保定刑事辩护资深大律师 - - 初论无罪推定原则
所谓无罪推定，其主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或认定为无罪的人。[1]尽管世界各国立法和我国法学理论界对无罪推定的表述不尽相同，但其基本含义是一致的。将无罪推定作为一项原则在宪法或刑事诉讼法等法律中所体现出来的即为无罪推定原则。
无罪推定原则最早渊源于古代罗马法的“有疑，当有利于被告人之利益”的原则，其基本含义是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。但是作为一种政治法律思想，最早从理论上提出无罪推定思想的是十八世纪意大利著名的启蒙思想家贝卡利亚，他在1764年所著的《论犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”：“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来，他的罪行并没有得到证实”。[2]1789年法国的《人权宣言》则首次从法律上确定了无罪推定原则，其中第9条规定：“任何人在未经判定有罪之前均应假定其无罪，即使认为非逮捕不可，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”此后，无罪推定原则为欧洲大陆各国所纷纷仿效，并逐渐为世界许多国家所承认，并相继写入宪法或刑事诉讼法典中，成为一种具有世界意义的刑事诉讼法律原则。1948年12月10日，联合国大会通过的《世界人权宣言》首次在联合国文件中确认无罪推定原则，为在全球范围内贯彻这一原则提供了法律依据。
那么，无罪推定原则为何越来越受到世界各国特别是西方国家所推崇呢？其本身又包含那些内容呢？无罪推定最初是由资产阶级为反对封建专制主义司法的罪行擅断和有罪推定原则而提出来的。有罪推定往往导致刑讯逼供，屈打成招，虐杀无辜，这是封建社会在刑事司法制度上所体现出来的一种野蛮。资产阶级为了保护其自身的利益，提倡其所谓的民主，认为无罪推定是一项自然权利，是人权的基本体现。从客观上看，是一种进步、合理的思想，其产生和发展具有积极的意义，能够为大众所接受。因此，在司法诉讼制度方面，摒弃封建法制的有罪推定，实行无罪推定原则，是司法文明战胜司法专横，刑事诉讼制度走向民主的标志。不仅如此，无罪推定原则还蕴涵着丰富的内容，而其核心是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。概括起来，主要有以下三个方面的具体规则：
（一）疑罪从无规则
即控诉方提出的证据不足以认定犯罪嫌疑人或被告人有罪时，应当作无罪处理。疑罪从无是无罪推定原则的一个派生标准，即对任何一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明标准，就会形成疑案，无罪推定原则对疑案的处理是按照“疑罪从无”原则，即在判决的结果上宣告无罪。针对过去刑事审判中存在的疑案问题，我国刑事诉讼法在修改时，吸收了“疑罪从无”这一科学的、公正的做法。在第162条第（三）项明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在实际的刑事审判中，有的案件有罪证据和无罪证据势均力敌，定也定不了，否也否不了，按照国家实行的关于刑事案件证明标准，矛盾排除不掉，证据达不到确实、充分，不能认定被告人有罪。过去往往采用“挂起来”的办法，一拖就是好几年，不仅严重侵害了被告人的合法利益，挫伤了当事人相信司法公正能够迅速有效地处理纠纷的积极性；同时一定程度上也是对国家司法资源的浪费，摧毁司法机关的权威。修改后的刑事诉讼法从保护人权的高度来认识这一问题，按照“疑罪从无”的原则，作出无罪判决。这一规定同国际上解决这一问题的立法基本上是一致的，反映出了我国民主与法制的进步。
当然，在执行过程中，有种观点认为这种判决是区别于无罪判决的。在修正后的刑事诉讼法第162条把人民法院的审理结果确定为三种，一是有罪判决；二是无罪判决；三是证据不足的无罪判决。[3]在执行中，许多著述中对第三种判决的解释和变更问题，均认为判决时证据不足，日后如果发现了新证据，达到了证明标准，重新起诉，重新审判就是了。例如，《刑事诉讼法的修改与适用》一书，在论及这个问题时指出：“退一步论，即使被告人真正有罪，公安机关、检察机关经进一步工作，取得了新的充分的证据，还可以重新起诉，人民法院依法开庭审理，认为事实清楚，证据充分的，仍然可以宣告被告人有罪。”[4]由此可以看出，从法院判决到执行关于证据不足的无罪判决存在着两个方面的问题：一是按审判程序公正的标准，判决应只有两种，要么是有罪判决，要么是无罪判决，不应再另立一种证据不足的无罪判决。世界上多数国家对于这种情形的处理，在法律上均列为无罪判决，不留任何“尾巴”；另一方面是关于这种无罪判决一旦作出的变更程序，则与刑事诉讼法上的“一事不再理的原则”产生了矛盾。而且一旦遗留问题解决后，即可随意起诉，随意判决。无论是从理论意义上还是从实践意义上来讲，对一个发生法律效力的判决的处理，不能有任何的随意性。这一方面的问题不解决，它会直接关系到审判程序公正和实体公正，更关系到人权的保障。
