保定刑事辩护资深大律师 - - 论罪刑法定原则与刑法的机能
1810年的《法国刑法典》，即拿破仑刑法典，在世界法制史上具有同样重要的里程碑式的意义，它标志着世界刑法自古代迈入近代，成为近代刑法的开山之作，也成为近代世界各国制定刑法典时的楷模。近代刑法的两大标志同时出现在这部《法国刑法典》中，因而这部刑法典便顺理成章地成为近代刑法的里程碑。近代刑法的形式性标志，就是刑法典在立法技术上采取总则与分则两编的立法体例，首先从这部拿破仑刑法典开始的；而近代刑法的实质性标志则是在立法上明确规定罪刑法定原则。
个人与社会的矛盾，在人类社会中始终是一个永恒的主题。当人类步入文明时代，以社会总代表自居的国家就出现了，它力图使各种利益“冲突保持在‘秩序’的范围以内” .而这种秩序则是由法律认可或确立的法律秩序，于是，个人与社会的矛盾就集中体现为个人与国家的矛盾，在刑法领域内就表现为个人自由权利与国家刑罚权的矛盾。罪刑法定原则的出现使上述矛盾在近代刑法内，表现为刑法的两种机能的矛盾。
刑法的两种机能就是指刑法的保护机能和保障机能。所谓保护机能，就是指刑法通过规定对某些行为给予刑罚处罚，从而惩治犯罪，维持社会秩序的稳定；所谓保障机能，就是指刑法通过规定犯罪与刑罚的关系，使人们在行为之前就能预见其法律后果，保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪人不受刑法规定以外的不正当的刑罚处罚，从而限制国家刑罚权的任意发动，保障全体公民个人自由权利免受国家刑罚权的侵害。在近代以前的古代人类社会，刑法只有保护机能的极度发挥而无保障机能的生存之地。正如恩格斯所指出的那样，“剥削阶级对被压迫阶级进行剥削，完全是为了被剥削阶级本身的利益；如果被剥削阶级不懂得这一点，甚至举行叛乱，那就是对行善的人即对剥削者的一种最卑劣的忘恩负义行为” .所以，统治阶级为了维护其统治、镇压被统治阶级的反抗，依靠整个国家机器，不借动用一切手段，把刑法的保护机能推向极端。罪刑擅断主义是相对于罪刑法定主义而言的，是指法律不明文规定犯罪与刑罚的关系，不搞成文法来束缚统治阶级的手脚，追求“刑不可知，则威不可测”的恐怖统治效果 ，或者虽有成文法，但最高统治者仍可以言代法，以言废法，凌驾于法律之上不受约束，并通过确立类推制度，将刑法没有明文规定的行为也纳入刑法调整的范围，仍可以任意定罪处罚的状况。法国大革命以前的封建中世纪欧洲，正处于这样罪刑擅断主义时代。
到了1215年，英国暴君约翰签署了人类历史上第一个宪法性文件-《自由大宪章》，其第三十九条规定，任何自由人，除非依据适法裁判或国家法律，不得逮捕、拘禁、剥夺其法律所保护的权利，或将其放逐。因为这项规定奠定了限制国家刑罚权、保障公民个人自由权利的基本精神，具有划时代的意义，所以被后人公认为是罪刑法定主义的思想萌芽。
罪刑擅断主义是与欧洲中世纪封建黑暗统治相联系的，而它本身就是中世纪封建黑暗统治的集中体现。“在中世纪，人类意识的两方面-内心反省和外界观察都一样-一直在一层共同的纱幕之下，处于睡眠或者半醒状态。这层纱幕是由信仰、幻想和幼稚的偏见织成的；透过它向外看，世界和历史都罩上了一层奇怪的色彩。人类只是作为一个种类、民族、党派、家族或社会的一员-只是通过某些一般的范畴，而意识到自己”。由于文艺复兴运动的兴起，“在 意大利，这层纱幕最先烟消云散，对于国家和这个世界的一切事物做客观的处理和考虑成为可能的了。同时，主观方面也相应地强调表现了它自己；人成了精神的个体，并且也这样来认识自己” .作为资产阶级思想理论准备的前奏，文艺复兴运动的意义首先在于“人”的发现，形成了以个人主义为核心的人文主义思想：“个人首先从内心里摆脱了一种国家的权威。这种权威事实上是专制的和非法的” ，这种对世俗的和宗教的权威的蔑视，导致了对君主专制政权和教会神权的否定。国家只能解释为人的需要的产物，法律也成为人的理性的结果。这样，不仅把教会披在国家身上的神圣外衣被剥掉了，而且古代把国家看作是实现某种道德目的而组成的共同体的观点，也失去了存在的依据，权力取代了神意和道德成为国家和法律的基础。在启蒙运动中，“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辨护或者放弃其存在的权利。思维着的悟性成了衡量一切的唯一尺度” ，因而英国孕育的罪刑法定主义萌芽，在法国大革命以前的刑法法典化运动中，经过许多启蒙思想家的鼓吹，以天赋人权、社会契约、三权分立为代表的自由主义政治法律思潮与刑事古典学派的心理强制理论结合后，经意大利的贝卡利亚奠定框架，最后由德国的费尔巴哈系统化，罪刑法定主义理论体系才最终形成。
