京津冀交通事故专业资深大律师 - 民事上诉状
上诉人仪征增强塑料布有限公司，住所地仪征市真州镇扬子路195号。
??法定代表人邓家才，该公司总经理。
??被上诉人朱志霞，女，1954年10月生，汉族，镇江市人，住镇江新区丁岗镇张郎墩。
??上诉人因与被上诉人等道路交通事故损害赔偿一案，不服镇江市丹徒区人民法院于2006年9月29日作出的（2006）徒姚民一初字第00127号判决，现提出上诉。
??上诉请求：
??一、撤销镇江市丹徒区人民法院作出的（2006）徒姚民一初字第00127号判决；
??二、依法对事故责任作出正确划分；
??三、对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定；
??四、依法查清被上诉人朱志霞的损失数额，并对上诉人的赔偿责任作出正确判决。
??上诉理由：
??一、一审判决书没有对事故责任划分作正确判断，而是盲目采信了镇江市公安局新区分局交巡警大队（以下简称交警大队）的错误的责任认定书，从而导致了错误的判决。
??1、《交通事故认定书》只对驾驶员孙健违反交通法规的行为进行了认定，但未对张国生及原告明显违反交通法规的行为进行认定，就作出被上诉人朱志霞及张国生不负事故的责任的认定，显然是认定事实错误。
??2、作为成年人的朱志霞乘坐张国生的自行车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第71条第2款、第1款第（七）项等骑自行车不得搭载成年人的相关道路交通法规。事故发生时，张国生存在饮酒后又骑自行车带人的违法交通法规的行为。张国生在饮酒后，其应当知道如果酒后骑自行车，则自控能力将会明显减弱，再加上在冬天穿着厚重衣服、年龄又偏大（55岁）、骑带一成年人、晚上22：30时许视线不佳及能见度差等诸多客观因素，其根本无法确保自身或他人安全的情况下骑行。
??交警大队在处理此次交通事故时，对张国生存在严重违反交通法规的行为竟然只作了询问笔录，而未对其进行酒精含量的多少或是否处于醉酒状态测试，进而科学的分析出张国生对发生交通事故所起作用。反而在缺乏充分证据的情况下，仅凭“对路面情况观察不清”、“未能在确保安全、畅通的原则下通行”等这些主观性较强、随意性较大的判断，就认定上诉人驾驶员孙健，负事故全部责任。此事故责任认定，显然缺乏客观性、科学性，对被上诉人而言缺乏公平、公正性。另外交警大队制作的《事故认定书》也矛盾重重，认定事实与适用法律明显不相符合。既然引用的法律依据《交通事故处理程序规定》第45条第一款第二项，就不应当认定张国生、朱志霞不负事故责任。可见交警大队在此事故认定中，随意性较大，明显偏袒对方。
??3、根据1992年12月1日最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，人民法院在审理案件时，应对公安机关所作的责任认定进行审查，经审查认为公安机关的责任认定确属不妥时，则应不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。从本案的事实来看，张国生及被上诉人朱志霞未在确保安全的原则下通行，被上诉人对自己所受到的损害存在明显过错，是此次事故发生的主要原因，交警大队认定上诉人的驾驶员孙健应负全部责任是完全错误的，一审人民法院置案件基本事实于不顾只是盲目采信交警大队的责任认定书，显属没有依法行使独立审判的原则。
??二、一审法院认定被上诉人朱志霞为四级伤残明显不当。
??1、从两鉴定机构出庭作证人员的证言可以看出，四级伤残作出的主要依据是肌力四级。而测定肌力四级的主要方法是“手法肌力检查”(即manual muscle test, MMT)。根据医学资料，MMT是一种不借助任何器材，仅靠检查者徒手对受试者进行肌力测定的方法。具体的检查方法是，施行 MMT 时，应让受试者采取标准受试体位，对受试肌肉做标准的测试动作，观察该肌肉完成受试动作的能力，必要时由测试者用手施加阻力或助力，判断该肌肉的收缩力量。从 “手法肌力检查”的测定方法可以看出，在肌力测定时没有利用专门的医疗仪器设备，进而通过得到具体的相关检测数据或参数进而作出客观的认定。该方法取决于受试者的主观配合程度和测试者临床经验，特别是受被检者主观因素的影响最大，检测结果容易被被检者的不主动或消极配合所欺骗，这直接影响肌力测定结果的准确性。故通过该方法进行肌力测定的结论具主观随意性、易受欺骗性等非科学性的特点，而没有对这种专门性问题所作鉴定结论所应具备的客观确定性、科学性的特点。
