【出处】《法学杂志》2010年第11期
【摘要】对于公平责任的内涵、性质与定位，学界存在很大的分歧。公平责任又称衡平责任，是损失分担的规则而不是归责原则。我国侵权责任法关于归责原则的规定坚持了“二元”结构，即过错责任原则与无过错责任原则。因其自身的衡平属性，公平责任的相关制度应以类型化条款的形式出现在侵权责任法之中。
【关键词】公平责任；损失分担；定位；类型化
【写作年份】2010年


【正文】

　　2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议表决通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。关于公平责任的规定表面上是对学界前一段时间关于公平责任的内涵、性质与地位争论的一个小结。然而我们必须清醒地认识到，争论并不会因为《侵权责任法》的通过而结束，因此，进一步深刻理解公平责任制度的精神实质，对于准确适用公平责任制度意义十分重大。

　　一、公平责任的理解

　　（一）公平责任的含义

　　对于什么是公平责任，学界争议很大。有学者把公平责任视为无过失责任的一种类型。[1]也有学者指出“公平责任又称具体衡平主义”，“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当的补偿”。[2]还有学者指出：公平责任内容就是我国《民法通则》第132条的相关规定。

　　笔者较为赞同第二种观点，即公平责任是在过错与无过错责任原则都不能适用而结果又显失公平的情况下，根据实际情况和可能，由加害人给予受害人一定经济上补偿的一种义务。公平责任具有三个方面的基本属性：1．独立于无过错责任。公平责任的适用不仅考察行为人的主观状态，也考察受害人的主观状态，在两者都无过错的情况下才适用，适用范围上与无过错责任没有任何的交集；2．适用公平责任只能是因为结果显失公平。侵权责任法的运作过程中必须进行利益平衡，使得行为人、受害人和社会三者能够和谐共融。结果的显失公平可能是在经济结果上的不公平，也有可是违反善良风俗引发的不利后果；3.公平责任的实现方式只是经济补偿。公平责任不可能通过排除妨碍、消除危险等手段来实现，这是公平责任区别于其他制度的重要特点。

　　（二）公平责任的法理基础

　　1．侵权责任法主要是救济法。从性质上讲侵权责任法是私权保障法，他是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法，它是通过对私权提供救济的方法来保障私权的。公平责任实际上主要是对受害人提供救济的一种方式，此种方式主要是通过考察财富因素来确定义务的，在实践之中不考虑双方的过错，而是考虑双方当事人承损失的经济能力。现代侵权法以追求实质正义和法律社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救。[3]补偿是实现侵权责任法的救济功能的重要手段，其实质含义就是填补损害(Reparation and Compensation)。从我国的法律救济体系来看，除了侵权责任法以外，还包括社会保障法、社会保险法等法律规范，但是我国社会保障制度的建立和完善还需要很长时间，尤其是在我国城乡二元体制短期内无法完全改变的情况下，保险制度很难覆盖到广大的农村，这就使得众多的农民群众无法得到及时的救济，因此在侵权责任内部寻求解决方案就成为一种必然趋势。公平责任不再把行为的可非难性和对于不法行为的制裁置于头等重要的位置，而是选择把受害人的损失填补作为首要问题加以规制，这是符合侵权责任主要是救济法的要求的。

　　2．侵权责任法利益平衡的体现。侵权责任法立法中承认特定群体、领域和特殊利益的存在，这种利益并非阶级利益而是阶层利益。如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系，在承认国民一般利益的同时，也承认特殊阶层特殊利益存在。侵权责任法在进行一般利益衡量的基础上，也要承认特殊阶层或领域利益之存在；对于特殊阶层、领域和特殊利益加以衡量，应当体现不同阶层利益之间的平衡：当特殊阶层或领域、特殊利益与另外阶层利益之冲突不可避免时，做出价值判断并从立法上给出规则。[4]在我国社会主义初级阶段，国民之间的贫富差距是客观存在的，也是我们在立法时不能回避的。我们的侵权责任法也必须充分考虑社会各阶层的诉求，尊重社会各阶层的合法利益。以实质公平为目标，在考虑经济地位差异的基础上，让经济上处于优势一方承担更多义务，这是公平责任的应有之义。当然，特殊利益的特别保护也只能作为例外的出现在侵权责任法中，作为民法分支法的侵权责任法，我们仍然需要坚持一般意义上平等来构建相关规则。