费尔巴哈把罪刑法定主义的基本含义概括为两句著名的格言：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。由此形成了四项具体要求：
（一）禁止类推。罪刑法定主义就是要通过限制、规范和控制国家司法权，来达到保障公民自由权利的目的和宗旨，使得刑法调整范围有限性的理念的以确立，改变了以往古代刑法无限的理念。这与法治的根本宗旨与精神是一脉相通的，因而是刑法领域法治化要求的具体化。由于类推制度是对法律没有明文规定的行为进行定罪量刑的制度，使得国家刑罚权扩张到了法律规定的调整范围之外，违反了对司法权进行限制的法治内在要求，在历史上也曾是罪刑擅断主义合法化的显著标志，因而禁止类推乃是罪刑法定主义的第一要义。
（二）不得溯及既往。罪刑法定主义要求只对行为当时法律已经明文规定为犯罪的行为，才能被当作犯罪施加刑罚处罚，因而刑法就不能具有溯及既往的效力。不能用今天的法律惩罚昨天发生的行为，既是人类理性的必然结论；国家承担有言在先的义务，国家司法权的动用必须依照已经颁布实施的法律的明确规定，也是法治的内在要求之一。否则，允许刑法溯及既往，就会出现将行为时法无明文规定的行为仍当作犯罪并予处罚的情况，这与罪刑法定主义限制国家刑罚权和保障公民自由权利的实质精神相违背了。
（三）排斥习惯法。罪刑法定主义要求什么行为是犯罪以及应受什么刑罚处罚都应由法律明文加以规定，也就是对刑事立法提出犯罪构成要件法定化和明确化的要求。在适用刑法，进行定罪量刑时，法官只能依照有明确规定的法律条文，而不能依据可以任意解释的习惯，也就是说，习惯不能成为刑法的法源。
（四）否定不确定刑。罪刑法定主义要求刑罚的法定化和明确化，因而否定那种刑法不明确规定刑罚的做法，即不确定刑。比如：“绳之以法”、“严惩不贷”、“予以严厉打击”、“受到法律严惩”、“追究刑事责任”等等说法就是不确定刑的具体表现。
随着资产阶级革命的胜利，罪刑法定主义作为反封建斗争的思想成果，被用法律形式肯定下来，从而确立了罪刑法定主义的法律地位，完成了由罪刑法定主义到罪刑法定原则的转变，最后，罪刑法定原则成为近代法治原则在刑法中的具体表现。
1789年法国《人权宣言》的根本宗旨就在于限制国家权力、保障公民个人自由权利，其历史意义就是首次宣布了罪刑法定主义的理想。1791年和1793年法国宪法体现了这一实质精神，从而确立了罪刑法定主义在世界法制史上的地位。第一次在刑法上确立罪刑法定原则的，是1810年法国刑法典，即拿破仑刑法典，其第四条规定：没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。随后，欧洲各国也纷纷效仿：1851年普鲁士刑法典，1870年瑞士刑法典和1871年德国刑法典，1889年意大利刑法典，美国纽约州刑法典，1903年俄国刑法典，1909年奥地利刑法典，意大利宪法第二十五条第二款，都有与法国刑法典第四条基本相同的规定，1882年日本旧刑法典和1910中国《大清新刑律》也分别规定了罪刑法定原则。1910年颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”国民党1935年颁布至今仍在台湾施行的刑法典也在第1条规定了罪刑法定原则：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”至十九世纪末，几乎所有当时发达的资本主义国家都在刑法或宪法中，明文规定了罪刑法定原则。
