【出处】《法治研究》2009年第9期
【摘要】我国侦查阶段律师帮助制度的完善：其难点是实现侦查需要与人权保障的平衡，其重点是合理规制侦查权、赋予辩护方适当的救济手段；必须坚持规则法定、平衡兼顾、权利保护、程序归责等四项原则；应当优化构建聘请律师权、案情知悉权、会见交流权、法律帮助权、律师在场权、获取证据权、司法救济权等七项具体权利；还需要指定律师帮助、同步录音录像、非法口供排除、审前司法审查、律师权益保障等五项配套制度的跟进。
【关键词】侦查阶段；律师帮助重点难点；具体权利；配套制度
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国确立侦查阶段的律师帮助[1]制度十多年来，虽然立法与实务均有长足发展，但侦查阶段律师帮助的现实是：立法上虽然进步不小 、授权不少，但过多限制和操作性不强使权利沦为口号，实质性授权并不多；执法中侦查机关任意解释立法上的限制，极力抵制造成执行不力；对于执法机关侵犯律师帮助权的行为，司法上不但没有提供任何哪怕是形式上的保障，而且还对侦查机关的侵犯姑息有余。立法不足、执法抵制、司法姑息三方“共谋”造就了侦查阶段律师帮助制度徒具其形不具其实的现状。侦查阶段律师帮助制度的实现程度直接影响着犯罪侦查的效率和人权保障的效果，在我国实现了“人权入宪”、国际上普遍强调人权保障的时代背景下，又值《刑事诉讼法》（以下称《刑诉法》）再修改之际，理应对侦查阶段律师帮助制度的完善进行深入探讨。笔者以为：我国侦查阶段律师帮助制度的改革与完善，需要清醒认识并着力解决其难点和重点，明确界定其基本原则，优化构建各具体权利，确立或完善相关配套性制度。

　　一、难点与重点分析

　　侦查阶段律师帮助制度改革与完善的难点在于实现侦查效用与人权保障的平衡，其重点在于加强对侦查权的合理规制，使辩护方拥有适当的救济手段。只有明确了难点，对改革的难度才会有清醒认识和心理准备；只有明确了重点，才会确定改革的关键所在，才能做到有的放矢。

　　扩展犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，可以加强对犯罪嫌疑人基本人权的保障，而在可资利用司法资源大致不变的情况下，这又势必对侦查的效率构成负面影响。如何使两者达到平衡，便是制度改革与完善的难点所在。加强侦查阶段的人权保障是国际主流趋势，也是我国侦查程序法治化的关键所在，我们不能为了达到侦查效用的最大化而放松对人权保障的追求，也不能完全不顾及我国具体实际地追求人权保障，须知在侦查无效用或效用不大的情况下，包括被害人在内的社会公众的人权又难免不保，人权保障的追求便会陷入恶性循环的怪圈。笔者以为，突破该难点的思路是：在相当长的时期内，我国侦查阶段律师帮助制度的改革完善，首先必须符合相关国际公约确立的最低标准，如确立侦查阶段律师的辩护人地位、保障律师与犯罪嫌疑人的会见交流权等，以防止无罪的人轻易地沦为犯罪嫌疑人，保证犯罪嫌疑人受到公正的对待。而是否要向域外法治发达国家通行制度看齐，则应该充分考虑侦查破案的实际需要、我国侦查水平和司法资源的现实，如侦查讯问中的律师在场权、侦查阶段的律师调查取证权等都需审慎斟酌，在不断提高执法人员素质、增强刑事技术力量、改善执法条件的过程中逐步向域外法治发达国家看齐。

　　侦查权运行失控、犯罪嫌疑人难以得到救济是我国侦查程序的基本特征，加强对侦查权的合理规制、赋予辩护方适当的救济手段便成为侦查阶段律师帮助制度改革完善的重点。如果只关注制度本身的微观设计而不对侦查权进行合理限制，不建立救济机制，在侦查权的挤压下，犯罪嫌疑人的权利保障必然落空。合理规制侦查权的基本思路应当是“以法限权”、“以权制权”和“公平救济”。[2]辩护方权利救济机制可以通过构建审前司法审查制度来实现，律师帮助权受到侵犯时，可以向中立的第三方寻求保护，请求对侵犯律师帮助权的行为予以惩戒。通过对侦查权的合理规制，可以降低其侵犯律师帮助权的可能与程度，通过建立辩护方权利救济机制，可以强化对侵犯律师帮助权行为的惩处力度。

　　二、基本原则的界定

　　侦查阶段律师帮助制度的基本原则是指能够统领制度整体、对制度的运作具有宏观指导意义的基础性准则，它应该是对制度各要素的高度归纳与抽象，并具有最大限度的涵盖性与适用性。笔者以为，侦查阶段律师帮助制度应坚持规则法定、平衡兼顾、权利保护、程序归责等四项原则。

　　（一）规则法定原则

　　规则法定原则是指有关侦查阶段律师帮助的具体规则应由法律作出明确规定，禁止侦控机关通过制定规范和解释来限制辩护方权利、扩大自身权力。确立规则法定原则的理由有二：其一，规则法定是《立法法》的要求。《立法法》将制定有关“诉讼和仲裁制度”法律规范的权力确定为全国人大及其常委会的专属立法权之一，侦查阶段律师帮助制度显然属于“诉讼”制度，理应由“法律”具体规定。其二，辩护方与侦控机关在刑事诉讼中存在利益冲突，侦控机关的角色冲突难以保证其制定之规范和解释的客观、中立性，不能排除其利用规范和解释制定之便对辩护方进行“制度压迫”的可能，多年来侦控机关制定规范和解释的实践也一再证明了这种担忧并非空穴来风。所以，必须严格禁止侦控机关通过制定规范或解释限制辩护方权利、扩大自身权力的行为。

　　（二）平衡兼顾原则

　　平衡兼顾原则是指侦查阶段律师帮助制度应当兼顾侦查需要和人权保障双重价值，谋求两者的动态平衡。现代法治国家，国家权力与个人权利的平衡是刑事诉讼法的永恒难题。[3]侦查过程实质上就是侦查权力与犯罪嫌疑人个人权利基于不同利益需要的博弈。具体到我国侦查阶段，国家权力的主动性、深刻性更为明显，侦查权力固有的先天优势被发挥到极致，而控辩失衡背景下辩护权利的后天不足又加剧了辩护方的弱势。据此，我国侦查阶段律师帮助制度的改革完善必须遵循这样一个原则：为了防止过分限制和侵犯犯罪嫌疑人基本人权，侦查权力的行使应当受到限制；为了满足国家查处犯罪、维护社会安全的需要，根据法定程序和正当理由，犯罪嫌疑人有义务容忍对其权利的适当限制。考虑到我国当前侦查权过于强大、辩护权保障严重不足的现实，适当限制侦查权应是当前改革之重心所在，但也要防止走向另一个极端—过分限制导致侦查需要难以满足。

