【出处】《河北法学》2010年第3期
【摘要】自2008年5月I日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施情况并不乐观。究其原因有很多，政府信息公开方面的配套法律制度不完善，《条例》和相关法律、法规不相衔接是其重要原因之一显然，单靠一部《条例》单打独斗是不可能担当政府信息公开的重任的，还需完善的配套制度予以保障。
【关键词】政府信息；公开制度；知情权
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、我国政府信息公开之配套法律制度构建存在的问题

　　（一）《条例》效力等级较低、规制主体范围窄，无法成为信息公开的基准法律规范

　　我国政府信息公开的立法体系，是以《条例》为专门立法，以《保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）、《档案法》、《统计法》、《安全生产法》、《突发事件应对法》等相关法律法规中的有关规定为补充的体系。从立法效力角度分析，作为专门规制政府信息公开立法的《条例》，仅是一部行政法规，与配套的法律所规定内容相矛盾时，不能发挥政府信息公开基准法律规范的作用。再者，作为国务院制定的行政法规，《条例》可以保证国务院有效地约束下级部门和政府，规制主体范围仅涉及行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及与人民群众利益密切相关的公共企事业单位[1]，立法机关、司法机关未能包含在内，无法对审判公开、检务公开等加以限制。因此，《条例》不能规制所有国家机关的信息公开行为，信息公开方面的规制作用大打折扣，只能作为过渡性的规范。

　　（二）《保密法》等配套保密法律规定,限制了政府信息的公开

　　《条例》建立了政府信息发布保密审查机制，规定行政机关在公开政府信息前，应当按照《保密法》及其他法律法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查[2]。但是以1988年制定的《保密法》为核心的我国保密制度体系，对国家秘密的确定过于宽泛，若按照其审查政府信息可能导致“无事不秘密”[3]。当然，除了《条例》提到的《保密法》外，还有《档案法》、《国家安全法》、《军事设施保护法》等均是涉及到保密工作的法律规范。由于制定时间较早，都不同程度地存在“保密有余、公开不够”的问题[4]。

　　（三）政府豁免公开信息规范缺失，无法精准确定政府信息公开的范围

　　政府豁免公开的信息除了“国家秘密”之外，还有“商业秘密”和“个人隐私”。“国家秘密”有《保密法》专门加以界定，而“商业秘密”和“个人隐私”目前却没有专门法律规范加以界定。对商业秘密的规定仅散见于《反不正当竞争法》、《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《劳动法》及其他相关法律法规中。我国也没有制定一部统一的隐私权保护法或个人信息保护法，没有明确界定个人隐私的具体内涵，行政机关在信息公开实践中往往难以判断个人隐私的范围，申请人的知情权或者第三人的隐私权由此而无法得到切实的保障。同时，行政机关亦有可能以涉及他人个人隐私作为借口而拒绝履行政府信息公开的义务，使得个人隐私这个未能明确的法律概念成为行政机关堂而皇之规避义务的借口。

　　（四）政府信息公开程序不具体，阻碍公众对政府信息的切实获得

　　行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序{1}。行政程序过于粗犷，容易流于形式，而阻碍公众政府信息的获取。例如，《条例》第25条规定公民有权要求行政机关更正有关自身的不准确信息，但却没有规定更正的期限{3}，为实践中行政机关怠于行政留下了开脱的空间。

　　（五）政府信息公开救济规则不完善，限制了公众知情权的实现

　　首先，《条例》将信息公开的主体扩大到行政主体之外的与人民群众利益密切相关的公共企事业单位。然而公共企事业单位若不履行公开信息的义务时，公民选择何种方式救济自己的权利就面临两难境地：若提起行政诉讼，公共企事业单位不具备行政诉讼被告资格；若提起民事诉讼，公众就要承担“谁主张、谁举证”的责任，对公众十分不利。其次，何种诉讼救济方式确定之后，仍然面临着审判能否公开的问题。最后，涉及行政机关应主动向社会公开而未向社会公开的信息公开案件，公众能否提起公益诉讼，我国相关诉讼法律尚未明确规定。

　　二、域外政府信息公开之配套法律制度立法实践

　　（一）专门立法模式典范—美国

　　政府信息公开制度专门立法模式，是指由一个国家的最高立法机关统一制定效力及于全国的信息公开法律，对政府信息公开的原则、范围、公开形式、法律责任以及公众获取信息的权利、方式、救济渠道等做出统一规定的立法模式{2}。