毋庸讳言，罪刑法定原则在早期具有绝对主义的特征，例如刑罚的绝对确定化使法官毫无自由裁量的余地，变成一个只将犯罪事实与刑法条文对号入座的机器，以致于拿破仑曾断言：任何一个能识字的并将两个思想联结在一起的人，都能作出法律上的裁决。不过，这种极端轻视司法的倾向，实际上是重视刑法保障机能的极度表现，也是对历史上长期盛行的片面发挥保护机能的罪刑擅断主义的彻底否定，或者说是一种矫枉过正的表现。因此，早期罪刑法定原则对保障机能的过分偏爱是可以理解的，具有某种历史必然性。
当资本主义从自由竞争阶段步人垄断阶段，由于政治、经济和文化条件发生了重大变化，使得旨在保障公民个人自由权利和限制国家刑罚权的罪刑法定原则，其独步西方社会的地位受到责难和动摇。在十九世纪末一片责难声中，最响亮的就是要求从禁止类推的死框框中解放出来的观点。德国刑法学家宾丁和沙瓦先后指出：“只大嚷什么‘法典完整性’，那是一句空话。只有用类推和扩张解释的方法来作补充，才能完成其‘完整性’。只因为它是与历史发展和社会发展的需要相适应，具有把以明文规定下来的趋于枯稿的法律，添了新的血液的重要意义”：“法律条文所规定的构成要件的形式，绝不会十分详尽、确切、周延、适当和十分完整无缺，因而必须慎重地适用类推解释，以作弥补和充实。这样的类推适用，是正义、合理、逻辑必然的结论” .在上个世纪二十年代以后，原来遭到禁止的类推制度，开始重新走进一些国家的刑法，例如1922年苏俄刑法典、1930年丹麦刑法典、1935年德国刑法以及1954年格陵兰刑法都先后放弃罪刑法定主义而明文规定了类推制度；1942年蒙古刑法和1950朝鲜刑法也规定了类推制度。德国于1935年颁布的《对根本法的补充条款》，废止了刑法第一条原来罪刑法定主义的规定，而规定：法律宣布的可罚性行为，或者作出根据刑罚法规的基本思想和健全的国民感情，认为值得使用刑罚的行为则应予处罚。对于行为不能直接适用特定的法律时，对其行为要根据具有最为妥当的基本思想的法律给予处罚。
第二次世界大战结束后，人们对恢复罪刑擅断主义的法西斯恐怖统治切齿愤恨，痛感抛弃罪刑法定原则、把国家刑罚权绝对化、无视刑法保障机能的做法，无疑助长了法西斯的嚣张气焰，因而开始重新认识罪刑法定原则的意义和作用。德国在纳粹法西斯政权垮台后，便废除了类推制度并于1949年重新恢复了罪刑法定原则的规定。前民主德国，前捷克斯洛伐克和前波兰等社会主义国家从来就没有规定过类推制度而否定罪刑法定原则；而其他社会主义国家如前苏联、前罗马尼亚和前保加利亚等，也分别在五、六十年代先后取消了类推制度而规定了罪刑法定原则。不仅如此，罪刑法定原则在二战后，成为一项国际刑事立法的基本原则。1948年联合国《世界人权宣言》第十一条第二项规定：任何人的任何行为，其发生时依国家或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。1954年《国际人权公约》草案第十五条第一项以及1966年联合国《关于公民与政治权利的国际公约》，都一再重复了同样的规定。
不可否认，现代社会的罪刑法定原则，已经克服了刑事古典学派绝对主义弊端，成为相对的罪刑法定原则，呈现出一系列显著变化：不仅容忍了保安处分、缓刑、假释以及刑事政策的存在和发展，而且在刑法溯及力问题上确立了从旧兼从轻的原则，习惯可以成为刑法的间接法源，刑罚相对确定化，在有利于被告的条件下允许类推解释等。不过，类推解释属于法律解释的一种，与作为法律适用制度的类推制度是大不相同的。尽管如此，这种主张有条件允许类推解释的观点，仍受到了批评：“盖以刑法为人类行为的准则，在有利时可作类推解释，可启行为人侥幸心理，亦违立法明信之原则，殊无作不同适用之理论依据。此项原则，应无变更之必要” .值得注意的是，对刑法明文确立类推制度的做法，却遭到一致反对，这是因为“十八、十九世纪的罪刑法定主义，固已功成引退，十六、十七世纪的擅断主义尤为现代所不取，这是我们于论述罪刑法定主义之发生与发展之后，所愿与执法论法者共同警惕的” .也就是说，现代相对的罪刑法定原则只是近代绝对的罪刑法定原则的发展和完善，它使刑法在继续关注保障机能的同时，也对保护机能给予了应有的尊重，避免了历史上曾经出现过的将刑法某一机能绝对化的倾向。自近代以来，刑法的保护机能与保障机能已成为刑法内部不可克服的矛盾，二者不可偏废。因而在现代刑法中，问题已经不再是让哪种机能取代另一种，而是如何协调二者的关系，掌握一个“度”-在刑法的两种机能之间寻找一个合理的“中庸”。这是西方刑法理论已经取得的认识成果，这就使人们在坚持罪刑法定原则的前提下，对刑法机能的认识更趋于全面和合理。
