【案情】

1983年，杨某与陈某登记结婚。1984年生育大儿子杨大，1987年生育二儿子杨二，1989年生育小女儿杨小，现在三孩子都已成年。大儿子杨大已经于2008年与彭某结婚，婚后由于彭某与陈某婆媳关系不好，经常吵架，杨大对杨某与陈某也越来越不孝顺。杨二未结婚，在广州打工，经常寄生活费给二老。2011年8月10日，杨某要求杨小代为书写了一份遗嘱：“本人杨某逝世后所有的财产都由小儿子杨二继承，杨二负责陈某的生活到老。”遗嘱上有杨某本人签名，见证人陈某、刘某、方某都在场而且签了名，该代书遗嘱上也注明了日期2011.8.10。2011年12月，杨某不幸去世，杨二依照该代书遗嘱继承，杨大则主张遗嘱无效，要求分割杨某遗产。

【分歧】

该代书遗嘱是否有效？

第一种意见认为，杨某作为被继承人，在其生前由杨小代写，三个见证人见证下立下遗嘱由杨二继承其财产，是为杨某的真实意思表示，该代书遗嘱有效。

第二种意见认为，杨小为杨某的女儿，是杨某的法定继承人，而且是杨二的妹妹，与杨二有利害关系，不能作为代书人，该代书遗嘱无效。

【管析】

原文作者胡静同意第二种意见。认为代书遗嘱需要两名以上见证人，代书遗嘱的杨小不是见证人，见证人陈某系继承人而且更是杨二的母亲，也是与继承人由利害关系的人，不能作为见证人。见证人刘某是杨某的邻居，可以作为见证人。见证人方某是杨二的妻子，是与继承人有利害关系的人，不能作为见证人。由此得出只有见证人刘某合法，该代书遗嘱不符合形式要件，应为无效。

笔者不同意作者的观点，认为本案的代书遗嘱是有效的，理由如下：

1、遗嘱作为一种单方民事行为，需要遵循司法自治原则，即遗嘱自由。本案杨某要求杨小为其代书遗嘱，杨某也签了名，可以看出此遗嘱是杨某的真实意思表示，杨某是成年人，其具有完全民事行为能力，符合遗嘱的实质要件。

2、《中华人民共和国继承法》第17条第3项规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”见证人是指指受遗嘱人的邀请，协助证明遗嘱人所立遗嘱的真实性的第三人。法律规定代书遗嘱要两名以上见证人，其目的是为了保证遗嘱确系遗嘱人的真实意愿，防止被人伪造或篡改。本案中，代书人杨小、见证人陈某、刘某、方某是被继承人和遗嘱继承人杨二之外的第三人，在遗嘱上都有签名，并且遗嘱人杨某也在遗嘱上有签名，可以证明遗嘱确实属于遗嘱人的真实意愿，这也达到了立法要求见证人的目的。

3、虽然《继承法》第18条规定了继承人和与继承人有利害关系的人不能作为见证人。但是并不否认代书人不可以是有利害关系的人。代书遗嘱之所以要见证人，目的是要证明代书遗嘱的真实性。而代书人是否是利害关系人与遗嘱是否真实没有必然的关系，除非有证据证明代书内容有违遗嘱人的意思，或代书人有干预遗嘱人的意思表达，否则不应因此否定遗嘱的效力。而且在实践中，遗嘱人与代书人、见证人之间都具有某种信任关系，不会随便叫陌生人代书或见证，而这种信任一般在家人好友之间，同时也是利害关系人。如果生搬硬套法条的话，会使的遗嘱继承存在的意义大大降低。所以，对于第17条和18条的规定，我们不能机械的生搬硬套，而要结合立法是目的来做定论。

综上，笔者的观点是本案的代书遗嘱是有效的。



作者：吉安市青原区人民法院 刘艳