　　二、公平责任的立法考察

　　（一）比较法上的考察

　　在现行的各国的民法典中，我们可以看到关于公平责任的相关规定。如《德国民法典》第829条“由于公平原因的赔偿义务”；《希腊民法典》第918条；（（意大利民法典》2047条“无行为能力人导致的损害”第2款；《俄罗斯联邦民法典》第1078条“不能辨认自己行为意义的公民之人损害的责任”。我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款亦有相关规定《荷兰民法典》中第6章109条也是关于公平责任的规定，这一制度刻意另辟蹊径，通过减轻损失赔偿义务来达到公平，其在实质上仍然体现了分担损失的思想。

　　以上的立法体例中，有三方面的基本经验是值得我们借鉴的。1．公平责任制度处于附属地位。从法条内容上我们可以看出：公平责任总是对监督责任的补充。《奥地利民法典》第1310条、《德国民法典》第829条、《葡萄牙民法典》第849 I和《意大利民法典》第2047条II对此的规定是很明确的。[5]2．采行类型化的立法模式。《德国民法典》第829条虽然表面上看起来很抽象，但是如果采取代人条件因式的方法，我们仍然可以得出一个具体的特殊条款，只是德国人运用他们非一般的抽象能力简化了这一条的表述而已。但是在类型化的种类选择方面，上述体例却略显保守，只规定监督责任的补充并不足以适应纷繁复杂的经济生活，我们应当对公平责任的具体类型加以丰富。3．公平责任是经济上的补偿义务而非一种由侵权行为所带来的直接责任。这一特点与这一制度的补充性是分不开的，在一般侵权责任机制不能奏效的情况下，经济补偿才会走到前台。

　　（二）我国立法草案与学者建议稿的考察

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心杨立新教授主持完成的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》的第21条“分担责任”；中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员主持的《中国民法典建议稿及立法理由书》的第1636条“损失的分担”；厦门大学徐国栋教授主持完成的《绿色民法典草案》第1507条“损害赔偿原则”第2款都是有关于公平责任的相关规定。

　　十一届全国人大常委会第十一次会议第三次审议稿于该草案的第二章（责任构成和责任方式）的第6条与第7条确认了我国侵权责任法的归责原则为过错责任原则与无过错责任原则。有关公平责任的一般条款被安排在第24条。虽然与归责原则的条文同处于第二章，但我们应当看到第15条至第25条均为责任方式的相关规定，而第6条和第7条可归类为责任构成的相关规定，公平责任与归责原则的区分也就相当明显了。第4章（关于责任主体的特殊规定）第33条是公平责任制度的类型化条款，内容是完全民事行为能力人在无意识情况下造成损害，且无过错的，应对受害人补偿。十一届全国人大常委会第十二次会议所通过的侵权责任法最终版本也采取了相同的立法模式。

　　学者建议稿和立法草案中所体现的一些趋势是我们不应当忽略的。从篇章结构上来说，公平责任制度与归责原则分处不同的篇章，也就是说公平责任在形式上首先不具备成为归责原则的可能。脱离整个法典的体系来认识公平责任是不科学的。公平责任与归责原则在法典中的不同位置体现的是两者在性质、作用和地位上之于法典与现实的不同意义。从制度内涵上来说，公平责任分担的是损失而不是责任，这一转变是科学合理的，[6]也是符合时代发展潮流的，这源于侵权责任体现的正义观发生的变化，即出现了从矫正正义（commtuative justice）向分配正义（distributive justice）转化的趋势。[7]这种变化并没有弱化对权利人的保护，只是在路径的选择上有所变化。矫正正义与分配正义的差别在于结构，而不在于主题。[8]从立法模式来说，一般性条款得到青睐，一般条款＋具体制度的模式被普遍运用。如杨立新教授主持的建议稿除了在第21条有一般性条款之外，在第82条“监护人的责任”中也有关于公平责任的制度设计。同样的体例在全国人大公布的征求意见稿中也被采用。

　　三、公平责任的定位

　　（一）侵权责任法归责原则的地位

　　受德国概念法学派的影响，大陆法系国家的民事部门法基本都有自己的相关原则，如合同法上的“合同自由”原则，物权法上的“物权法定”原则等。但侵权责任法却具有其特殊性，侵权责任法只有“归责原则”而没有“原则”。那侵权责任法上归责原则的性质是怎样的，处于何种地位呢？