保障机能自从和罪刑法定原则共生以来，毕竟只有不足二百年的生命历程，与具有长达数千年历史的保护机能不可同日而语，仍需要精心呵护和照料。由于“刑罚实际上是双刃器。它通过损害法益来保护法益” ，公民个人自由权利与国家刑罚权相比，明显处于劣势：国家刑罚权所保护的社会秩序既然往往被视为大多数社会成员自由权利的象征，那么，国家在保护大多数社会成员自由权利、维护社会秩序的名义下，将刑罚的利刃很容易地指向公民个人自由权利。因此，罪刑法定原则所倡导的保障机能，在现代社会里不仅有继续存在的必要，而且理应受到更多的关注和强调，而这恰恰是罪刑法定原则历史价值之所在。罪刑法定原则的价值不容否定，在我们今天中国强调依法治国、建设社会主义法治国家的时代背景下，尤为显得紧迫和必要。
我国第一部刑法典（即1979年刑法）没有明确规定罪刑法定原则，尽管其立法精神是倾向于罪刑法定原则的，但在第79条明确规定了类推制度。1997年修订后的现行刑法，从完善我国刑事法治和保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，同时废止了类推制度，成为我国刑法修订和刑法发展的一个重要标志。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法律上确认了罪刑法定原则作为刑法基本原则的地位。为建设社会主义法治国家和刑法近代化作出了再次努力，其意义非常重大和深远。马克思曾经指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、 理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经” .因此，刑法在通过惩罚违犯社会生存条件的行为来保护其赖以存在的社会基础的时候，它是以肯定的、明确的、普遍的规范将一定的行为规定为犯罪，而不取决于个别人的任性，法典（尤其是刑法典）应该是人民自由的圣经。
贯穿1997年刑法修改始终的一条主线，就是确立罪刑法定原则并且全面贯彻落实其各项具体要求，表现在：
1、废除了原刑法第79条规定的类推制度。罪刑法定原则要求刑法只能用刑罚惩罚明文规定为犯罪的行为，对刑法没有明文规定为犯罪的行为不得处罚。而类推制度恰恰是惩罚刑法没有明文规定的行为的，尽管我国曾经对类推制度的适用作了严格的控制，但从其本质上讲，是与罪刑法定原则完全对立的。要实行罪刑法定原则，第一件工作必然是废除类推制度。1997年刑法修改引起世界瞩目，不仅是因为确立罪刑法定原则，更是因为再次废除类推制度。
2、再次明确刑法在溯及力问题上采取从旧兼从轻的原则。从旧兼从轻的原则，也就是确认刑法原则上不具有溯及既往的效力，但在有利于被告人的情况下，才允许刑法有溯及力。原刑法也曾经明文确认这一原则，但在随后颁行的一系列单行刑事法律中，却出现了容许刑法具有溯及既往效力的“有条件从新原则”、甚至“从新原则”。我国现行刑法再次明确从旧兼从轻的原则，依照罪刑法定原则所体现的法治精神要求，也就意味着今后颁行的单行刑事法律在溯及力问题上不能再采取允许刑法溯及既往的从新原则。
3、在犯罪的法定化和刑罚的确定化方面取得了巨大进展：与1979年刑法相比，现行刑法条文由原来的192条增加为452条，净增加260条，其中分则部分的条文增加了247条。分则条文增加主要是对各种具体犯罪的构成要件进行了详细规定，分解了投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪三个“口袋罪”，具体罪名从一百多个增加到四百多个，体现了罪刑法定原则对犯罪构成要件明确化的具体要求。另外，所规定的每个具体罪名之后都有明确的法定刑，至少有一个包含多个刑种或刑期的量刑幅度等等。
