【出处】中国律师网
【关键词】著作权
【写作年份】2012年


【正文】

　　2012年3月31日，《中华人民共和国著作权法》(修改草案)发布后，引起众多争议。暂不评价其修改是否合理，其体系是否完善，但有一点是值得肯定的，那就是此次的修改是在没有任何外来压力下主动的修订，单此一点，就具重大意义。

　　一、中国古代版权概念追溯、特权保护

　　我国古代《礼记 ? 曲记》曾有“毋剿说，毋雷同”的描述。而版权确是随着印刷术的普及推广而出现，在中国，可考证至北宋对国子监《九经》“出版权”的保护，其以禁令形式保护刻印出版者，较大程度上一种特权的保护，而非私权保护，与欧洲君主特赐与出版商的翻印特权更相似。

　　二、中国古代现代意义版权的蛰伏期

　　中国古代流行“藏之名山，以待后世”的观念，阻止了版权保护观念的发展，尽管印刷术先在我国出现，尽管我国宋朝就出现了通过单行命令禁止他人翻印印刷物的记载，但是现代的著作权制度却不在我国产生。

　　宋代有过对民事私权的版权保护（而非版权制度），晚清《书林清话》认为“翻版有禁例始于宋人”，并列举南宋《东都事略》“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许复板”。鉴于世界公认第一部成文版权法《安娜法》的原因，即是其将受保护的范围自印刷出版商扩大至作者、其他版权所有人。可以认为，宋代也有过少许对民事权利（现代意义版权）的一定保护，而不全部都是“帝国控制观念传播”，但确是商品经济的发展关系，版权保护没有发展、版权制度没有建立，直至清末光绪帝仍为《九通分类总纂》颁布禁止翻印的赦令。故，著书观念、思想帝王控制、重农轻商下商品经济发展滞后等，直接影响了现代著作权制度的建立、发展，但“中国古代有无版权”无需讨论，援引人大李琛教授观点，“中国古代无版权”是一个伪命题，因为版权制度的真正功能是维系作品与资本的结合，后者属于近代的产业结构。

　　三、版权、著作权的引入及区别

　　“版权”与“著作权”在我国著作权法上没有区别，《中华人民共和国著作权法》第五十七条：本法所称的著作权即版权。但是从词源来看二者是有区别的。版权（Copyright）是英美法系的概念，最初的意思是“复制权”，侧重保护权利人的经济权利。著作权是大陆法系的概念，愿意为作者权（Author's right），侧重保护权利人的精神权利。“著作权”一词日语译自大陆法系的法、德语，其含义是“著作人的权利”，而“版权”一词译自英语国家英美法系的copy right，本义是“翻印权”，日语译为“版权”。

　　“著作权”和“版权”对我国都是外来词，这两个词都是来自日本。版权是日本教育家福泽喻吉根据英文copyright译出(1869)。为参加《伯尔尼条约》，版权法正式更名为著作权法。著作权是当时主持法律修改工作的法学博士水野练太郎根据“作者权体系”(droit d'auteur)的概念转译创(1899)。

　　“版权”与“著作权”分别体现了两种立法模式，先有“版权”保护翻印权(copy right)，后有“著作权”保护作者人身权在内的相关权利，立法的重点转为保护著作权人的权利。从立法思想上看“著作权”要先进于“版权”，从立法的趋势来看，世界上都趋同于重点保护著作权人的权利。随着两大法系的国家加入《伯尔尼公约》以及两大法系的相互借鉴和融合，目前二者在概念上的差别逐渐缩小。

　　清朝被迫制定的《大清著作权律》以日、美版权法为蓝本，我国现行版权法主要以伯尔尼公约为样板。

　　四、中国近代版权制度建立及发展

　　（一）非自发的被迫发展史

　　中国版权概念、保护追溯至古代，但中国版权制度、版权法并非直接来源于古代。而是在被迫的引进、修改中建立、充实及发展的。李雨峰博士后将版权法成为枪口下的法律，即是因此。他认为，自晚清已降，中国的知识产权立法一直带有浓厚的美国色彩，尽管中国第一部著作权法《大清著作权律》是沈家本聘用日本人起草的，但它却是在美国的敦促下完成的。

　　之后的民国及其现在的台湾地区的法律，为国内战争获取美国支持1946年签订的《友好通商和航海条约》，台湾多次被美国列为重点观察员后，1989年对版权法进行修订。

　　新中国的著作权法，自 1979年《中美高能物理协定》、《中美贸易关系协定》压力下，胡耀邦同志批复尽快草拟版权法， 1990年9月《中华人民共和国著作权法》颁布后达成了《中美保护知识产权谅解备忘录》，直到2009年中美知识产权争端因WTO专家组裁决中国著作权法第四条违反伯尔尼公约和TRIPS规定， 2010年著作权法被迫将第四条非法出版物的删除、修改。

　　（二）近现代版权发展史概要

　　1、1903年《中美通商行船续订条约》

　　清末的1903年，清政府在被迫情况下，与美国签订《中美通商行船续订条约》，首次使用“版权”；该条约中限制性规定“专备中国人民所用”，为1911年被美国经恩公司控告翻印《欧洲通史》侵权的商务印书馆赢得了诉讼，因为《欧洲通史》非“专备中国人民所用”。

