非法出售并持有假发票如何定罪
【案情】 2011年9月某日,犯罪嫌疑人徐某在其暂住处向周某出售非法制造的“XX省公路汽车客票”10本,共计1000份,得款人民币40元,被公安机关当场抓获。在其暂住处公安机关又查获 “XX省公路汽车客票”91本,共计9079份、“XXX市三轮车载客定额发票”1本,共计99份,据犯罪嫌疑人供述,其是准备出售而购买的。经税务部门鉴定,上述查获的102本发票均系假票。
【分歧】本案中徐某已出售并被查获的10本,共计1000份假发票的行为,构成出售非法制造的发票罪无异议。而对于被查获未售出的92本,共计9178份假发票的行为构成出售非法制造的发票罪(未遂)还是构成持有伪造的发票罪存在两种意见:
第一种意见认为,徐某被查获的92本,9178份假发票构成出售非法制造的发票罪(未遂)。理由是:徐某为出售假发票而非法购买,属已经着手实行犯罪,在实施出售非法制造的发票行为时,由于意志以外的原因未能得逞,系犯罪未遂。
第二种意见认为,徐某被查获的92本,9178份假发票构成持有伪造的发票罪。理由是:徐某明知发票系伪造而持有,且数额较大,根据《刑法修正案(八)》第二百一十条之一的规定构成持有伪造的发票罪,而其购买假发票用来出售的主观故意只有本人的供述,没有其他证据印证。
【评析】
笔者同意第一种意见,具体分析如下:
首先,从主观故意角度看,出售非法制造的发票罪在主观方面表现为直接故意,一般以营利为目的;持有伪造的发票罪在主观方面表现并不明确,具有模糊性或者说不可查证性,即其目的具有潜在的多样性和当前目的不可求证性的特点,其犯罪的动机和目的可能是多种多样的。对于那些被查获持有较大数量假发票的人,即使其不交待已售假发票的去向或虽有交待但无法查证落实的,可以持有伪造的发票罪处以刑罚,而犯罪嫌疑人徐某被查获未售的9178份假发票虽然尚未售出,但其购买这批发票是以出售获利为目的,这一点可以从其供述中得到印证,且其供述一直比较稳定。如果前行为和后行为都以一个罪名即出售非法制造的发票罪来认定,则犯罪嫌疑人的主观目的只有一个,比较稳定;如果前行为和后行为分别以两个罪名即出售非法制造的发票罪、持有伪造的发票罪来认定,则犯罪嫌疑人的主观目的产生变化,导致后行为主观目的不确定性,故认定出售非法制造的发票罪(未遂)比较稳妥。
其次,从法律原则角度看,刑法罪刑相适应原则明确要求“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”而犯罪行为人所犯罪行显然不能与“罪名”简单地划等号,我们确定罪名,是为了准确反映“罪行”,而准确反映“罪行”,最终是为了准确裁量刑罚。定罪只是起点,量刑才是终点!在本案中,如果按照持有伪造的发票罪对徐某定罪,在确定刑罚时,必然要采用数罪并罚的方式确定最终执行的刑罚,然而,从数罪并罚的角度,对徐某一人犯两罪进行数罪并罚必然会造成新的罪刑失衡或者不利于实现对各行为的全面评价;从有利于犯罪嫌疑人的角度,认定出售非法制造的发票罪(未遂)同样起到打击利用发票进行犯罪和维护经济发展秩序需要的目的。
综上所述,笔者认为,无论是从犯罪构成角度,还是从法律原则,法律精神角度,本案中,犯罪嫌疑人徐某的出售并持有伪造的发票的行为都应当认定为出售非法制造的发票罪。