　　（三）权利保护原则

　　权利保护原则是指侦查阶段律师帮助制度应当充分保护犯罪嫌疑人的实体性权利和程序性权利。无罪推定是现代刑事诉讼的基础性原则，犯罪嫌疑人在法庭定罪以前应被推定为无罪，侦查程序应赋予犯罪嫌疑人充分的程序性权利，没有足够的理由时不得对犯罪嫌疑人的实体性权利和程序性权利予以限制和剥夺。基于我国侦查阶段犯罪嫌疑人的实体权利经常被限制和剥夺（如习惯性的高羁押率、常习化的刑讯逼供）、程序性权利的保护严重不足（如聘请律师的权利受限、受聘律师难有实质介入）的现实，笔者以为我国侦查阶段律师帮助制度必须将权利保护作为一项基本原则予以强调：立法上按照国际标准设定辩护方在侦查程序中的权利并提供有效保护，对其实体性权利的限制和剥夺必须依据法定理由并经过法定程序，对其程序性权利除法有明文规定不可随意限制和剥夺。

　　（四）程序归责原则

　　程序归责原则是指应当构建针对侵犯律师帮助权行为的责任追究制度。我国《刑诉法》虽然赋予了侦查阶段犯罪嫌疑人一定的诉讼权利，并对侵犯诉讼权利的行为提供了一定的救济措施（如控告、申诉），但面临的现实是：无论侵犯权利的行为多么严重，犯罪嫌疑人都难逃“有冤无处申”、“有状无处告”的怪圈，究其原因就在于缺乏追究侵犯程序性权利责任的程序归责制度。“与任何法律制度一样，程序法的实施也离不开相应的法律责任规则，从而使那些违反法定诉讼程序的行为受到相应的法律制裁。”[4]无论是从理论分析还是实践观察来看，设定侵犯律师帮助权的程序归责制度至关重要，唯有设定侵犯律师帮助权的法律责任，并对其责任追究的实现提供制度保障，法定的权利才有可能转化为实实在在的权利，我们对法定的权利才敢抱以实现的期待。

　　三、具体权利的优化构建

　　“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”[5]侦查阶段律师帮助制度不能停留在权利宣告的宏观层次，必须具体到权利实现的微观层面，宏观的权利宣言只有落实到具体权利才有意义。笔者将侦查阶段律师帮助权分为聘请律师的权利、犯罪嫌疑人与律师对案件相关信息的知悉权、律师与犯罪嫌疑人的会见交流权、律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利（包括提供法律咨询，代为控告、申诉、申请取保候审）、侦查讯问中的律师在场权、辩护方获取证据的权利、对侵犯律师帮助权行为寻求司法救济的权利等七项具体权利，并对其分别进行优化构建。

　　（一）聘请律师权

　　享有“完全平等的法律帮助权”是侦查阶段律师帮助的国际标准之一，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的任何阶段都应享有聘请律师获得法律帮助的权利。为了保障聘请律师权的及时、有效实现，聘请律师的权利主要有：被告知有聘请律师的权利和无能力聘请律师时免费获得律师帮助的权利。聘请律师权的保障可通过下列方式实现：

　　第一，自侦查阶段开始犯罪嫌疑人即有权聘请律师为其辩护。我国现行法虽然允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助，但未赋予“提前介入”的律师以辩护人的诉讼地位。之所以主张赋予侦查阶段律师以辩护人诉讼地位，理由有二：其一，满足相关国际公约确定的最低标准的要求；其二，侦查阶段律师无辩护人身份，“使律师名不正言不顺，无法很好介入侦查阶段，没有辩护律师的身份就少了很多必要的权利，就不能很好地发挥律师的作用。”[6]对于侦查阶段所聘请的律师，应在刑诉法中明确赋予辩护人的诉讼地位。

　　第二，侦查机关有义务诚实告知犯罪嫌疑人有权聘请律师。对于犯罪嫌疑人聘请律师的权利，现行刑诉法并没有规定侦查机关的告知义务，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》等都明确了侦查机关的此项告知义务。但据笔者实证考察可知，侦查机关对于这一义务的履行并不理想。我国犯罪嫌疑人的羁押率很高，犯罪嫌疑人几乎都不可能在羁押场所通过电话聘请律师，只能通过其近亲属来聘请律师，而近亲属在侦查阶段几乎不可能会见在押犯罪嫌疑人。[7]因此，侦查机关向犯罪嫌疑人近亲属转告其聘请律师的意愿也极为必要。据李步云教授主持的课题组的大规模调查：对于向犯罪嫌疑人家属告知诉讼权利的问题，61.1％的警察、61.5％的检察官、78％的法官、89.5％的律师、86.4％的民众均认为“很有必要”和“有必要”。[8]我国应该明确规定：侦查机关在第一次讯问时或采取强制措施后立即向犯罪嫌疑人诚实告知有聘请律师的权利，犯罪嫌疑人被羁押的，侦查机关对其通过近亲属聘请律师的意愿有义务迅速转告，并应明确不履行或不诚实履行告知义务的惩戒措施，如由于侦查机关未履行告知义务导致犯罪嫌疑人未能聘请律师的，在此期间讯问获得的口供不得作为证据使用。

　　第三，侦查机关有义务协助犯罪嫌疑人聘请律师。处于羁押状态的犯罪嫌疑人聘请律师存在诸多困难，联系不便是最大困难，在押人员基本上只能采用邮寄明信片方式与家人联系办理聘请律师事宜。[9]在犯罪嫌疑人聘请律师的问题上，侦查机关应尽到积极协助的义务，犯罪嫌疑人希望通过近亲属或者律师协会聘请律师的，侦查机关应当迅速转告。对于这种协助义务，还应强调“及时”履行，根据《关于律师作用的基本原则》第7条，这种协助应在48小时内收到实效，即“得到机会与一名律师联系”。

　　第四，犯罪嫌疑人符合条件时有权免费获得律师帮助。《法律援助条例》等规定了经济困难犯罪嫌疑人在侦查阶段免费获得律师帮助的权利，但实际上存在援助标准不确定、适用面过窄、配套措施跟不上等问题，还需要在提高法律位阶、完善法律规范、确立配套措施等方面加以努力。