??2、对本案而言，两鉴定机构对被上诉人朱志霞的两次肌力测定，上诉人均未到场，无法得知也无法监督朱志霞在鉴定过程中，有无存在明显的不主动或消极配合的情形，也无法得知鉴定人员具体的鉴定过程有无违反医学常规进行鉴定。使上诉人失去了对鉴定过程全程参与监督的机会，失去了更好地进行举证或质证的机会，从而变相地剥夺了上诉人的诉讼权利。在上诉人重新申请二次鉴定时，一审法院基于肌力测定的特点，完全有机会，也有条件通知上诉人参与鉴定过程，但遗憾的是，直到二次鉴定结论已出，一审开庭前，上诉人才得以知悉。这种鉴定结论自然难以使上诉人信服。
??3、对具体的鉴定结论而言，除一次鉴定因明显违法不应采信外（下文将对此予以分析），就是二次鉴定结论认定的“右侧偏瘫（肌力四级）构成四级伤残”也存在明显的缺陷，矛盾诸多。其根据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.4.1. c条规定：“颅脑、脊髓及周围神经损伤致：c) 四肢瘫(二肢以上肌力4级以下)”，可见引用该条时，认定四级伤残的前提是“四肢瘫”且有二肢以上肌力的级以下，而综观该鉴定所依据的“病历摘录”、“法医学检查”、“分析说明”都未提及被鉴定者存在四肢瘫的情形，依据现有的证据材料可以看出，被鉴定者左侧肢体是完全正常的，显然不存在四肢瘫的情形，依据第4.4.1. c条之规定，得不出四级伤残的结论，该鉴定结论回避了“四肢瘫”这一主要问题。另外也未说明右侧肢体是否包括上、下肢都是肌力4级以下的情形。再有，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录A “Ⅳ级伤残划分依据为：a）日常生活能力严重受限，间或需要帮助；b）仅限于居住范围内的活动；c） 职业种类受限；d） 社会交往严重受限”。被鉴定者也不存在该情形。故，四级伤残的鉴定结论完全是错误的。
??5、从《道路交通事故受伤人员伤残评定》可以看出，通过肌力测定构成4级后即可能被认定为四级或七级伤残，而肌力超过4级的，则不构成任何级别的伤残。也就是说肌力的测定正确与否，对是否构成伤残，以及构成伤残的级别起着决定性的作用。如果因肌力测定不当，则有可能在计算残疾赔偿金时，对双方当事人的实体权利义务产生巨大的影响，四级伤残、七级伤残与不构成伤残所产生赔偿数额有天壤之别。鉴于“手法肌力检查”所固有的弊端，一审法院对因肌力测定后是否构成伤残，以及构成伤残的等级理应采取更加审慎的态度，采信更为客观的、科学的鉴定结论，从而使双方当事人服判息讼。而不应回避上诉人在一审中提出的合理的、科学的意见。为慎重起见，也为公平公正起见，恳请二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定的规定，依法批准上诉人提出重新鉴定要求。
??三、一审法院认定被上诉人朱志霞被为八级伤残明显不当。
??作为鉴定机构的“南京医科大学司法鉴定所”其业务范围仅限于“法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医病理鉴定”，而其作出的“颅脑损伤后轻度智能损害构成八级伤残”显然超出其业务范围，应属超出资质范围进行鉴定。鉴定人员王建文执业类别为法医病理、临床、物证，李荣为法医病理、临床，两者均没有法医精神病方面的资质，只是聘请了司法精神科专家会诊。显然鉴定机构明知要作出轻度智能损害鉴定，需要司法精神病方面专家才能科学作出，既然司法精神科的专家参与了鉴定，那么该专家就与王、李两人都成为了本案鉴定人员，既然是鉴定人员就应当在鉴定结论上签名或盖章，而其鉴定结论上并没有该专家的签名或盖章，显然违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条、第十一条的规定。该专家也无法履行出庭作证义务，也剥夺了上诉人对该专家进行询问或质证的权利。
??本案中，被上诉人是否构成轻度智能损害进而构成伤残，完全可以委托由具有“法医精神病鉴定”资质的鉴定机构作出。一审法院不应采信没有鉴定资质的机构所作出的鉴定结论。
??四、一审法院认定朱志霞存在终生部分护理依赖不当。
??《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害司法解释》）第21条第3款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。第4款：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。
??从以上规定可以看出，受害人是否需要护理、护理的期限、残疾后是否需要护理均以“是否具有生活自理能力”为标准，定残后护理级别以“护理依赖程度”为主要标准，以“残疾辅助器具”为辅助标准。