　　进入20世纪，伴随着美国政治、经济的长足发展，美国行政权力迅速膨胀，政府高度集中了大量与公众有密切关系的政府信息，并利用对信息的垄断权进行着有利于自己的统治，公众的权益不断受到行政机关的侵害，要求政府信息公开的呼声越来越高。美国政府顺应这一形势，最早确立了以《信息自由法》专门立法为核心，《阳光下的政府法》、《隐私权法》等配套法律作为补充的信息公开法律体系。

　　《隐私权法》规定，任何个人都可以查看联邦政府保存的有关他们本人的材料。法律要求联邦政府机关保存的个人信息必须准确、全面、及时、合理相关，联邦政府机关必须直接从材料的主人处获得相关信息。并且，为一个目的收集的信息不得用于其他目的。若行政机关公开不得公开的个人信息，个人因此受到侵害时，行政机关应负赔偿责任。《信息自由法》规定的政府信息公开，主要是政府文件及其相关信息的公开，不涉及政府的会议。为了进一步扩大政府信息公开的范围，1976年，美国国会制定了《阳光下的政府法》，旨在让公众“充分了解联邦政府作出决定的程序”{3}。行政机关举行会议必须符合该法的规定，一切会议除符合该法规定的免除公开举行的条件以外，必须公开举行，允许公众出席、旁听和观看。

　　《信息自由法》和《隐私权法》均规定了不服行政机关公开信息的救济途径，贯穿其中的是“穷尽行政救济”原则，申请人对复议裁决不服才可以向法院起诉。《阳光下的政府法》规定的行政救济，主要分散在公开会议决定或不公开会议决定、会议的记录等规定中。该法第6款规定了“首席法律顾问或首席法律官员的证明”制度，对于合议制机关按规定决定不予公开的，该机关的首席法律顾问或首席法律官员，应按照自己的观点公开证明该会议可不予公开，并说明每个相关的免责规定{4}。这种制度的设置类似于我国的复议前置。

　　（二）由分散到集中立法模式典范—英国

　　政府信息公开制度由分散到集中立法模式，是指政府信息公开的有关条款分散规定于一些单行法当中待时机和条件成熟，再制定单独的信息公开法{2}。

　　20世纪80年代，在国际和国内形势的双重作用下，英国在非政府组织“信息自由运动”(The Campaign for Free-dom of Information，简称CFI）的推动下，相继制定了一些有关政府信息公开的法案。如1984年制定《地方政府法》( Local Government Act)，给予公众更多地获知地方议会的会议、报告和文件的权利；1987年通过了《个人资料获取法案》( Access to Personal Files Act) ,赋予了公众获知本人的社会保障信息、房产信息和学业信息等信息的权利；1988年通过了《环境与安全信息法案》( Environment and SafetyInformation Act)，规定了当有组织或机构违反环境保护或安全的法令时，公众有获知相关信息和处理措施的权利{5}。在此期间，英国信息公开的理念和制度均分散在各单行法律中。

　　20世纪90年代，英国的政府信息公开立法模式由分散走向集中，标志性的事件即1994年起草了《信息公开法草案》[6]。该法成为英国政府信息公开制度的基准法。该法不但规定任何人都有权得到政府信息，而且规定了公民无法得到政府信息的救济程序，以行政救济穷尽为原则，设计了包括内部行政救济、信息专员、信息裁判所、法院在内的从行政到司法的完整的渐进结构。这样的安排既为公民提供了较低成本的救济手段，同时又维护了司法作为最终救济方式的权威。

　　（三）先地方后中央立法模式典范—日本

　　政府信息公开制度先地方后中央立法模式，是指在国家信息公开立法存在“空白”的情况下，由地方立法机关在其立法权限范围内先制定低位阶的法律法规来规制本地政府信息公开活动，待条件成熟时，再制定国家层面上的统一政府信息公开法。这种立法模式以日本为典型代表。

　　1982年4月，日本山形县金山镇率先为政府信息公开进行地方立法，出台了《金山镇文书公开条例》，以此为导向，日本地方性信息公开立法风起云涌{6}。日本政府也开始了建构政府信息公开制度的探索。1998年3月27日，日本内阁向国会同时提出了《关于行政机关保有的信息公开的法律案》和《关于行政机关保有的信息公开的法律实施相关的法律整备法律案》。日本国会经过多次审议，最终通过了《信息公开法》，该法于2001年4月1日起正式施行。