　　（二）案情知悉权

　　案情知悉权是指犯罪嫌疑人从侦查机关获得有关诉讼权利的告知，犯罪嫌疑人及其律师对案件相关信息获得侦查机关告知和解释的权利。犯罪嫌疑人及其律师的案情知悉权，是强化其诉讼主体地位和促进控辩平衡的需要，也是律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的基础。相关国际文件均对此作了明确要求[10]：必须通知当事人被控犯罪的性质和理由，必须说明犯罪嫌疑人触犯的法律和依据的犯罪事实。域外法治发达国家对于案情知悉权也均有明确规定，[11]主要通过侦控机关的告知义务和犯罪嫌疑人及其律师参与诉讼过程知悉两个途径实现。结合我国侦查程序的实际，笔者以为，改革和完善犯罪嫌疑人及其律师的案情知悉权可以从强化侦查机关的事先告知义务和侦查阶段律师的阅卷权两方面着手。

　　案件信息的事先告知是指对于案件相关信息侦查机关应该主动告知或被要求告知时予以充分解释。对犯罪嫌疑人的告知，具体内容应包括：第一次讯问犯罪嫌疑人时，应当以犯罪嫌疑人能够理解的语言明确告知其以下事项：（1）涉嫌犯罪的罪名和初步理由；（2）有权聘请律师提供法律帮助；（3）有权对本案的事实情况作出陈述，提出无罪或罪轻的辩解，也有权拒绝回答侦查人员的提问，坦白从宽；（4）有权与自己聘请的律师进行会见、通信；（5）有权要求进行身体检查；（6）有权对侦查人员或其他人侵犯自己人身权利和其他合法权益的行为提出控告、申诉。[12]犯罪嫌疑人聘请律师后，律师有权向侦查机关了解案件的基本情况，侦查机关应该告知的内容包括：（1）犯罪嫌疑人基本情况；（2）犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及初步理由；（3）犯罪嫌疑人的关押场所；（4）关押场所对于会见犯罪嫌疑人的要求（如要求提前预约、会见时间等规定）; （5）对律师的疑问给予合理解释，如律师对犯罪嫌疑人权利告知情况、刑讯逼供等存在合理怀疑时，侦查机关应尽合理解释义务。

　　确立侦查阶段的律师阅卷权，使律师了解侦查机关掌握的案件信息，才能有针对性地为犯罪嫌疑人提供法律帮助。《关于律师作用的基本原则》第21条也将尽早在适当时机提供阅卷机会、确保律师能有充分的时间查阅设定为国际最低标准。《德国刑事诉讼法》第147条规定：“在程序的任何一个阶段都不允许拒绝辩护人查阅对被控方的询问笔录及辩护人在场的法院调查活动笔录。”对于侦查阶段的律师阅卷权，刑诉法再修改中应确认这一权利。阅卷范围至少应包括：立案决定书、强制措施法律文书、其他强制侦查措施法律文书、各种记载鉴定情况和鉴定结论的文书、口供笔录等材料。侦查机关不得以涉及国家秘密[13]等理由无故限制。

　　（三）会见交流权

　　会见交流权[14]“既是在押犯所应享有的基本人道待遇，也是防止个人的人身自由被政府非法剥夺的重要措施。”[15]《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于律师作用的基本原则》及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》均规定了被拘留或被监禁人与其律师会见交流的权利。[16]各国刑事诉讼中也普遍对在押犯罪嫌疑人、被告人与有密切利益关系的人，尤其是辩护律师的会见交流权予以实际的保障。[17]我国刑诉法也赋予了侦查阶段犯罪嫌疑人与律师以会见权，相关司法解释对会见权及其实现也有所规定，但在立法限制与执法抵制的合力之下，律师在侦查阶段的会见权形同虚设。立法上的限制主要有：会见批准、会见在场；执法上的抵制主要有：随意扩大“国家秘密”范围、把“安排会见”曲解为“批准会见”、强硬拒绝安排会见、任意拖延安排会见、会见在场常态化、严格限制会见时间与次数、禁止讨论案情、恣意增加限制性规定等等。

　　刑诉法再修改中应确认和巩固《律师法》关于会见交流权的发展，在其基础上扩展并保障会见交流权的实现。具体而言：其一，明确犯罪嫌疑人的通信权，允许犯罪嫌疑人在侦查阶段与其律师及近亲属、信任的人通信；其二，确立犯罪嫌疑人与其近亲属及信任的人的会见权，[18]这是出于人道和对犯罪嫌疑人精神抚慰的考虑；其三，取消会见批准制度，即取消有关涉及国家秘密案件犯罪嫌疑人与律师会见的批准制度；[19]其四，将保障会见交流权确定为侦查机关的义务，如规定“应当保证自提出会见交流申请之后48小时内安排会见”，对会见交流的时间、次数不得无理限制；其五，确立秘密会见制度，侦查机关根据案件情况可以派员在场，但执法人员的在场应在看得见但听不见的范围内；其六，看守所应为会见交流提供必要的便利，如设置专用电话、提供相对轻松的会见场所等。

　　出于侦查效益的考虑，防止会见交流权滥用影响诉讼的顺利进行，依据平衡兼顾原则，对于侦查阶段 的会见交流权应有必要限制。这种限制在域外法治发达国家的表现主要是会见时间的推迟和限制。如英国对“严重的可捕罪”案件的会见交流权，基于合理的根据可以推迟36小时。[20]法国在保障被拘留人与律师会见交流权利的前提下，对这一权利进行了多种限制[21]：（1）受拘留人同律师谈话时间不得超过30分钟；（2）在有组织犯罪案件中，被拘留人在被拘留48小时以后才能会见律师；（3）在毒品走私或恐怖犯罪案件中，被拘留人在被拘留72小时以后才能会见律师。总体而言，对于会见交流权，多数国家的一般规则是：允许会见是原则，限制是例外，决定限制须以符合严格的条件和期限为前提，而且一般只有法院才有限制的决定权。[22]考虑到我国犯罪控制和侦查的实际需要，在侦查阶段对会见交流权进行适当限制是必要的，但对于这种限制的条件和程序必须有立法明确规定。

　　（四）法律帮助权

　　法律帮助权是指律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供具体帮助，包括为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申诉和控告、代为申请取保候审、要求变更强制措施。

