2002年11月，陶某与某房地产开发公司订立预订住宅意向书一份，约定：一、陶某向开发公司预订某公寓2702室房屋，建筑面积约178.9平方米（以后按房管部门测估面积为准），每平方米暂定价格为3760元；二、陶某自愿支付1万元作为预订住宅室号的预约金，开发公司为陶某保留所订住宅；三、开发公司同意陶某在签订预售合同前无条件退房，并退还陶某所付预约金；四、开发公司不得擅自将所订室号的住宅订予他人，否则除预约金返还陶某外，另给予预约金百分之二十的补偿；五、在开发公司通知陶某前来签订预售合同时，陶某应在十日内前来签订，逾期视为自动放弃，预约金仍全额退还；六、双方签订预售合同后，预约金抵作房款，意向书终止。意向书订立后，开发公司收取陶某预约金1万元。

        2003年12月开发公司取得了商品房预售许可证。2004年5月10日开发公司书面通知陶某订立商品房买卖合同。陶某持通知至开发公司处，开发公司工作人员在通知上附注“此房保留，待后处理”。此后，陶某于2004年分三次支付购房款71万元（含预约金1万元）。2004年12月21日，开发公司副总沈某向陶某出具收条一份，载明：今收到某大厦2702号房款人民币肆拾捌万整，按每平方米3760元计算，面积按187.47平方米。后因房价上涨，开发公司拒绝交房，陶某认为双方的意向书已转化为商品房买卖合同，遂诉到法院，要求开发公司交房。

        被告开发公司辩称，双方所签订的意向书中，约定的是商品房暂定价，这是不确定的，双方并未签订商品房预售合同，故意向书不能认为直接转化为商品房买卖合同，且沈某接收房款的行为未经公司同意，故陶某要求开发公司按预订住宅意向书所载的价格交房没有法律依据，请求驳G陶某的诉讼请求。

        法院经审理认为，双方所订立的意向书约定了买卖双方的基本情况房屋的位置面积、付款方式、付款时间。双方在意向书中约定了商品房的暂定价，但开发公司工作人员沈某出具给陶某的收条中确认预订房屋的价格为每平方米3760元。双方订立的意向书已具备《商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发公司已按意向书收取陶某全部购房款，故可认定双方所签意向书为商品房买卖合同。开发公司已于陶某起诉前取得讼争房屋的商品房预售许可证，故双方所签合同合法有效。判决开发公司该房屋交付给陶某，同时将办理上述房屋产权登记所需材料交由陶某办理登记手续。评析
        一、预约金的法律性质

        《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”由以上规定可看出，预订意向书中约定由购房人向房地产商交纳一定数额的预约金，如果约定该款项具有上述定金担保的性质，或根据协议整体内容能明确判断出具有此担保功能，则预约金具有立约定金的性质，适用定金罚则。如未明确约定定金性质，应视为预付款，未订立买卖合同的，由开发商返还购房人，有约定的按约定处理。

        二、订立预订意向书时，开发商并未取得预售证，03年开发商取得预售证，该预订意向书是否有效

        《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据此规定，开发商在取得预售许可证前签订的预订意向书无效，但诉前补办了预售许可证的，可以认定为有效。本案中某开发公司已于2003年12月5日取得了商品房预售许可证，因此该预订意向书有效。

        三、预订意向书是否属商品房买卖合同范畴

        商品房预订意向书是确认准买受人在将来某个确定的时间与开发商洽谈购房合同的预约。商品房预订意向书本身不是商品房买卖合同，也不是商品房买卖合同的从合同。商品房预订意向书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，商品房预订意向书本身就是一种合同。从法律性质上讲，商品房预订意向书是一种预约合同。根据民法理论，预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。商品房预订协议签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留预约的房屋，并按照商品房预订协议约定的义务与准买受人洽谈。但是，双方仍然保留着就商品房预订协议未约定的内容进一步商谈的权利。

        本案中，双方所订立的意向书约定了买卖双方的基本情况、房屋的位置面积、付款方式、付款时间和商品房的暂定价。其后开发公司分三次向陶某以每平方米3760元收取房款，可以确认为双方已就房屋价格作出了最终的确定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可以认定该预订意向书已转化为商品房买卖合同。 提示：起诉前开发商已取得商品房预售许可证的，预订意向书有效，预订意向书具备商品房买卖合同主要内容且出卖人已按约收受购房款，该意向书应当认定为商品房买卖合同。
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