门的禁止或安全预警，以及根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等因素综合判断。即便行为人不是确切知道是有毒、有害的非食品原料，但行为人根据基本的科学原则、供货渠道不正常、价格明显低于市场正常水平、违反行业规范等事实情况应当知道销售的食品中可能掺有有毒、有害的非食品原料的，也可证明行为人主观上存在“明知”。

　　五、对因果关系的认定：《刑法修正案(八)》生效后的影响

　　对于本罪的基本犯而言，司法机关不需要对危害行为与危害结果的因果关系作出专门判断，即可认定为犯罪。但是，如果行为人的危害行为对人体健康造成严重危害，致人死亡或者对人体健康造成特别严重后果，就要认定危害行为与危害结果间的因果关系，以确定对行为人的刑罚。在司法实践中，对于小规模生产、销售有毒、有害食品的犯罪活动，危害结果是由哪个危害行为所造成的易于查清，因果关系问题并不复杂。但是对于犯罪人数众多，涉及产、购、销等多个环节，造成众多被害人伤害、死亡等后果的情况，难以证明严重伤害或者死亡的结果是哪个具体行为人造成的，这时在因果关系的认定上就存在很大困难。如果对行为人全部按基本犯处罚，明显放纵了犯罪分子，不能维护被害人的合法权益，也不利于捍卫法律的权威，“三鹿事件”中对管理人员以生产、销售伪劣产品罪的定性就反映了对因果关系证明的困难。

　　由于生产、销售有毒、有害食品案件往往涉及面很广，查证所有严重后果与生产、销售有毒、有害食品行为之间存在因果关系任务非常繁重。在《刑法修正案(八)》生效之前，如若适用加重的法定刑，则必须证明生产、销售有毒、有害行为与严重后果之间存在因果关系。在案件的审理过程中，往往有新的被害人出现，如果待所有的被害人所遭受的伤害结果都查清再做出判决，刑事案件的审理往往会被不合理地拖延。加之，我国刑事诉讼法并未确立“一事不再理原则”，往往在判决生效之后，依然有被害人提出自己人身伤害的结果是由于食用犯罪人生产、销售的有毒、有害食品导致的，案件可能会因发现新的犯罪事实而再审，导致对犯罪人的刑事责任追究处于不确定的状态，损害了法律适用的安定性和裁判的既判力。因此，如何在打击刑事犯罪与保障法律适用的安定性之间寻求平衡，是一个现实的、需要认真对待的法律问题[1]。

　　在《刑法修正案(八)》生效之后，这种情况发生了改变。《刑法修正案(八)》将加重法定刑的适用条件中增加了“其他严重情节的”、“其他特别严重情节的”规定，与“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”实害结果相并列。因此，对此类案件的办理，司法机关应结合对人体健康的实害结果和其他严重情节，对生产、销售有毒、有害食品犯罪的严重程度进行综合判断。即对于能够查证对人体健康和生命造成的实害结果与生产、销售有毒、有害食品行为之间存在因果关系的，予以认证。同时，也要结合生产、销售的有毒、有害食品的数量、销售数额、非食品原料的毒害性等多种因素，对生产、销售有毒、有害食品的情节予以考量，以判定此类行为违法性的程度，确定适用的刑格。

　　余论：刑事诉讼视野下的刑法建构

　　通过《刑法修正案(八)》对生产、销售有毒、有害食品罪的修正，以及司法实践中对本罪的适用情况，不难发现，对犯罪人的追究和惩罚需要刑法与刑事诉讼法的协调配合。刑事诉讼的证明困境对刑事立法产生了现实的影响，完善的刑法立法和司法解释应当考虑到刑事诉讼程序和刑事证明的可行性。刑法立法只有通过刑事诉讼活动才能最终在司法实践中加以落实，因此，刑法所创设的犯罪成立条件和构成要素一方面应当准确地反映犯罪行为的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性，另一方面也应适应刑事诉讼活动，尤其是刑事证明活动的要求。无法证明，或者是存在严重证明困境的犯罪构成要件，往往会导致刑法规定的落空。因此，在保障严格证明的条件下，在坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则的同时，刑法立法和司法解释应做出必要和合理的修正。对于生产、销售有毒、有害食品犯罪而言，应当对相关的刑法与刑事程序法、刑事证据法规范和理论进行一体化思考，才能在人权保障的前提下，有力地打击刑事犯罪，维护食品安全和公共利益。




【作者简介】
陈京春，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]由于篇幅所限，本文不再赘述。


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