　　提供法律咨询是指律师就犯罪嫌疑人所提出的有关法律、刑事政策及其适用等问题予以解答，以提高其维护自己合法权益的能力，提供法律咨询以案情知悉权和会见交流权的实现为前提，前者使法律咨询有针对性，后者是法律咨询的基本方式。在案情知悉权和会见交流权的有效实现的情况下，法律咨询便无大碍。充分保障案情知悉权，并不得以会见交流涉及案情为理由中止会见交流，便是侦查机关为法律咨询的有效实现必须承担的义务。

　　代为申诉是指就侦查机关针对犯罪嫌疑人的错误立案、错误拘留、错误逮捕等，由律师代为请求侦查机关重新审查。代为控告是指就侦查机关违反法定程序、侵犯犯罪嫌疑人合法权益、管辖不当等事项，由律师代为向有关部门提出异议，请求予以纠正或处理。代为申诉、控告均以案情知悉权和会见交流权的实现为前提，“假如申诉的权利需成为一种有价值的权利，那么它必须让被告人有权利知道控告他的案件。他须知道给出了什么证据，有关他的证词是什么，因此必须给他一个公正的纠正和辩驳的好机会。”[23]保障律师代为申诉、控告的权利，除了保障案情知悉权和会见交流权的有效实现之外，还需要从立法上明确申诉、控告的受理部门，明确受理部门对申诉、控告的处理程序，明确犯罪嫌疑人及其律师不服申诉、控告处理的救济程序。

　　根据现行法的规定：代为申请取保候审是指对于被逮捕的犯罪嫌疑人，如果符合取保候审的条件，其聘请的律师可以向侦查机关提出取保候审的申请；要求变更强制措施是指对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的，其聘请的律师有权要求解除或者变更。代为申请取保候审、要求变更强制措施权利的实现除了有赖于案情知悉权和会见交流权的有效实现外，还需要改革完善现行强制措施，[24]强化办案机关对律师代为申请取保候审、要求变更强制措施权利的尊重，[25]明确办案机关的及时审查和不批准时的理由说明义务。

　　（五）律师在场权

　　侦查阶段的律师在场权，是指在侦查机关对犯罪嫌疑人进行特定诉讼行为时律师有权在场，犯罪嫌疑人有权要求律师在场的权利。律师在场权源于律师辩护权，是现代法律赋予犯罪嫌疑人的一项重要的诉讼权利。“律师在场权的根据散见于联合国人权和刑事司法文件以及许多国家的法律、法规中。虽然有些文件并没有直接说明律师在场权，或没有使用‘律师在场权’这个词，但从这些文件的规定中不难看出已经有了律师在场权的基本做法或精神。”[26]笔者以为，侦查阶段律师在场权主要包括两方面内容：侦查讯问时的律师在场权和搜查、扣押时的律师在场权。我国应该确立侦查阶段的律师在场权，但应考虑我国的实际侦查需要，要有所限制，故曰“有限律师在场权”。

　　关于侦查讯问的律师在场权，学界通说持肯定意见，[27]但实务部门强烈反对。[28]从防止刑讯逼供等非法侦讯的角度来看，赋予律师在侦讯时的在场权应当是一种比较有效的措施，但考虑到我国律师素质及分布不均、配套制度缺失等具体困难，侦查讯问的律师在场权应有所限制，[29]可将允许在场的案件限定为：讯问未成年的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有律师并且通知到场不影响及时讯问的、犯罪嫌疑人坚持要求律师在场否则不愿意接受讯问的、侦查机关认为律师在场有利于犯罪嫌疑人如实陈述的。[30]

　　搜查、扣押时的律师在场权，是指侦查机关进行搜查、扣押时犯罪嫌疑人聘请的律师有权到场。确认搜查、扣押时的律师在场权，并不会影响侦查的效率和效果（除非意图非法搜查、扣押）。其具体程序可设计为：侦查机关应在8小时前将搜查、扣押事项通知犯罪嫌疑人的律师，律师有权亲自到场，也可以委托其他人到场，律师或其委托的人在预定时间不到场的，辩护方不得以未保障其在场权为由抗辩。当然，也有例外，即特定情况下限制搜查、扣押的律师在场，这主要指符合无证搜查、扣押的情况，例如情况紧急，不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形。侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为，可认定为非法搜查、扣押，得适用非法证据排除规则，将所得证据予以排除。

　　（六）获取证据权

　　我国现行法没有确立辩护方在侦查阶段获取证据的任何权利，就连律师阅卷权、证据保全申请权也没有任何规定。“在限制辩护方调查取证权的同时未能赋予其证据保全权，导致辩护职能在侦查阶段的严重‘虚置’和‘空转’。”[31]基于审前程序法治化以及犯罪嫌疑人人权保障的考虑，笔者主张在侦查阶段赋予辩护方获取一定证据的权利，但在获取证据权的具体方式上并非如很多学者主张的那样—通过立法确认律师调查取证权的方式，而是以确认辩护方证据保全申请权、律师阅卷权、律师在场权等间接方式实现。

　　主张侦查阶段赋予律师获取一定证据的权利，其理由主要在于：其一，查明案件事实和正确适用法律的需要。侦查阶段是查明案件事实、获取证据的关键阶段，对案件事实的认定及所收集的证据，深刻影响着审判结果。辩护方收集证据必然有利于案件事实的及早发现，有利于错立案件后能及早退出追究程序，还能提高侦查效率、避免不当追诉过度影响犯罪嫌疑人生活秩序。其二，在冲突剧烈的侦查阶段，寄希望于侦查机关一并收集有利于辩护方的证据过于理想化。侦查机关以收集有罪证据为其基本目标，尽管刑诉法要求其必须收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，但天然对立的立场、竞争对抗的关系决定了这种寄希望于对方“良心发现”的设置太过理想。其三，是律师在侦查阶段提供法律帮助的基础。律师在侦查阶段代为申诉和控告、代为申请取保候审、要求变更强制措施都需要一定的证据支撑，没有一定的证据，前述权利将极难有效实现，法律帮助的效果将大打折扣。其四，强化辩护效果的最佳武器。虽然立法并不要求辩护方提供证明无罪、罪轻等证据，但如能提供此类证据，必然能强化辩护效果，而取证的关键时机正是侦查阶段。其五，是实现程序正义的有效形式。程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼中受到平等对待。基于程序正义的“平等武装”要求，理应赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利。