　　《日本政府信息公开法》第三章规定特别设置信息公开审查会，它作为全国最高权威机关，设置于总理府之下。审查会具有强有力的调查权，可以直接要求不服申诉人等提交意见书或有关资料，要求有关人员陈述或鉴定其所知事实，并可要求咨询厅按照审查会制定的方法分类、整理决定公开的有关资料{7}。日本的信息公开审查会的设置实际上也是实行的复议前置。

　　三、我国政府信息公开之配套法律制度的完善设想

　　（一）提高政府信息公开的立法层次

　　由于《条例》立法层级较低，无法解决与现有法律制度的冲突，使得政府信息公开受到其他法律制度的限制。解决这一问题的根本便是在积累经验的基础上，提高政府信息公开的立法层级，等时机成熟了制定《政府信息公开法》，使之与《档案法》、《保密法》等法律相衔接。目前，《条例》刚刚施行一年的时间，立法的时机还很不成熟，制定专门的《政府信息公开法》尚需时日，通过修改《保密法》等法律来推动政府信息公开的顺利开展，则是一个现实的选择。

　　（二）完善政府信息公开范围配套立法

　　《条例》规定了政府信息公开的范围[7]，主要包括三部分内容，即政府主动公开的信息、依申请公开的信息和不予公开的信息。但是此部分内容和《保密法》、《档案法》发生冲突，以及由于《商业秘密法》及《个人信息保护法》的缺位，使得不得公开的政府信息缺乏明确的界定。笔者认为在目前的情况下，修改相应的法律规定或者制定相应的法律则是理性对策。

　　1．修订相关法律

　　(1)修订《保密法》。制定于1988年的《保守国家秘密法》，其理念是“保密是原则，公开是例外”。与政府信息公开的理念“公开是原则，保密是例外”截然不同。理念的不同反映在具体法律制度上便是法律规范的冲突。而作为位阶更高的法律，《保密法》的规定制约着政府信息公开的深入实施。为了适应新形势下加强保密工作的需要，国家保密局起草了《保守国家秘密法》修订草案并经十一届全国人大常委会第九次会议初次审议。虽然修订草案在一定程度上完善了国家秘密的确定、变更和解除制度。但遗憾的是修订草案并未改变现行保密法保密范围太宽，定密级别太低，无定密、涉密救济机制的现状。如果按现行修改草案通过，公民的知情权和信息公开将继续遭遇困境。

　　修订草案第9条关于国家秘密范围的规定，几乎原封不动地照搬了现行保密法的第8条[8]，而且现行《保密法》随意定密的规定也未有实质性的改变，这便导致国家秘密的范围过宽。世界各国通常只将国家重大决策、重要国防、外交可能危害国家安全等核心信息列为国家秘密{8}。但草案第9条第1款第4项“国民经济和社会发展中的秘密事项”可谓包罗万象，也与《条例》要求重点公开国民经济和社会发展相关信息明显冲突。因此，笔者认为保密法的修订应顺应时势发展，大大缩小保密范围，使得该法与《条例》关于政府信息公开范围的规定相一致。

　　(2）修订《档案法》。目前国家档案馆保管的档案有很大部分是政府机关形成的，也就是说政府信息经过归档、确定密级及保管期限、从业务部门移交机关档案室、移交档案馆便成为档案{9}。政府信息的最终命运是档案，一旦完成了政府信息向档案的转化过程，就意味着应该受《档案法》关于档案查阅的相关规定的约束。

　　《档案法实施办法》第20条规定，“中华人民共和国成立以来形成的档案，自形成之日起满30年向社会开放；经济、科学、技术、文化等类档案，可以随时向社会开放”。但是根据《机关档案工作条例》和《档案馆工作通则》对档案馆接收档案期限的规定，这些档案至少要在本机关档案室保存10年或者20年。也就是说，随时开放的档案也是10年或者20年前的信息。一般认为，政府信息具有现行价值，而档案多体现为历史性的价值和文化性的价值{9}。由以上档案开放的期限来看，公众利用开放的档案不仅存在着信息时效性差，不能充分发挥政府信息的现行价值的问题，而且可利用的政府信息范围较窄，不能体现政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，更不能满足公众的知情权。