有学者认为，证据不足的无罪判决的归属问题，虽然在法律的表述上另列一种，其实质仍属于无罪判决。[5]中国政法大学诉讼法学研究中心主任樊崇义教授即持此观点。同时，从我国的诉讼历史沿革出发，从“有罪推定”到吸收“疑罪从无”，这一历史性的进步必须肯定。在谈及关于“证据不足的无罪判决”的变更问题，樊崇义教授则认为其变更不能有任何的随意性，因为人民法院判决的变更最终是关系到法律的尊严和权威，而不能认为，有了证据另行起诉，另行判决就是了；因为这是涉及到生效判决的权威性、稳定性问题，对已经发生法律效力的判决的变更不是一个简单的重新起诉、重新审判的问题。笔者认为，证据不足的无罪判决虽说实质上属于无罪判决，但仍是区别于实质意义上的无罪判决，这也是在法律的表述上另列一种的原因。毕竟其是有罪怀疑的无罪，并不是纯粹意义上的无罪。关于“证据不足的无罪判决”的变更问题，笔者也赞同不能有任何随意性的观点。不仅要从理论上完善人民法院判决的变更问题，也要在实践上切实贯彻起来。必须合理而又严格地适用审判监督程序。对于真正有罪的犯罪人，一定要追究其刑事责任，不能因为证据不足而彻底“从无”、“一事不再理”，让罪犯逍遥法外，降低了法律的信赖度。扎扎实实做好证据证明工作，才能顺利有效地进行审判工作，实现真正意义上的审判程序公正和实体公正，使得人权得到切实保障，最终才能体现出法律的公正、权威和尊严。
（二）控方举证规则
即控诉方承担证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任。在我国的刑事诉讼活动中，公诉案件的证明责任是由检察人员承担的；自诉案件的证明责任原则上由自诉人承担，若被告人提出反诉，则应当对反诉举证。但这并不意味着证明责任转移到了被告人身上，因为此时反诉人成了反诉的原告。修改后的刑事诉讼法第89条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”第137条第（一）项规定：人民检察院审理案件的时候，必须查明“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。”第140条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”这些规定都说明收集证据证明被告人有罪的责任在国家司法机关而不在被告人。如果要求被告人承担证明责任，势必又要走回有罪推定的老路，同时也会导致屡禁不止的刑讯逼供现象进一步滋生和蔓延。由此而言，被告人不承担举证责任就成了无罪推定的一个当然原则。
（三）沉默权规则
即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中具有沉默权，或曰不得强迫自证其罪，从学理上又称反对自我归罪的特权，这也是其在法律上的本质。其基本含义是指，犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者更重刑罚的供述的权利。沉默权最早渊源于英国，后又在美国推行，并波及欧洲诸国，以及我国港、澳、台地区；现在不少国际文件都有规定。从沉默权的提出到广泛适用，经历了一个漫长的历史过程。早在12世纪之初，沉默权就作为辩护理由来对抗宗教法庭不人道的审讯方法。在西方，沉默权是一项自然权利，是一项人权。而在我国，关于能否确立沉默权的争论一直相持不下。[6]有的学者主张引入沉默权，理由是：（1）沉默权有助于抑制并消除警察暴力；（2）沉默权可以加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量；（3）沉默权与国际文件规定相符。也有的学者反对引入沉默权，理由为：（1）到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权必然会不利于打击犯罪；（2）我国的侦查技术、侦查装备相对落后，不足以将无罪推定原则贯彻到底；（3）我国的刑事诉讼中仍然存在着一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在，屡禁不止。