　　不主张赋予律师在侦查阶段的调查取证权，而是以间接方式保障获得证据权的理由有四：其一，调查取证权源于英美法“双轨制”侦查模式，不切合我国实际。我国并无民间侦查之传统，民众多不愿被卷入诉讼过程。事实上，律师在侦查终结后的调查取证也一直处于取证对方不配合的尴尬状态，而且辩护方通过间接方式获取证据，已是国际主流趋势。[32]其二，我国民众经济收入整体水平较低和贫富分化严重，绝大多数犯罪嫌疑人并没有充足资源用以调查取证，直接确认调查取证可能造成事实上的司法不公平，财产上的贫富差别可能转化为司法上的差别待遇。其三，侦查能力不高情况下直接确认调查取证可能对犯罪控制带来较大负面效应。直接确认辩护方的调查取证权，势必增强侦查阶段的冲突程度，可能减损犯罪追究能力。而通过间接方式保障辩护方的获取证据权，并不会对侦查带来直接的负面影响。其四，保障辩护方通过间接方式获取证据，不确认调查取证权并不会对侦查阶段法律帮助和犯罪嫌疑人权利保障造成过大不便。追求侦辩“合作”，并附之以制约侦查的证据保全，相对于直接确认辩护方调查取证权的侦辩“对抗”，在权力本位传统深厚的我国，其落实的可能性与程度自然会乐观得多。

　　律师阅卷权、在场权前文已涉及，在此只讨论辩护方的证据保全申请权，即指赋予辩护方请求侦查机关保全证据的权利，以及侦查机关拒不履行或不善意履行时获得司法救济的权利。其具体程序可设置为：侦查机关在收集证据时应一并收集有利于犯罪嫌疑人的证据，当其疏于收集时，辩护方有权向侦查机关申请证据保全，侦查机关对此申请不善加处理或不及时采取适当措施时，辩护方有权向法院申请证据保全，可以由法院直接进行证据保全，法院也可以颁发证据调查许可文件，由辩护方自行调取证据。

　　（七）司法救济权

　　寻求司法救济权是指对于侦查机关侵犯辩护方诉讼权利、人身权利及其他合法权益的行为，犯罪嫌疑人及其律师有向司法机关申请审查、请求保护的权利。侦查阶段律师帮助的司法救济主要包括两项：就侵犯法律帮助权等程序性权利的行为寻求司法救济、就侵犯实体权益的行为提请司法审查。前者通过司法保护有效实现律师帮助权，后者通过司法制约有效保护实体性权益。

　　程序性权利的司法救济，即指将侦查机关侵犯辩护方程序性权利的行为向法庭提出，请求法庭启动程序性裁判机制，通过程序性制裁确保权利的实现（如宣布程序无效，命令程序重新进行），或者在已无法实现的情况下为权利受害者提供补救（如排除非法证据）。对此，《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”在利益冲突剧烈的侦查阶段，将侵犯法律帮助权的救济寄希望于侦控机关的内部制约是靠不住的，必须由中立的第三方介入，由其对权利受害者提供司法保护。我国侦查阶段乃至整个审前阶段，辩护方诉讼权利屡受侵犯的事实证明提供司法救济的必要性。辩护方寻求司法救济权的确立，不但能对律师帮助权等程序性权利的实现提供保障，还能促进侦查程序的良性运行。

　　实体性权益的司法救济，即指将侦查机关侵犯犯罪嫌疑人实体性权益的行为向法庭提出，请求法庭启动司法审查程序，为权利受害者提供补救。侵犯实体性权益的典型表现如非法羁押、非法搜查和扣押、刑讯逼供等等。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”各国也普遍确立了犯罪嫌疑人及其律师不服羁押时的司法救济机制。[33]我国没有确立针对不当羁押、非法搜查、刑讯逼供的任何专门性司法救济途径，即便在法庭审判中提出审查请求意图实现“迟到的保护”，也往往被法庭漠然置之，这是我国超期羁押盛行、刑讯逼供泛滥的重要原因。可以说，确立针对侵犯实体性权利的司法审查机制是我国审前阶段人权保护的关键所在。

　　无论是程序性制裁还是实体性司法审查，均需以司法权的“提前介入”为前提，只有确立司法权对侦查权制约的整体制度，辩护方的寻求司法救济权才有基础。对此，后文将作进一步的探讨。

　　四、相关配套制度的跟进

　　侦查阶段律师帮助制度的改革和完善不但有赖于权利设定的科学可行和司法实践的认真落实，还有赖于相关制度的支撑。与国际标准接轨，实现完全平等的律师帮助权，需要建立针对无能力聘请律师者提供免费法律帮助的制度；在律师在场权不能得到全面确认的情况下，完善同步录音录像制度不失为一种可行的替代措施；贯彻程序归责原则，对侵犯律师帮助权的行为提供司法救济，对侵犯者实施制裁，非法证据排除规则和审前司法审查制度成为必要；基于当前我国律师刑事辩护积极性不高的现实，为确保侦查阶段律师帮助制度能真正落实，还有必要对律师执业权益提供有效保障。

　　（一）指定律师提供法律帮助

　　《公民权利和政治权利国际公约》第14条和《关于律师作用的基本原则》第6条均规定：犯罪嫌疑人无能力聘请律师的，在司法需要的情况下有权免费获得指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律帮助。侦查阶段指定律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助已为域外各法治国家所确认和实施，而我国刑诉法规定的指定辩护仅限于审判阶段。基于维护犯罪嫌疑人合法权益、与国际法律援助准则接轨的考虑，侦查阶段犯罪嫌疑人因经济困难或其他原因不能聘请律师时，我国有必要确立指定律师提供法律帮助的制度。国务院2003年颁布的《法律援助条例》突破了现行刑诉法的规定，将法律援助提前到了侦查阶段，其规定：犯罪嫌疑人在侦查阶段，因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助，看守所应及时将此申请转交法律援助机构，法律援助机构负责审查犯罪嫌疑人提出的法律援助申请，对符合法律援助条件的应当指派法律援助人员为犯罪嫌疑人提供法律帮助。《法律援助条例》有关侦查阶段法律援助的规定虽然是一大进步，但仍存在诸多问题，如因立法位阶较低而对侦查机关约束不足、因规定模糊而操作性不强、法律援助经费严重短缺等等，只要侦查机关出于部门利益对犯罪嫌疑人的法律援助申请不配合，《法律援助条例》规定的侦查阶段法律援助即成“空头支票”。