??《江苏人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》第3.1.1.1条：“生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)大、小便；C)翻身；d)穿衣、洗漱；e)自我移动.”第3.1.1.2条：“护理依赖是指因伤致残者生活不能自理，需他人护理者。护理依赖程度分为三级：a)一级护理依赖：生活完全不能自理，上述五项均需护理者；b)二级护理依赖：生活大部分不能自理，上述五项中a、b二项加上c、d、e三项之一需要护理者；c)三级护理依赖：生活部分不能自理，上述五项中一项需要护理者。”
??从以上规定可以看出，生活自理能力、护理依赖程度均以“生活自理范围的五项内容”为标准。
??对本案而言，被上诉人朱志霞二次手术后是否需要护理，以及护理所需要的期限应以其“是否具有生活自理能力”、以及定残后的“护理依赖程度”作为标准，进而紧紧围绕“生活自理范围的五项内容”而作出认定。
??一审法院认为：“一、二次鉴定之间已有八月多，肌力仍为四级，无法完成精密活动，未见明显改观，偏瘫恢复的可能较小，期限无法确定”，进而采用“江苏大学司法鉴定所”的意见认定存在终生部分护理依赖。从中可以看出，一审法院在认定是否需要护理及所需护理期限时，没有以“是否具有生活自理能力”、以及定残后的 “护理依赖程度”作为标准，没有以“生活自理范围的五项内容”作为基础。肌力是否明显改观、偏瘫恢复的可能性与生活自理能力是不同的概念，不能说肌力没有明显改观，偏瘫恢复的可能小就等同于不具有生活自理能力。无法完成精密活动，也不能成为不具有生活自理能力的理由。况且第二次鉴定的鉴定人员在出庭作证时，已明确指出肌力从Ⅳ至Ⅳ＋已有明显的改观，且说明偏瘫得以恢复也是有极大可能的。一审法院无视这一事实，盲目采信了“江苏大学司法鉴定所”的意见。
??而江苏大学司法鉴定所所作出的鉴定结论存在以下问题：A、该鉴定结论系被上诉人朱志霞在诉前单方面自行委托的，所作的鉴定结论证明效力不高。B、鉴定所与朱志霞就诊治疗机构江苏大学附属医院（以下简称医院）系江苏大学下属的两个分支机构，两者之间存在共同的利益和利害关系，该鉴定所根据医院的病历、病史资料等在所作出的鉴定时，无法保持客观、公正，对此，该鉴定机构应根据《民事诉讼法》的规定主动申请回避。C、该鉴定所是在朱志霞未治疗终结的情况下作出的，评定时机不恰当，违反了鉴定应在治疗终结后作出的原则。该鉴定书载明的鉴定日期是2006年5月31日，也就是该鉴定所鉴定人员出庭作证时所说的对被鉴定者进行检查的时间，而此时朱志霞二次手术尚未进行，而其鉴定结论所依据的病史摘要第4条却记载有朱志霞二次手术（2006年6月1日至2006年6月21日）出院记录，这显然是相互矛盾的，是极其荒唐可笑的。另外，鉴定所在鉴定时依据的照片以及颅骨缺损图是朱志霞二次手术前所拍摄的。这些都说明鉴定所是对朱志霞二次手术前的伤残等所做出的鉴定。在一审庭审中，该鉴定所出庭作证人员在对方代理人的一再提示下，又说在2006年6月10日再次对朱志霞进行了检查，殊不知，当时朱霞还在住院期间，二次手术还未结束。另外，还说明是否进行二次颅脑修补手术，只是为了美观，对是否有助于偏瘫的恢复、肌力的改观无任何帮助，这显然是极其荒唐的。
??就是这样一个错误百出、矛盾重重、程序严重违法的鉴定结论，一审法院置朱志霞二次手术后有明显改观、具备相应的生活自理能力的事实于不顾，置上诉人合理的理由于不顾，竟然予以采信，甚至为判决而凭空编造出“终生部分护理依赖”这样一个非科学、非专业的名词。这里的部分护理依赖到底是一级还是二级还是三级护理依赖？朱志霞对进食；大、小便；翻身；穿衣、洗漱；自我移动中的哪部分属于不能自理？我们不得而知。偏瘫及肌力是否已经不可逆转的不能得以恢复或改观，进而需要终生护理？我们同样不得而知。反观经一审法院委托的“南京医科大学司法鉴定所”所作出鉴定结论，结合其在一审庭审中所作的证言，其根据朱志霞在二次手术后“生活自理范围的五项内容”，认定不存在护理依赖是具有客观性、科学性的，一审法院理应采信。
??根据现有的证据材料，以及两次鉴定的鉴定人员出庭作证的证言可以看出，被上诉人朱志霞对进食；大、小便；翻身；穿衣、洗漱；自我移动完全可以进行自理，不存在护理依赖。
??五、一审法院认定朱志霞需要营养、及营养期限为一年不当。
??《人身损害司法解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”
??本案中，被上诉人朱志霞接受治疗的医疗机构“江苏大学附属医院”并没有出具相关朱志霞在一次或二次手术后需要加强或补充营养证明。作为鉴定机构的“江苏大学司法鉴定所”“南京医科大学司法鉴定所”均不属于医疗机构，这在一审庭审中得以证实。其作出的补充营养及需要补充营养期限鉴定结论，显然的无权作出的，缺乏科学性且不符合法律的规定。