但是，如果考虑到1997年刑法修改工作理论准备严重不足的情况，刑法理论界在有关类推制度保留或者废除争论的深度和广度，竟然都远不及上个世纪初沈家本与张之洞论战水平，考虑到在上个世纪初在沈家本主持下我国曾经谋求过刑法近代化的历史事实，对照现行刑法，不难看出：中国刑法近代化的再次努力并没有达到预期的目的，对中国刑法来说，近代化仍然任重道远。集中体现在，作为近代刑法实质性标志的罪刑法定原则，是中国刑法近代化的起点，其法律地位的确立仍然存在着种种不足和遗憾。
首先，现行刑法第三条开宗明义地从正反两方面规定了罪刑法定原则，这种貌似全面和辩证的表述方式，与费尔巴哈的否定句表述方式相比，恰恰失却了罪刑法定主义所一再强调的限制、规范和控制国家刑罚权、保障公民自由权利的法治精神和价值底蕴，没有赋予现行刑法以近代刑法必然蕴含的保障机能，使刑法成为全体公民的自由大宪章。认识水平仍然与刑法学界普遍存在的通行观点相一致，仅仅停留在将罪刑法定原则理解为犯罪与刑法由国家法律明确规定的近乎望文生义式的表层，没有全面正确地理解和把握罪刑法定原则的含义。
第二，现行刑法第二条仍然沿用原刑法条文表述刑法的任务：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”，一切就是所有，就是一个不落，这就更加明确地表明现行刑法全然没有贯彻近代刑法理念-刑法调整范围有限性，不仅无法看到近代刑法所要求的保障机能的身影，恰恰相反，能够读出的却是让类推制度万寿无疆的唯恐一个犯罪分子漏网的政治心态。
第三，现行刑法第十三条没有按照罪刑法定原则的要求，对犯罪只作形式上的定义，仍然基本沿用原刑法第十条规定关于犯罪的实质性定义，即“一切……危害社会的行为，……都是犯罪”，以致不得不继续保留任意性极大的“但书”，即“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”。罪刑法定原则在犯罪的概念上就已然被大大打了折扣。这一做法也使得刑法学界对犯罪基本特征的概括描述仍然陷于逻辑矛盾境地不可自拔，依然把处于不同层次的特征并列起来，依然将社会危害性视为犯罪的“本质特征”，将刑事违法性与应受刑罚惩罚性当作法律表现和法律后果方面特征。罪刑法定原则的必然要求是，犯罪取决于刑法的规定性，犯罪特征只在于其刑法性质的特殊性，凡是被刑法分则明文宣布为犯罪的违法行为就已经不再是一般的违法行为，而获得犯罪的性质，这就使得犯罪行为与一般民事或者行政违法行为划清了界限。这个界限完全取决于不同性质法律的明确规定，而不是由法官对行为的危害程度大小加以认定，从而排除定罪上的任意性。
第四，刑法第十二条在溯及力问题上虽然再次重申采取从旧兼从轻原则，但是第一百零一条“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”的规定，又使这一具体原则是否能够保持其稳定性受到怀疑。这样的担心绝不是杞人忧天式的庸人自扰，因为原来1979年刑法就已经确立了从旧兼从轻原则，但在施行以后的刑事特别法中，接二连三地出现突破了这一原则限制的“特别规定”，甚至出现过从新原则的规定。现行刑法没有明确宣布今后的刑事特别法和刑事条款不得溯及既往，反而允许其他法律可以有例外于刑法典总则规定之外的特别规定，这就很难说刑法溯及既往的历史不会重演。
第五，修改后的分则条文猛然增加了二百多条，罪名增加了二百多个，在罪刑规定明确化方面取得了重大进步，但是既没有彻底消除“口袋罪”（如玩忽职守罪仍然是一个小口袋罪），反而一再出现需要司法解释才能操作的“情节严重”、 “等” 、“行凶”等概念，所以仍然存在着许多语义含糊和逻辑混乱等问题。
总之，现行刑法明确规定了罪刑法定原则，但是在理解和把握罪刑法定原则的含义上仍然存在着简单化的问题，从彻底完成中国刑法近代化历史使命的角度看，仍然需要进一步修改和完善，赋予刑法典保障机能，使之成为既适应社会主义市场经济需要，又以保障公民权利自由为宗旨并与国际社会完全接轨，真正步入期盼已久的“罪刑法定主义的黄金时代” .
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