　　笔者以为，我国应该在《刑诉法》中明确规定侦查阶段指定律师提供法律帮助的制度，应当确立指定律师帮助和申请律师帮助两种形式。前者可以仅为盲聋哑、未成年等生理、心理残障人士无条件免费提供，由侦查机关承担指定义务。考虑到我国司法资源的有限和配置失衡，申请律师帮助应确立以经济条件为基础、以案情条件为标准的原则，如规定经济困难无能力聘请律师和法定最低刑高于3年有期徒刑为申请条件。立法还应明确法律援助机构指定律师的权力和职责，明确侦查机关对犯罪嫌疑人申请律师帮助意愿的转达义务，在聘请律师或申请律师申请有结果之前，侦查机关应负担暂时提供免费律师帮助的义务，如借鉴国外的值班律师制度（“待机制”[34]、“名薄制”[35]），以满足聘请律师或申请律师帮助过程中犯罪嫌疑人对律师帮助的需要。

　　（二）同步录音录像制度

　　侦查讯问中同步录音录像制度在英国、美国、加拿大等国和我国台湾地区的侦查实践中早被广泛运用。[36]英国从1994年开始，要求警察在讯问嫌疑人时必须同时录制两盘录音，[37]并专门制定了“警察讯问嫌疑人录音工作规程”，[38]于1995年4月9日开始实施。侦查讯问中实行同步录音录像制度具有多方面的积极意义，如：固定讯问内容，为法庭对证据的质证和采信提供依据；有助于提高犯罪嫌疑人口供的真实性以及侦查讯问的效率；有助于规范警察讯问手段，对犯罪嫌疑人和侦查人员的权利均有保护作用等。我国自2006年3月开始，全国检察机关自上而下逐步推行了讯问职务犯罪嫌疑人的全程同步录音录像制度，各地公安机关也在不断试行同步录音录像制度。

　　笔者以为，就我国目前实行的侦查讯问同步录音录像制度而言，下面两个方面亟需完善：

　　其一，适当扩大全程录音、录像的案件范围。首先，公安机关在重大刑事案件侦查讯问中也应引入同步录音录像制度。理由在于：第一，公安机关侦办的案件是侵犯犯罪嫌疑人权利的重灾区，出于保障犯罪嫌疑人人权的考虑，应该推行同步录音录像制度。第二，在检察机关全面推行同步录音录像制度的背景下，会使受公安机关侦办的犯罪嫌疑人产生不公平之感。同步录音录像成本不高、程序简单，检察机关的实践已证明其．推广并不是多么复杂的巨大工程。其次，检察机关的同步录音录像应从职务犯罪案件扩大到检察机关侦办的所有案件。理由在于：我国刑法总则和分则并无“职务犯罪”的规定，分散于《刑法》规定的10种类犯罪之中，实务界和理论界对职务犯罪的范围也有不同意见，[40]由此会造成实施同步录音录像的“职务犯罪”范围上的不一，也会造成检察机关侦办的案件在个案上的程序不公平。

　　其二，确保录音录像的公正性。确立同步录音录像制度的初衷在于通过对侦控行为的监督，强化对犯罪嫌疑人基本人权的保障，以推进侦查的法治化。因此，录音录像本身的公正性非常关键。事实上，为了保证录音录像的真实性和公正性，人民检察院在推行这一制度之初就强调“讯问人员与录制人员相分离的原则”，这种努力无疑是值得肯定的，但对其作用笔者基本不抱乐观态度，理由在于：太多的经验事实已经一再证明了我国侦控机关对于内部制约的超强免疫力。因此，确保录音录像人员的中立化只能从侦控机关之外着手，就我国的实际而言，最为可行的办法莫过于彻底实现羁押机构中立化，并由羁押机构出面录音录像，唯此，方能确保同步录音录像的公正性。由中立的羁押机构录音录像，能从根本上防止“先录后剪”等技术处理，也能防止侦查机关在录制前或中断录制进行诱供、逼供、骗供。

　　关于同步录音录像制度在立法上的确认，已有学者提出了具体、科学、便于操作的立法建议：应在《刑诉法》第95条后增加一条：“侦查人员在办公场所或羁押场所的专用审讯室讯问犯罪嫌疑人时，必要时经县级以上侦查机关负责人批准，可以进行全程录音或者全程录像，并且可以通知犯罪嫌疑人的法定代理人或者律师到场。录音、录像应当由羁押管理机构中不承担侦查职责的专业技术人员按照录音、录像的技术规范进行。讯问结束时，由录制人在进行讯问的侦查人员、接受讯问的犯罪嫌疑人及其他在场人见证的情况下，当场加封，并且共同签名。侦查机关可以复制或者同时录制，犯罪嫌疑人或者法定代理人、近亲属或律师也可以要求自费复制一份。”[41]

　　（三）非法口供排除规则

　　域外各法治国家都在刑事诉讼法中确立了非法证据排除规则，将非法获得的证据予以排除。有些国家虽然对非法实物证据并不一概排除，但对非法言词证据的排除几乎是世界通例。我国刑诉法没有规定非法证据排除规则，虽然相关司法解释规定对非法言辞证据予以排除，[42]但实践中获取口供几乎成为侦查讯问的唯一目的，为了获取口供，侦查人员往往想方设法获得犯罪嫌疑人的“如实供述”，逼供、诱供、骗供等非法获得口供的手段大量被使用，由此取得的口供依然在审判中通行无阻。究其原因，就在于非法证据排除规则及其配套措施在立法上的缺位，造成排除范围规定不明确，“非法”的举证责任和证明标准无规定，排除程序无所适从等。

　　不排除非法口供不但侵犯犯罪嫌疑人的人权，而且还助长违法办案人员的投机心理。为了保障犯罪嫌疑人人权、顺应世界潮流，我国应该确立非法口供排除规则，对非法取得的言词证据明确规定予以排除。关于非法口供的排除范围、排除程序、证明责任等，学界已有深入研究，[43]在此仅作简要说明。

　　关于非法口供的排除范围：以法律所禁止的讯问方法违背犯罪嫌疑人自愿所获取的供述一律予以排除，对于讯问存在严重瑕疵所取得的口供也应适用排除规则。主要包括但不限于：侵犯嫌疑人律师帮助权所获取的口供[44]、非法羁押期间[45]所获取的口供。关于排除非法口供的程序：应当在正式审判开始以前设置专门的预审程序解决。关于排除非法口供的证明责任：应当由检察官在侦查人员的协助下履行证明侦讯合法的责任，并且必须达“排除合理疑问”的程度，检察官的证明不能排除违法侦讯嫌疑的，即应排除受到质疑的口供。