　　笔者认为侵权责任法上的归责原则就是侵权责任法的“原则”。侵权责任法的归责原则指的是确定责任归属所必须依据的准则，是整个侵权责任法运行逻辑起点，从认定责任到损害承担这一过程起始于以何种标准来分配责任。侵权的损失赔偿规则、侵权责任构成要件体系与侵权行为的类型化无一不是以归责原则为起点与核心构建起来的，归责原则在侵权责任法上的“统帅与灵魂”的地位是毋庸置疑的。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。[9]从归责原则在侵权责任法上的作用来看，它已经在事实上承担了原则的职责，很好的统领了整部侵权责任法。所以归责原则的地位与其他民法下级法律部门的原则并无实质的区别。

　　（二）公平责任不是归责原则

　　1．公平责任中的责任分担不符合基本的法律逻辑

　　侵权责任从本质上看毫无疑问是一种民事责任，民事责任是民事主体违法法定义务或者约定义务而承担的法律后果。[10]这种后果往往都伴随着否定性的评价，如果行为人为自然人，这种否定性评价不利于人格尊严也不利于其未来的社会交往，如果行为人为法人（如公司），则不利于其商业信誉以及未来的经营活动。在双方都没有过错的情况下让双方来分担责任，“分享”这种否定性的评价就能做到公平了？尤其是对于受害人而言，这是十分令人质疑的！侵权责任是赔模义务人依法承担的一种法律上的不利后果。这一法律上的不利后果包括财产方面的不利性（如因赔偿而减少已有财产）和人身方面的不利性（如消除影响、回复名誉、赔礼道歉而导致的社会负面性的评价等）。所以分担的应该是损失而不是责任。归责原则的作用就是确定责任的归属，而这种分担责任多少有些“各打五十大板”的味道。法律责任的承担应该以一种确定的状态出现，这毕竟关系到侵权责任法的权威问题，显然我们不能用“分担”这样一种模糊不清的操作方式来达到这种状态，不然侵权责任法的威慑功能将大打折扣，会产生过度阻却与阻却不足的两难。笔者认为“分担”这种字面上的公平反而造成了实质上的不公平。

　　同时从侵权责任的形式来看，侵权责任的归责原则应当普遍适用于所有的侵权责任形式，可是除了赔偿损失以外，在侵权责任的形式层面上如何进行“分担”的技术操作恐怕确实是一个很有难度的法学理论问题。

　　2．侵权责任法规则原则体系的外延已经周延

　　过错责任原则与无过错责任原则均是以主观状态为考量角度的，[11]是相互补充的，构成了一个逻辑结构完整的的规则原则体系，有着周延的外延。而在运用公平责任时，首先必须是过错责任与无过错责任无法适用，然后对受害人的损害程度以及当事人的经济状况加以考量，由在经济上处于优势地位的当事人负担合理限度内的经济上的不利益。认定责任和损失承担是两个不同的且前后继起的阶段，过错责任与无过错责任的运作主要在第一个阶段也就是认定责任阶段。而公平责任整个运作过程的都是以损失分担为目的，只是在责任缺失的情况下对于处于弱势的当事人在经济上的衡平，是在损失承担阶段发挥作用的。显然公平责任制度不是责任分配的制度，也不能与过错、无过错责任原则共同构成一个严密的逻辑结构。同时我们看到在侵权责任法中起着统帅作用的归责原则应当是不应当与民法的基本原则之一的“平等”发生冲突的，“以抽象性的市民形式平等为基本原则的民法，是无法与着眼与穷人、富人的这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的，”[12]如果将公平责任定位为归责原则，那么侵权责任法也将处于一种相当尴尬的地位。

　　（三）公平责任实质上是损失分担的规则

　　公平责任到底该如何定位呢？公平责任的本意就是赋予法官公平分配损失的自由裁量权。它针对的是这样一种情况：一般责任的严格使用可能导致按一般社会道德观念来看不公平的结果。也就是说，它是对“严格法”、“刚性法”（或者说，法律适用中的僵化现象）的一种矫正措施。[13]也就是我们在认定责任这一阶段通过过错责任原则与无过错责任原则无法明确责任的归属，且这一状态造成了观念上或事实上的不公平的结果，所以只能通过损失承担阶段的规则来作出相应的补救。

　　“现在侵权法的发展趋势，就是从强调制裁过错行为转向以强化保护受害人为中心，其中比较典型的学说就是所谓的‘损失分担理论’。按照‘损失分担理论’，当某种损害发生以后，法官不应当过多地注重过错的可归责性，而应当考虑行为人和受害人两者之间有谁分担这个损失更为公平，更为合理。”[14]而这种损失分担又是据以实现补偿功能的一个手段。也即是说，公平责任实质上是以受害人的利益的维护为中心立场的，它“是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。[15]我们所说的分配正义既应当包括利益的分配，也应当包括不利益的分配，这种不利益的分配是实现侵权责任法上公平价值的一个进路。损失分担阶段的相关规则和制度应当随着社会经济的发展而重新评价，做适当的改进，使得各种社会资源得到有效配置，相互协力，使当事人获得更公平合理的保障。