　　据悉，2007年国家档案局正式启动了《档案法》修改工作，并在广泛征求意见之后于2008年形成了《档案法》修订草案初稿。据知，如何将《档案法》与《政府信息公开条例》进行衔接是草案的重要内容之一，也是此次修订的亮点之一。

　　笔者认为，修改《档案法》首先应调整档案开放期限。需要保密的档案按照《保密法》的规定管理，不需要保密的档案随时开放，即形成之时即为开放之日，如此一来，政府公开档案信息的范围较之现在也大大增加，可以极大地满足公众在生产、生活和经济社会活动各个领域对政府信息的需求。其次，增加档案开放主体。纵观《档案法》和《档案法实施办法》可以看出，法律法规仅赋予国家档案馆具有分批向社会公布档案和开放档案目录的职责，没有赋予机关档案室开放档案的职能。如将机关档案室规定为档案开放、信息公开的主体，则政府信息公开的范围也相应随之扩大。

　　2．制定《商业秘密保护法》和《个人信息保护法》

　　政府信息公开的范围是《条例》非常重要的组成部分，构成了《条例》的核心内容。《条例》第14条第4款规定，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”

　　我国至今没有一部具有权威性的法律对商业秘密统一进行规范，根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”和世贸组织TR1Ps协定将商业秘密界定为“具有秘密性和商业价值，并采取了保密措施的未披露信息’”相比较，我国对商业秘密的保护有“实用性”要求，且将商业秘密局限为技术信息和经营信息，权利保护范围要小很多。我国应借鉴世贸组织TRIPs协定对商业秘密的规定，尽可能和世界接轨，制定统一的《商业秘密保护法》，对商业秘密的概念、种类、范围等做出明确的规定。将现有的商业秘密范围由技术信息和经营信息，扩大到商业财务信息。因为对广义上商业秘密的严守，是市场经济作为竞争性经济公正合理发展的底线{10}。

　　关于隐私及隐私权，法律并没有明确的规定，在民法上也只是将隐私权作为名誉权的从权利加以保护，目前在学界已就隐私权属于人格权的组成部分达成共识。政府机关在履行行政职能的过程中掌握了大量的个人信息。“个人信息”指自然人的姓名、出生年月日、身份证号码、户籍、遗传特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务情况、社会活动及其他可以识别该个人的信息{11}。在信息社会，信息可以消除混乱状态，是人类决策过程的不可缺少的要素。但如果对个人信息不当的收集、储存和利用，侵害个人隐私的可能性也增加了。因此，在推行政府信息公开的过程中对个人隐私的保护也就显得尤为重要。据悉，在2003年初，国务院信息办委托中国社会科学院法学研究所个人数据保护法研究课题组承担《个人数据保护法》比较研究课题及草拟一份专家建议稿，由周汉华研究员担任课题组负责人。经过课题组成员近2年的工作，分别形成了中期与最终研究报告[9]。周汉华教授起草的专家建议稿为6章72条，主要包括总则、政府机关的个人信息处理、其他个人信息处理者的个人信息处理、法律的实施保障与救济、法律责任以及附则等。专家建议稿对何谓个人信息、如何保护个人信息，以及在个人信息公开与不公开之间做出了明确而具有操作性的规定，这样可以防止政府部门以保护个人信息为名拒绝公开政府信息，或者以公开政府信息之名，滥用个人信息。据新华网2008年9月2日新闻报道，《个人信息保护法》草案已呈交国务院。

　　就在《个人信息保护法》千呼万唤不出来的时候，刑法先行一步，规定侵犯个人隐私，非法提供或者窃取他人个人信息情节严重的构成犯罪，为保护个人隐私提供了有力的法律保障[10]。在国家个人信息保护法尚未颁布施行之时，刑法的单兵突进能在一定程度上满足公众对个人信息保护的立法渴望，也能在一定程度上遏制现实生活中严重侵犯个人信息的不法行为。