??一审法院认为：“颅脑损伤导致肢体偏瘫，一年内恢复的可能性较大。一年后，如不能恢复，其恢复的可能性就较小了。”在这里看不出被上诉人朱志霞是否需要营养？以及补充营养后对朱志霞的恢复有无帮助？补充营养与恢复之间是否有必然的联系？
??一审法院理应参照作为医疗机构的“江苏大学附属医院”对朱志霞是否需要营养的意见，不应参照非医疗机构“南京医科大学司法鉴定所”的鉴定结论，也不应而主观臆断的编造或凭空想象需要营养的理由，进而作出判决。
??六、一审法院在计算残疾赔偿金时，适用赔偿标准不当、计算公式有误。
??1、适用赔偿标准不当。
??我国法律和《人身损害司法解释》之所以区分城镇居民和农村居民的标准计算人身损害赔偿金额，主要是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村许多。目前我国农村居民与城镇居民的收入差别是不争的事实，这种状况在短期内难有较大的改变。本案中应以被上诉人农村户口作为计算残疾赔偿金的标准，体现了我国现实存在的城乡差别。
??在本案中计算被上诉人朱志霞的残疾赔偿金损失时，应当综合朱志霞的户籍性质、住所或者经常居住地、生活消费地、事故发生前后获取报酬的能力等因素考虑。根据现有的证据材料表明，朱志霞户籍为农民、住所或者常年居住地、以及主要消费地都处在农村的丁岗镇张郎墩，其生活支出及日常费用与一般的城镇居民差别很大。被上诉人朱志霞并没有已在城镇工作并居住一年以上以及依靠在城镇工作从而获得稳定收入的经历，其在事故发生前虽有一定的收入（一审判决书认定700元/月，合8400元/月），但其收入水平明显低于一般城镇居民（20957元/年），且考虑到朱志霞现已年满52周岁，即使不发生此次交通事故，其将来从社会上获取报酬的能力必将有限，并不存在如果按照农村居民标准计算残疾赔偿金，仍然不足以弥补原告的损失。
??一审法院置被上诉人朱志霞的住所或者经常居住地、事故发生前后获取报酬的能力、生活消费地的实际情况于不顾，仅凭“原告虽然户籍所在地在农村，原告家中无农田，其本人有稳定的工作及收入”，就采取城镇居民标准计算残疾赔偿金，显然是没有真正理解我国法律对人身损害赔偿案件区分城镇、农村的立法意图，显属适用法律不当。另外，一审法院仅凭村委会的证明这一明显有利于被上诉人的孤证，在无其他相应证据予以佐证的情况下，即认定被上诉人家中无农田，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关证据审核认定的原则，显属认定事实不清。即便如此，无田与按城镇居民标准计算残疾赔偿金之间也不能简单的划等号，两者之间无必然的联系。
??这里需要明确的是残疾赔偿金的性质是什么？最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问中，对赔偿标准有关问题作答：“赔偿与损失相一致。过去的赔偿标准，对残疾受害人的收入损失不予赔偿，只赔偿其生活补助费；司法解释所规定的残疾赔偿金，则是按照城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，赔偿受害人的收入损失，是对既有标准的矫正，体现了损害与赔偿相一致的原则。” 以上可见：残疾赔偿金或死亡赔偿金是从受害人的收入损失角度，其性质为物质损害赔偿。第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”进一步指明残疾赔偿金是“因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失”。
??现在来看，即便被上人朱志霞家无田，但其本人有稳定的工作及收入（8400元/年），按照残疾赔偿金是对收入损失进行弥补的理论，其残疾（以四级伤残计算）后，也应不低于8400元/年的收入。
??如以农村居民纯收入（定义：农村居民人均纯收入是指总收入扣除相应的费用性支出以后归农村居民所有的可支配收入。）标准5276元/年计算，表面上看收入是减少了，但考虑到朱志霞收入8400元/年是毛收入，没有扣除相应的费用性支出，不是纯收入。如果将毛收入8400/年扣除农村居民人均年生活消费支出3567元/年作为其纯收入，那么其残疾前纯收入应为8400元/年－3567元/年＝4833元/年，小于残疾后应得的5276元/年，其收入水平也没有降低。再考虑到现已满52周岁的朱志霞，即使其没有残疾，在未来的14年中，也不可能通过自己的工作获得8400元/年稳定的毛收入，而残疾后所得的纯收入5276元/年却是稳定的。
??如果按城镇居民人均可支配收入标准12319元/年计算，收入水平未降低，反而超出残疾前的收入水平达46.6%（超出约326元/月），从而通过残疾赔偿金获得巨额的收益。
??通过以上的分析，显然按农村标准计算残疾赔偿金足以弥补损失。