　　（四）审前司法审查制度

　　审前司法审查机制的缺位是我国刑事诉讼的重大结构性缺陷，基于对侦控权力运行的制约、为犯罪嫌疑人提供有效的司法救济的考虑，审前司法审查制度的构建应为我国刑事审前程序改革的重点之一。

　　“司法审查制度的基本精神在于通过中立的司法权力制衡强势的侦查权力，救济弱小的私权利，最终达到防止公权力滥用、保障个人基本人权的目的。”[46]构建司法审查制度是进一步改革和完善审前程序、规制我国侦查权违法运行的最现实选择，“这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑，更重要的是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。”[47]具体而言，建立审前司法审查制度的必要性在于：重新配置追诉权力和司法权力、增强司法权威的现实需要。实现审前程序中决定权与执行权的分离，完善对侦控行为的监督、实现司法控制的现实需要。贯彻司法最终裁决原则，有效地防止侦控机关非法行使或者滥用侦查权力，保证犯罪嫌疑人获得公正有效司法救济的需要，与国际接轨和履行国际法义务的需要。

　　刑事审前司法审查制度即是由裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对侦控机关的追诉行为之合法性进行裁断，从而使审前程序具有“诉讼”特性，这与由追诉者主导的当前审前程序是格格不入的；司法审查制度还是一种国家权力的分权制衡机制，司法机关通过司法审查对侦控机关进行制约，这就要求司法机关在整个国家权力体系中具有独立、权威的地位，这又与我国司法（法院）不独立、低权威的现实相冲突。据此，现行体制下构建审前司法审查制度是否可行就成为一个必须首先解决的难题。有学者对此难题给出了圆满的解答：只要对现有侦查法规进行清理，贯彻强制侦查法定原则，强制侦查行为均由法律对其实体要件和程序要件作出明确具体的规定，司法审查便具有制度基础；司法不独立、外在干预较多、侦查封闭运行、法官的整体素质低以及司法公信力不高的现实，并不足以妨碍建立强制侦查的司法审查制度，而通过建立司法审查制度还会推动其逐渐完善。[48]

　　对于司法审查的具体制度构建，学界探讨颇多，[49]笔者在此立足学界基本共识，仅作简要说明：确立法院的审查主体的地位，在法院设司法审查机构专司司法审查，防止检察机关以“司法”身份不当介入；审查范围上分别设定司法授权与司法救济的范围；审查内容主要针对强制侦查和起诉行为的“合法性”，审查方式包括司法授权和司法救济；救济方式主要包括诉讼内救济（如宣布程序无效、排除非法证据）和诉讼外救济（如追究责任人刑事、行政责任，对受害者进行民事赔偿、国际赔偿）。

　　（五）律师执业权益保障

　　侦查阶段律师帮助制度的有效实现，在立法上权利设定科学的情况下，很大程度上取决于律师提供法律帮助的积极性。如果律师顾虑重重，随时可能因为其法律帮助行为招致对自己的不利，法定的律师帮助权不可能实现。所以，对律师参与刑事诉讼积极性的保障与对其权利的授予同样重要。只有充分保障律师人身权利和诉讼权利不受侵犯、降低律师执业风险，才能确保律师帮助职能的有效履行。正是基于这种考虑，相关国际公约专门就律师执业权益的保障作了规定：如《关于律师作用的基本原则》第16条规定：“各国政府应确保律师（a）能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;（b）能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商；（c）不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。”第17条规定：“律师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。”第18条规定：“不得由于律师履行其职责而将其等同于其委托人或委托人的诉讼事由。”第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事或刑事豁免权。”

　　我国现行立法对律师执业权益不但没有制度性保障，而且还存在歧视性规定，在执业中因普遍遭遇办案机关的敌视而障碍重重，“门难进、脸难看、事难办”，还可能因为从事刑事辩护遭遇《刑法》第306条的“关照”而身陷囹圄。在这种情况下，律师对参与刑事诉讼的积极性普遍不高。据对北京近700名律师的调查，刑诉法修改后的6年半中， 57.8％的律师人均办理刑事案件不到10件，人均办理刑事案件超过30件的只有10.5％，甚至有4.2％的律师从没办过刑事案件。[50]侦查阶段的律师帮助，无论法定权利设定多么广泛，也无论制度设计是多么完善，只要律师的不愿或不积极参与，其效果就无从彰显，立法的进步便不会有多大实际意义。

　　保障律师执业权益，应当在立法上赋予辩护律师刑事豁免权，保障律师在刑事诉讼中的人身权利和诉讼权利不受侵犯，不能仅仅因犯罪嫌疑人翻供就匆忙追加律师责任。《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”这是我国在律师执业权益保障上极其关键的进步，在此基础上，我们还需要刑诉法确认这一权利，取消《刑法》关于“律师伪证罪”的规定，并通过完善相关配套制度确保《律师法》的规定得到落实。

　　五、结语

　　对于侦查阶段律师帮助制度的完善，本文通过分析难点重点、界定基本原则、优化具体权利、设计配套制度等进行了具体分析和深入探讨。当然，不能奢望笔者提出的对策能够立即解决我国侦查阶段律师帮助制度所面临的困境。侦查阶段律师帮助制度的改革完善是一项系统工程，有赖于侦查程序的法治化变革，有赖于全社会人权保障理念的确立，有赖于全社会尊重人权社会风尚的养成，需要一个逐步完善的过程。“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[51]随着“人权入宪”与我国法治化进程的不断推进，侦查阶段律师帮助制度的完善为时不会太远。对此，笔者充满信心。