　　但从整体立法环境上看，单靠刑法的单个条文显然难以承受保护公民信息权的重任。因此，出台一部全面规范个人信息的部门法也就势在必行。目前对侵犯隐私权的行为多定位为民事侵权行为，主要由民法予以规范，刑法亦对严重侵害个人隐私的行为规定为犯罪并规定了刑事责任，相对而言，行政法律对于个人信息的保护仍是一个薄弱环节，因此，对于政府行政机关行使职权所掌握的个人信息保护，需要制定全面统一的《个人信息保护法》，以合理确定个人秘密的保护范围，使个人信息的保护与公众的知情权协调一致。

　　（三）制定政府信息公开程序的配套法律《行政程序法》

　　《行政程序法》的缺位，也为政府信息公开带来了-些缺憾。令人欣喜的是行政程序立法湖南首先破冰，《湖南省行政程序规定》已经2008年4月9日省人民政府第4次常务会议通过并予以公布，自2008年10月1日起施行。该《规定》的最大亮点在于确定了行政程序的两项最基本的原则：行政公开原则和公众参与原则。这两大原则如同《规定》的“飞天两翼”。[11]。行政公开原则必然要求政府信息公开。而且该《规定》里的行政公开的范围要比政府信息公开广泛，其不但规定一般政府信息的公开，还规定了过程公开，也就是行政会议公开制度。我国立法素有先地方后中央的传统，行政程序的立法也不例外，我国应在地方立法的基础上，总结地方立法实践的经验教训，加快制定统一的《行政程序法》，科学规定政府公开信息应遵守的步骤、方式、顺序、时限等内容，为政府信息公开制度的发展提供了程序上的有力保障。

　　（四）政府信息公开法律救济配套立法—行政复议、行政诉讼、行政赔偿中相关规则的修订

　　《条例》第32条第2款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”由于政府信息公开行为自身的特殊性，和《行政复议法》以及《行政诉讼法》有不相衔接的情形，笔者试图探讨解决这些问题的方法。由于行政复议制度和行政诉讼制度功能相近，具体规定原理相同，对行政复议和行政诉讼都适用的内容笔者侧重对行政诉讼制度进行分析，只有特别适用于行政复议的再单独予以分析。

　　1．行政复议

　　《条例》规定公众对政府信息公开工作中的具体行政行为不服，既可以依法申请复议也可以提起行政诉讼。这样规定符合目前行政法领域的立法趋势，将更多选择的权利赋予行政相对人，使之在行使救济权时充分考量行政救济和司法救济之利弊，选择自己认为合适的方式进行维权。但是，政府信息公开行为有着较强的专业性，政府信息公开的标准和范围不是随意可以判断和确定的，有些政府信息在决定是否公开之前还需要保密审查，而是否属于国家秘密，这更是法院力所不能及的，为了保证政府信息公开工作顺利推行，政府信息准确公开，也为了保障公民、法人和其他组织的知情权，以及为了提高工作效率，对此类案件的救济应遵循“穷尽行政救济”原则，即复议前置，公众对政府信息公开的具体行政行为不服，应当先申请复议，对复议决定不服的才可以提起行政诉讼。这也是施行信息公开制度比较成熟的国家如美国及日本的通行做法。

　　2．行政诉讼

　　(1)受案范围

　　1)政府信息公开过程中的具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围？《行政诉讼法》第11条第1款是关于法院受理哪些案件的列举式规定[12]，法条列举的能够提起行政诉讼的均是侵犯公民、法人或者其他组织的人身权和财产权的行政行为，其中并不包括政府信息公开行为，但第2款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”此款规定含义有两个：一是除《行政诉讼法》之外的其他法律、法规规定的可以起诉的具体行政行为属于法院的受案范围；二是这些具体行政行为侵犯的不仅是相对人的人身权和财产权，还包括其他合法权益。依照第11条第2款的规定，政府信息公开中的具体行政行为亦应属于法院的受案范围；笔者建议正在修订中的《行政诉讼法》能明确地将知情权与人身权、财产权等一并纳入行政诉讼的受案范围。

　　2）能够提起行政诉讼的政府信息公开中的具体行政行为有哪些？根据《条例》的规定，一般认为政府信息公开机关的下列行为是可诉的：

　　行政机关不予答复、不予公开、不及时公开的行为；认为行政机关没有按照法律规定的方式、程序公开信息的；申请人要求更正与其自身相关的政府信息而行政机关予以拒绝的；行政机关不按申请人要求的形式公开政府信息的；对行政机关收费行为不服的；认为行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的；法律、法规规定可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件。

