【出处】载《方圆律政》2010年8月号（总22期），第50～51。
【关键词】缔约过失责任；承担方式；司法创新
【写作年份】2009年


【正文】

　　缔约过失责任是指在缔约过程中，因故意或者过失违反依据诚实信用原则所应承担的先合同义务，造成缔约当事人信赖利益和固有利益的损失，而依法应当承担的民事责任。既然缔约过失行为导致缔约当事人信赖利益和固有利益的损害，则赔偿损失应当是缔约过失责任的承担方式。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第42条和第43条规定的缔约过失责任的承担方式也是损害赔偿责任。有人据此认为缔约过失责任就是赔偿责任。

　　尽管这种观点是通说见解，且在一般意义上也是正确的，但是否就意味着赔偿损失是缔约过失责任的唯一承担方式，除此之外，再无其他责任承担方式？理论和司法实践均给出了否定的回答。在理论上，有人就认为缔约过失责任除赔偿损失外，在个别场合也可体现其他法律效果，如合同解除、减少价款、拒绝履行等。在司法实践中，对于应当办理批准或登记手续而未办理手续合同未生效这种合同成立但未生效的缔约过失责任类型的争议案件，有的法院尝试在判决中判令负有办理批准或登记手续的当事人办理批准或登记手续，以促使合同生效。如贵州省高级人民法院（2005）黔高民二终字第43号民事判决认定，美中贵阳投资开发公司未全面履行自己在《股权转让合同》中作出的承诺，不向审批机关提交股权变更手续，阻碍已成立的合同依法报经审批发生法律效力，违背了双方签订合同的目的，故双方均应依法促使已成立的《股权转让合同》发生法律效力，也即，美中贵阳投资开发公司与托尼均应履行其在《股权转让合同》中作出的为使合同发生法律效力的承诺，向审批机关提交“完成股东变更手续”。判决：美中贵阳投资开发公司于本判决生效之日起20日内按照与托尼所签订的《股权转让合同》向审查批准机关提交“完成股东变更手续”的文件。[1]有的法院则在判决中判令负有办理批准或登记手续的当事人办理批准或登记手续或者由相对人负责办理相关批准登记手续。如广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民二终字第509号判决认为，由于江海燕曾经担任力源幼儿园园长，其具备举办幼儿园的资质，胡志彪、江海燕也应当知道受让幼儿园所应当具备的条件和应当办理的相关手续。胡志彪、江海燕在双方签订合同后，既未要求莫金莲协助办理变更登记手续，又不提供相关证明文件让莫金莲办理相关变更登记手续，更未提出其不宜举办幼儿园的证明。并且，双方签订协议后，已按协议约定履行了主要义务，莫金莲已将托儿所交付胡志彪、江海燕经营至今，为保持幼儿园的稳定性和正常秩序，保护幼儿的合法权益不受侵犯，故胡志彪、江海燕应当依约办理变更登记手续。因此，本案合同未生效的原因和责任，均在胡志彪、江海燕一方。判决：胡志彪、江海燕在本判决发生法律效力之日起10日内到主管机关办理广州市荔湾区爱儿乐托儿所变更登记手续或者提供法定代表人变更所要的园长资格证（包括学历证、教师资格证、园长上岗证），身份证件材料由莫金莲办理。[2]

　　参照相关理论和司法实践中的创新做法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第第四十二第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本条是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第九条前段“依照合同法第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”规定的进一步深化，充分体现了《合同法》尽可能促成合同生效，鼓励交易的立法宗旨。因此，这些规定有充分的法律根据。

　　法释[2009]5号第八条将“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的”归入“其他违背诚实信用原则的行为”之中。这种情形属于合同成立但未生效的缔约过失责任类型。本条将这种缔约过失责任的承担规定了两种方式：其一，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；其二，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。前者规定的“判决相对人自己办理有关手续”的责任形式，实属首创。该种责任方式的构成要件包括：（1）相对人提出自己办理相关手续的请求。即相对人应当在本诉或在反诉中提出明确的请求。（2）相关法律、行政法规并未限制相对人自己办理相关手续。如果法律、行政法规明确规定了办理批准或者登记手续义务的当事人，相对人不能代办的，人民法院不能判决相对人自己办理相关手续。（3）相对人具备自己办理相关手续的条件。以上条件只有同时具备这种责任形式才能构成。

　　“判决相对人自己办理有关手续”与本条规定的赔偿损失两种责任形式的关系，应当具体分析。本条规定的赔偿损失由两部分构成：一是相对人自己办理相关手续而产生的费用；二是给相对人造成的实际损失。“判决相对人自己办理有关手续”与办理相关手续产生的费用之间的关系，从时间上看，“判决相对人自己办理有关手续”时，后者的费用还未实际发生。或者说前者是前提，后者是履行前者的结果。如何在判决主文中表述两者的关系是一个问题。对此，可以参照2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖合同纠纷案”的裁判方式，即在判决主文中裁决：由相对人堑付办理相关手续的费用，然后凭有效的票据，由被告在XX日内一次性支付相对人。“判决相对人自己办理有关手续”与给相对人造成的实际损失这两种责任的关系，应当说两种责任均是义务人违反法定或约定义务的法律后果，只不过前者是将义务人应负的义务转由相对人履行，进而免除了义务人的义务，后者则是义务人向相对人承担赔偿损失责任。前者履行义务的免除并不意味着后者赔偿责任的免除，因义务人应履行而未履行义务给相对人造成的损失，义务人仍须赔偿。同理，“判决相对人自己办理有关手续”而相关手续未办理完毕之前的实际损失，义务人也应赔偿。因此，这两种责任在同一判决中可以同时作出，即在判决主文中既“判决相对人自己办理有关手续”，又判决被告赔偿相对人实际经济损失。

　　需要特别说明的，法释[2009]5号第八条只是针对“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的”这种违背诚实信用原则的行为的规定，它只是合同成立但未生效缔约过失责任的一种类型而非全部，据此规定的责任承担方式亦仅适用于该种类型而不具有普适性。基于诚信义务的不确定性和开放性，决定了先合同义务的不确定性和开放性，由此也就决定缔约过失责任的类型和责任形式会与时俱进，新的责任形式会不断涌现。正如德国著名民法学家拉伦兹教授所言：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所授受，具有习惯法之效力！”




【作者简介】
孙瑞玺，单位为山东达洋律师事务所。


【注释】
[1]//www.lawon.cn/flpc/detail.do?m=find_by_id&id=83824&pn=1。2009年7月16日访问。
[2]//www.njucasereview.com/SiteFiles/ContentDetail.