　　公平责任应当作为法律规则而不是法律原则出现。对比公平责任在侵权责任法中的地位与作用，显然它还无法达到“法律原则”的高度。通过前文的分析可以看到，公平责任是损失承担阶段的相关制度。在损失承担阶段，我们所应当遵循的“子原则”应当是损失的责任人应赔偿受害人的全部损失，这是根据归责原则确定责任承担后的必然要求。只有在归责原则不能确定责任归属，“子原则”不发挥作用的情况下，公平责任才有用武之地，因此它的补充属性是非常明显的。

　　四、类型化的立法设计

　　（一）一般条款的取舍

　　虽然我国《侵权责任法》在第24条设立了关于公平责任的一般条款，但是对于如何把公平责任的相关规则体现在法律条文中，笔者比较倾向不设定一般条款，而是制定在特定情况下使用的特殊条款，使得公平责任制度在侵权责任法中得以类型化。公平责任如果一般条款化，对归责原则的体系会带来很大的冲击。不设定一般条款，而选择特殊条款有利于与旧有的相关制度相衔接，进而使得侵权责任法通过后相关法律制度的过渡相对平稳当，降低法运行的社会成本。公平责任是一种“例外的情形”，如果上升到一般条款的高度，则使得其可能具有普遍性而造成整部侵权责任法的逻辑结构不稳和可操作性下降，这是在任何一部法律的制定过程中所应当极力避免的。1965年葡萄牙民法典起草者将一条独立的公平责任条文（第489条）引入了民法典，但至今没有发表过基于这一条规定的判决。[16]法律条文所表述的法律规则应当具有一定的现实意义，能够在实务中解决相应的问题，而不是只能沉睡在法典中，仅仅具有纸面上的意义。著名的奥卡姆剃刀理论也时刻提醒着我们：“如无必要，勿增实体”。

　　（二）我国侵权责任法的制度设计

　　在现有的第33条的基础上，笔者认为公平责任还需要两个具体制度的补充。

　　1．紧急避险造成损害，危害是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的。《民通意见》156条规定了紧急避险的相关补偿义务，这一条款是对《民法通则》第129条的细化与补充。在侵权责任法中，第31条规定“如果危险原因是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给与适当补偿”。第31条这一款与《民通意见》第156条相比，明显过于粗糙，有必要对侵权责任法的第31条进行补充，对其适用条件加以明确细化。

　　2．堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的。《民通意见》第155条规定了倒塌物致损可适用公平责任。但是需要说明的是这一条款的适用必须是在《民法通则》第126条不能适用的情况下才能被援引。《侵权责任法》第十一章（物件损害责任）第88条是独立的关于堆放物的规定，但《民通意见》第155条的规则却没有被采纳，从权利救济的角度考虑，立法中忽视《民通意见》第155条是不适当的。




【作者简介】
李鹏，单位为扬州大学。


【注释】
[1]房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》, //journal.chinalawinfo.com/ Journal_Intro. aspld ＝ 3．访问日期：2010年3月30日。
[2]王利明：《侵权行为法归则原则研究》，中国政法大学出版社2004年8月版，第139页。
[3]尹志强：《侵权行为法的社会功能》，载《政法论坛》2007年第5期，第158页。
[4]张新宝：《侵权责任立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第19页。
[5]同注4，第119页。
[6]梁慧星教授在2009年11月15日撰写的《侵权责任法（第三次审议稿）评价与修改建议》一文中对这种变化给与了肯定的评价。参见：//www.iolaw.org. cn/showNews. aspid ＝20025，访问日期：2010年4月10。
[7]See. John G Fleming, The Law of Torts, 9th ed, LBC1998,p. 15．转引自何勤华、魏琼：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第488页。
[8][加]欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第76页。
[9]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第121页。
[10]魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期，第10页。
[11]关于过错的性质，笔者采“主观说”，即“过错与人相关，而不法则是对行为的描述”。
[12][日]小口彦太，《不法行为法二题》，丁相顺译，载《侵权行为法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第190页。
[13]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2001年版，第295页。
[14]同注2，第179页。
[15]同注4，第116页。
[16]同注4，第117页。