　　(2）诉讼参加人

　　1)原告资格问题

　　笔者结合《条例》规定的政府信息公开的三种情况，即主动公开，依申请公开和不予公开分别论述原告资格问题。

　　第一，对行政机关未主动公开政府信息的行为，公民、法人和其他组织不服一般无原告资格。行政机关应主动公开的政府信息，政策性强、涉及范围广、涉及事项事关公众利益。《条例》设定政府信息主动公开的目的是为了保证公众的知情权，告知公众行政机关的工作状况，重在监督政府公开、透明行政。公民、法人或者其他组织就主动公开的政府信息事项提起行政诉讼，主要是为了维护行政法律秩序和公众的整体利益，而非主要为个人的利益{12}。行政机关未予主动公开并没有侵害到特定个人或组织的合法权益，故一般情况下，特定个人或组织对此没有原告资格。此类案件应为公益诉讼的范畴，但我国目前行政诉讼领域没有公益诉讼制度，使得此类行为不能受到司法审查，不能说不是一大遗憾，笔者希望在修订《行政诉讼法》时能确立公益诉讼制度，使得上述政府行为能接受司法审查，从而更广泛地保护公众的知情权不受侵犯。

　　虽然公众对行政机关未予主动公开政府信息的行为不能提起行政诉讼，但这并不是说没有任何救济途径。《条例》第32条第1款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。受到举报的机关应当予以调查处理。”依此，可以向有关部门投诉要求处理。

　　第二，对行政机关依申请公开政府信息过程中的行为不服的，公民、法人或者其他组织有原告资格。申请获取政府信息是申请人的权利，依法公开政府信息是行政机关的义务，如果行政机关不依法履行自己的义务，申请人便拥有原告资格，有权提起行政诉讼。

　　第三，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息公开行为不服的，申请人有原告资格。其中，商业秘密、个人隐私的权利人不同意公开的，其可以作为第三人参加诉讼。如果商业秘密、个人隐私的权利人做为原告，则申请人做为第三人参加诉讼。也就是说，涉及商业秘密、个人隐私的案件，申请人和权利人可以互为原告和第三人。

　　2）被告

　　一般情况下，信息公开义务机关的信息公开行为引起的诉讼，该行政机关自己就是被告。

　　《条例》第37条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动适用本条例。”第38条规定，“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行。”因此，因这些组织的信息公开行为引发的行政诉讼案件，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及提供社会公共服务的社会公共企事业单位就是被告。

　　目前比较棘手的问题是各级档案馆能否成为行政诉讼的被告？根据《档案法实施办法》第10条的规定，“档案馆是集中保存、管理档案的文化事业机构”。档案馆里的档案文件能否被查阅是由档案的内容及档案的形成者和所有者决定的，并非由档案馆决定。因此，笔者以为档案馆拒绝公开档案文件，申请人不服欲提起行政诉讼的话，应以档案的形成者和所有者为被告，不能以档案馆为被告[13]。在今后《档案法》及其实施办法的修改中，如何更好地与《条例》作好衔接，应当作出更明确的规定。

　　（3）审理

　　在法院审理涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件中，面临着如何保密的问题。《行政诉讼法》第45条规定，“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”根据此条规定，行政诉讼案件的审理以公开为原则，不公开为例外。但不公开的立法原意是指与案件无关的人不得参加庭审活动，并不排除人民法院通知到庭的当事人和其他诉讼参与人参加庭审活动。如果原告参加审理涉及国家秘密的案件，甚至允许原告查阅作为审查对象的政府信息，不公开的规定就变得毫无意义。

　　在涉及国家秘密案件的审理方式上，我国可以借鉴美国的做法。美国审理此类案件是采用法官办公室内审查的方式。在美国法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查。但法宫私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密，在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重{13}。

　　我国人民法院如何审理涉及国家秘密的案件，不妨也采取秘密审查的方式，即人民法院在只有被告单方参加下对案件进行审查。可以要求被告先提供外围材料以证明政府信息属于国家秘密，尽量在不出示涉密信息的情况下对案件进行审理并作出裁决。鉴于此类案件的特殊性，在举证规则上也应区别f其他案件。人民法院审理涉及商业秘密和个人隐私的案件，其保密程度的要求和审理国家秘密案件显然不能相提并论，但也需制定适合的庭审方式，以保证案件公正审理，又能保护商业秘密和个人隐私被不当泄露。总之，人民法院采用何种方式审理涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件，需要最高人民法院出台司法解释予以明确。