【作者简介】
陈海平，单位为燕山大学。


【注释】
[1]《刑事诉讼法》第96条关于律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的规定，学界通说认为并非如有学者所言是关于侦查阶段“辩护”的规定，故本文一概称为“侦查阶段律师帮助”。
[2]孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，载《现代法学》2005年第5期。
[3]陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》，载《华东刑事司法评论》第8卷，法律出版社2006年版，第171页。
[4]陈瑞华：《刑事诉讼法的立法技术问题》，载《法学》2005年第3期。
[5]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
[6]李世清：《论律师的“提前介入”》，载《河北法学》2005年第12期。
[7]同注[4]，第20页。
[8]黄立：《诉讼权利告知的实证研究》，载《法学杂志》2007年第3期。
[9]侯晓焱、刘秀仿、张翼：《什么时候最需要律师帮助—对北京市某看守所200名在押人员的调查》，载《中国律师》2003年第11期。
[10]如《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款；《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第10条；《关于律师作用的基本原则》第21条；《欧洲人权公约》第5条第2款。
[11]如美国规定了犯罪嫌疑人被逮捕、搜查、初次到庭时的告知义务，未尽此义务是适用非法证据排除的理由之一，犯罪嫌疑人及其律师参与有关羁押的听审同样可以知悉案情；英国对犯罪嫌疑人被逮捕、被羁押、被搜查、被讯问时的权利予以告知规定得更为详细具体；德国的告知义务甚至始于对犯罪嫌疑人身份的确认，有关涉嫌罪行的信息还是逮捕、搜查令状的必备内容。
[12]孙长永：《论侦讯程序的立法改革和完善》，载《江海学刊》2006年第3期。
[13]对以涉及国家秘密为由拒绝律师了解案情的批驳，以及从立法上取消该规定理由，请参见张金龙：《辩护律师诉讼权利的拓展》，载2003年《中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集》，第423页。
[14]除非特别说明，本文“会见交流权”之含义是：犯罪嫌疑人与其近亲属、信任的人以及与律师之间的会见与通信之权利。
[15]孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第140页。
[16]《世界人权宣言》第11条；《公民权利和政治权利国际公约》第14条；《囚犯待遇最低限度标准规则》第37、93条；《关于律师作用的基本原则》第8条；《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18、19条。
[17]如《德国刑事诉讼法典》第148条第1款：“被指控人，即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来。”《日本刑事诉讼法》第39条第1款：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人（不是律师的人，以已有第31条第2款的许可时为限）会见，或者授受文书或物品。’，《法国刑事诉讼法典》第145-4条对被先行拘押犯罪嫌疑人最长10天（可延展10天）的通信联络禁止，但这一禁止并不适用于嫌疑人与其律师之间。
[18]这种与近亲属及信任的人的会见，在日本甚至允许接受文书或物品。参见《日本刑事诉讼法》第39条第2款。
[19]其理由主要有：确认律师会见在押的犯罪嫌疑人的国际通行惯例并不以是否涉及国家秘密为例外；相关立法关于律师保守国家秘密义务的规定，承认了律师有知悉国家秘密的权利；会见批准制度是以推定律师必然泄密为基础的，无证据证明律师比侦查人员更可能泄露国家秘密．以国家秘密为由批准会见是对律师的歧视。参见张金龙：《辩护律师诉讼权利的拓展》，载2003年《中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集》，第423页。
[20]孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第119页。
[21]《法国刑事诉讼法典》第63-4条。罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版。
[22]同注[15]，第141页。
[23][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第96页。
[24]如允许被刑事拘留的犯罪嫌疑人聘请的律师代为申请取保候审、允许律师对办案机关采取强制措施不当的申请变更、制止办案机关出于利益驱动开出“天价”保证金等等。
[25]如实践中存在的办案机关对于律师代为申请取保候审、要求变更强制措施的主张不理不睬的情形。
[26]樊崇义：《刑事审前程序改革实证研究—侦查讯问程序中律师在场（试验）》，中国人民公安大学出版社2006年版，第132页。
[27]参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第350～352页；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第478页；徐静村主持：《中华人民共和国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第159～160页。
[28]朱孝清：《侦查讯问时律师在场之我见》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践：司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社2006年版，第280～285页；刘国祥、蒲文涛：《我国刑事法律援助制度现状对律师在场制度的影响》，中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会论文。
[29]具体理由请参见孙长永：《论侦讯程序的立法改革和完善》，载《江海学刊》2006年第3期。
[30]同注[12]。
[31]万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》，载《山东警察学院学报》2005年第1期。
[32]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第409页。
[33]这种救济在国内法上通常有上诉、准上诉、申请复查、要求释放或保释等，在国际法上有依据有关国际公约向国际组织提出申诉或申请的救济途径，显而易见，司法救济是普遍性的救济途径。参见孙长永：《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第143～145页。如日本刑诉法赋予犯罪嫌疑人及其律师等出示逮捕理由的请求权、撤销逮捕和保释的请求权等权利，参见《日本刑事诉讼法》第82条、第87～89条。
[34]指由事先根据律师志愿和日期制作值班表，于值班日在事务所等待，一旦有法律帮助需求便能及时提供帮助。
[35]指事先根据律师志愿编制律师名簿，由律师组织按一定方式向要求帮助的犯罪嫌疑人推荐值班律师。
[36]段明学：《侦查讯问录音录像制度探析》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期；陈奇敏：《讯问同步录音录像制度刍议》，载《江苏警官学院学报》2006年第4期。
[37]崔敏：《再论遏制刑讯逼供》，载《公安学刊》2003年第2期。
[38]有关“警察讯问嫌疑人录音工作规程’，，请参见中国法学会译著：《英国警察与刑事证据法：警察工作规程（经修改）》，金城出版社2001年版，第109～121页。
[39]详细的论述参见徐美君：《侦查讯问录音录像制度研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第6期。
[40]周其华：《职务犯罪的概念、范围和特点》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
[41]同注[12]。
[42]《最高人民法院执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条。
[43]参见汪海燕、胡长龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第293 ～295页；杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第255～258页；陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期；孙长永：《论侦讯程序的立法改革和完善》，载《江海学刊》2006年第3期；汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期：吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究—以法院处理刑讯逼供辩护为例》，载《现代法学》2006年第5期；陈瑞华：《非法证据排除规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期。
[44]包括讯问前未告知嫌疑人有聘请律师的权利、拒绝嫌疑人聘请律师的请求、拒绝或限制犯罪嫌疑人与律师会见交流权、侵犯法律规定的侦查讯问时律师在场权等等。
[45]指犯罪嫌疑人的拘传、传唤、拘留、逮捕、羁押违反法定条件或者超过法定期限的。
[46]孙长永：《通过中立的司法权力制约侦查权力—建立侦查行为司法审查制度之管见》，载《环球法律评论》2006年第5期。
[47]同注[2]。
[48]同注[2]。
[49]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第169～171页、第177～178页、第182～186页、第200页；徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第66页；陈卫东、李奋飞：《论侦查权的司法控制》，载《政法论坛》2000年第6期；刘根菊、杨立新：《对侦查机关实施强制性处分的司法审查》，载《中国刑事法杂志》2002年第4期；谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》，载《中外法学》2003年第1期；孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，载《现代法学》2005年第5期；陈海平：《刑事审前司法审查制度构建论纲—＜刑事诉讼法＞再修改背景下的期待与言说》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第1期。
[50]陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第240页。
[51][美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第27页。