　　2、1910年《大清著作权律》

　　1908年清政府派当时驻德国柏林的代办和商务参赞，以观察员的身份列席伯尔尼公约修改大会。1910《大清著作权律》在美国督促下聘请日本专家起草颁布，直接援引日本1899年著作权法近一半以上内容。

　　3、1915年《北洋政府著作权法》

　　北洋政府时期，1912年内务部发布《著作物呈请注册暂照前清著作权律分别核办通告文》，之后迫于美、日压力，1915年颁布《北洋政府著作权法》，基本为1910大清著作权的翻版。

　　4、1928南京国民政府《著作权法》

　　该法基本沿袭了《北洋政府著作权法》，遵循了大陆法系立法理念及模式。在权利内容上，就乐谱、剧本作品增设公开演奏或排演之权，这是中国著作权法首次在重制内容之外增设权利类型。

　　5、1946年《中美友好通商航船条约》

　　1941年南京国民政府对日宣战后，在1943年和美国签署取消在华治外法权条约，抗战胜利前夕，1944年《修正著作权法》。为平息因大量盗版而震怒的西方特别是美国出版商，并争取美国在中国内战中的支持，在美国压力下，1946年签订《友好通商和航海条约》，旨在保护美国知识产权。

　　6、1979年《中美高能物理协定》、《中美贸易关系协定》

　　在此期间，无论台湾，尤其大陆，版权的发展出现了某种程度的断层。

　　1949年11月1日，新中国成立出版总署， 1950年9月第一届全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》。1950年11月制止了新华书店大连分店未经世界知识出版社同意翻印《朝鲜战争后的国际形势》图书的印刷，并赔偿了损失。之后先后出台《关于纠正任意翻印图书现象的规定》、《保障出版物著作权暂行规定（草案）》以及系列关于稿酬的规定，且排出了未来中国外国人的稿酬索取。但并没有系统制定著作权的制度、法规。

　　文革期间，稿酬因带有资产积极性质也被取消，甚至作者身份（署名权）也遭到了质疑，流行的说法是：“钢铁工人有必要在自己生产的钢铁上刻上自己的名字吗？如果没有，为什么知识分子享有在自己的作品上署名的特权？”文革期间，世界知识产权总干事鲍格胥反复督促，试图吸收中国为成员国，督促建立完善的只是知识产权制度。

　　1977年以后，特别是1979年1月1日，中美两国正式建立外交关系并进行经济、技术领域合作以后，两国立即于当年签署建交后两份文件《中美高能物理协定》、《中美贸易关系协定》。

　　7、中国当代版权立法的开端

　　受《中美高能物理协定》、《中美贸易关系协定》影响，1979年４月，一份关于起草版权法并逐步加入国际版权公约的报告呈递到当时主管国家宣传工作的胡耀邦同志面前。胡耀邦批复：“同意报告。请你们赶快动手，组织班子，草拟版权法。”

　　8、1986 《民法通则》

　　第94条： 公民、法人享有著作权　（版权） ，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。

　　9、1990年《中华人民共和国著作权法》

　　源于美国1988年综合贸易法、“特别301条款”出台后，针对美国文化产品被中国大量盗印，美国借机草拟了有关知识产权保护的备忘录，要求中国89年底完成参考国际惯例的著作权草案，并提交全国人大审议，同时将计算机软件作为作品进行保护。美国承诺当年不依照“特别301条款”将中国列为“重点外国”名单。

　　10、1992年加入伯尔尼公约

　　1991年发布“特别301条款”审查中，第一次将中国列入“重点外国”名单，并发起了对中国的调查。在1992年中美贸易大战前夕，基于中国希望恢复关贸总协定缔约国地位，双方达成知识产权的和解备忘录，并迫使中国于同年9月发布了《实施国际著作权条约的规定》、中国同意1992年加入伯尔尼公约。

　　11、2001年著作权法修改

　　中国被美国分别于1992年列为观察名单；1993年列为重点观察名单；1994年列为重点外国。1994年6月，中美开始第二次谈判。1995年达成第二个谅解备忘录。

　　为加入世贸组织，知识产权必须达到要求，中国被迫于2001年对著作权法进行大修，对共计56条的著作权，进行实质内容修改的有36条，未作修改的有13条，删去5条，合并2条，新增11条，共计60条。之后，2001年12月11日我国正式加入世贸组织成为其第143个成员。

　　12、2010年著作权法修改

　　2009年中美知识产权争端因WTO专家组裁决中国著作权法第四条违反伯尔尼公约和TRIPS规定， 2010年著作权法被迫将第四条非法出版物的删除、修改（除此，还增加了26条出质条款，因《物权法》已有明文规定，此条完全是为颜面，掩饰第4条被迫修改的点缀，实属多余），保护了没有通过审核的美国大片（未通过审核应定为非法出版物）在中国的版权保护，无不体现了美国的影响。

　　至此，最早规定于1915年北洋政府《著作权法》第二十四条“依出版法之规定，不得出版之著作物，不得享有著作权。”被废止。

　　13、2012年《中华人民共和国著作权法》

　　2011年7月13日，《著作权法》第三次修订启动会议在京举行，标志着中国《著作权法》第三次修法正式启动。此次启动意义重大，因为它是与往不同的被迫式修订，而是中国立法者主动的修订，多数学者寄希望于此次修订，完善著作权体系化。




【作者简介】
商家泉，单位为高文律师事务所。