　　3．行政赔偿

　　政府信息公开行为给相对人造成的损害主要是知情权的损害，可依现行的《国家赔偿法》规定并不能得到国家赔偿。因为《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员的违法职务行为只有造成相对人人身权和财产权的损害，国家才承担赔偿责任。知情权的损害有时可能以人身权或者财产权损害的方式表现出来，但又不能绝对化表现为这两种权利的损害。令人遗憾的是，十一届全国人大常委会第五次会议初次审议的《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》中，对行政赔偿范围的规定仍然沿袭了对人身权、财产权损害的赔偿，显然，其他合法权利受到损害欲得到国家赔偿，目前还存在制度上的障碍。

　　本着有错必纠，有损害便有赔偿的原则，修订《国家赔偿法》应当扩大行政赔偿的范围，将政府信息公开行为纳入其中，使那些受到行政机关拒绝履行或者不认真履行政府信息公开义务的行为侵害造成损失的相对人依法可以获得国家赔偿。




【作者简介】
韩凤然，单位为河北政法职业学院。郝静，单位为河北政法职业学院。


【注释】
[1]参考《条例》第2条、第36条、第37条的规定。
[2]参考《条例》第14条规定。
[3]2009年6月，十一届全国人大常委会第九次会议初次审议了《中华人民共和国保守国家秘密法（修订草案）》。
[4]《档案法》，为1987年制定、1996年修订；《国家安全法》，为1993年制定实施；《军事设施保护法》，为1990年制定实施。
[5]《条例》第25条第2款规定：“公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。”
[6]该草案1999年颁布，2000年11月通过，2005年1月1日全面生效。
[7]参考《条例》第9条至第14条的规定。
[8]《保密法》修订草案第9条第1款：“国家秘密包括符合本法第2条规定的下列秘密事项：（一）国家事务的重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定应当保守的其他国家秘密事项。”
[9]参见中国法院网//www.chinacourt.org/html/article/200708/21/260937. shtml.
[10]2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，其中规定，在刑法第253条后增加1条，作为第253条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
[11]参见2008年9月20日，中国法学会行政法学研究会在北京钓鱼台国宾馆举行了“法治政府建设与行政程序—《湖南省行政程序规定》”高峰论坛，北京大学教授王锡梓在会上的发言。//www.pds.gov.cn/Html/gov_pub/egov/fzdt/0597745. html，平顶山市人民政府网站。
[12]《行政诉讼法》第11条，“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
[13]此部分内容参考了《政府信息公开行政复议案件若干问题的思考》，国务院法制办网站，2009年7月27日，//www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/zj/200907/ 20090700137031.shtml.


【参考文献】
{1}姜明安．行政法与行政诉讼法·第二版[M]．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2005.365.
{2}韩大元，杨福忠．试论我国政府信息公开法治化[J]，国家行政学院学报，2004,(2):60-61.
{3}王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社，1995. 1027.
{4}张明明．中美日政府信息公开救济制度的比较分析[J〕．图书馆工作与研究，2008,(4):11.
{5}转引自李晶．美英政府信息公开制度综述[J]．科技情报开发与经济，2008,(8):83.
{6}程伟杰．日本政府信息公开制度的主要内容与思考[J]．河南图书馆学刊，2007,(6):11.
{7}应松年，陈天本．政府信息公开法律制度研究[J]．国家行政学院学报，2002,(4):64.
{8}蔡定剑．国家秘密！国家秘密？—保密法应与政府信息公开的立法通盘考虑[N]．南方周末，2009-08-06.
{9}刘飞宇．从档案公开看政府信息公开制度的完善[J]．法学评论，2005,(3):89.
{10}宋超．公开与保密：政府信息公开立法的焦点[J]．安徽大学学报·哲学社会科学版，2005,(1):68.
{11}齐爱民．中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[J]．河北法学，2005,(6):2.
{12}贾国先．政府信息公开行政复议若干问题研究[EB/OL]．厦门市法制局网站，//www. fzj. xm. gov. cn/2009一2/200926151518.htm.
{13}江必新，李广宇．政府信息公开中的行政诉讼问题探讨[J]．政治与法律，2009,(3):20.