还有的学者认为对沉默权既要引入又要限制，有如下理由：沉默权对于我国诉讼机制来讲依然是一个新品种，需要考虑其适应能力。同时，传统司法观念的变革尚有一个过程。我国修正后的刑事诉讼法立足于本国国情和当前刑事诉讼法的客观实际，在法律条文上没有明确规定，而是在重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”、“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”等规定的同时，仍然规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。[7]由此观之，我国刑事诉讼法的这些规定与西方国家刑事诉讼中的“沉默权”不是一步之遥，和无罪推定所要求的沉默权在立法精神和价值目标选择上也相去甚远。因此，从某种意义上说，我国修正后的刑事诉讼法并未真正地完整地确立起无罪推定原则，而是在充分考虑我国国情的基础上并参照外国有关此类限制的做法，真正吸收这以原则的合理内容，而不是流于形式，使之在扬弃过程中具有鲜明的中国特色。由上述的第三项主张，我们可以分析出，“坦白从宽，抗拒从严”的政策已经逐渐不再适合我国刑事诉讼法发展的需要，应当逐步向“允许保持沉默，主动坦白从宽”的政策方向发展。[8]这样不仅能有效地防止冤假错案的发生，还能促使办案人员提高侦查素质，由此可以使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来；同时。对确属愿意坦白交待、检举主动的犯罪嫌疑人，仍给予法定的从宽出路。两者相结合，既尊重了相关国际文件的准则，也体现出了我国刑事诉讼法律的内在精神。
当然，我们在这里谈到的沉默权只是普遍意义上的而非绝对的沉默权。世界上许多发达国家对沉默权的适用都增加了一定的限制，这些限制只要是指如果控诉方实施了有说服力的举证，但被告人仍然保持沉默不作任何辩解或或坦白交代的话，法官将作出不利于被告人的推论、解释以至判决。这种限制在我国即表现为“零口供”现象，我国已经有了相关案例的审判，即对有确实、充分证据证明犯罪嫌疑人有罪，但犯罪嫌疑人仍保持沉默的，法院将作出不利于被告人的有罪判决。这种限制实际上隐含着推定默认的意义，它比较明显地体现了不鼓励真正的罪犯不说出真相的立法意图，也体现了确立沉默权的国家对沉默权实体和程序困境的一种协调。[9]从司法程序结构理论上来讲，控诉方凭借国家资源优势而形成控诉强于辩护的事实上的不平等，需要设置无罪推定、沉默权和举证责任由控诉方来承担的一系列权利和义务。举证责任由控诉方来承担是直接加大了控诉的难度，无罪推定和沉默权则直接强化了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，这样的制度设置体现了刑事诉讼对控辩平等的追求。
无罪推定在我国的适用，经历了一个漫长曲折的过程。理论上，关于无罪推定原则是否适用于我国刑事诉讼的问题，长期以来看法不一，争论激烈。撇开政治上的纷争和意识形态上的偏见这些因素不谈，在学术上基本上有三种观点：
第一种观点对无罪推定完全持否定态度。[10]认为虽然无罪推定取代封建专制的有罪推定是一大进步，但其本身也存在严重的片面性和局限性，既没有揭示刑事诉讼的本质，又与我国有关刑事诉讼的法律规定不符。我国刑事诉讼法实行的“以事实为根据，以法律为准绳”原则，无论是文字表达还是实际内容，都比无罪推定更科学、更合理。
笔者认为，无罪推定原则经过漫长的历史发展，现越来越为各国所接受和采纳，必然有其存在的合理性与优越性，全盘否定是不可取的。
第二种观点则认为应增加规定无罪推定原则。[11]有以下理由：
（1）各国立法通则和国际公约普遍规定了无罪推定原则。从1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》确认了无罪推定原则，到1966年12月6日联合国大会再次确认无罪推定原则，越来越多的国际条约、大会通过并确立了无罪推定原则的精神。此外，一些刑事方面的重要的国际性学术团体、机构和会议也都有涉及到无罪推定的决议和宣言。
（2）我国香港、澳门特别行政区的基本法中规定了无罪推定原则。这不仅仅因为是资本主义法制的一部分而予以保留，也是因为无罪推定早已作为现代司法通行的一般准则，是公民基本权利的重要内容，为“公正审判”所必需，为被告人提供的基本法律保障之一。这在港、澳地区早已经是众所周知的了，而不容回避、否定或动摇。
（3）在我国社会主义市场经济的培育和发展过程中，为适应市场经济发展的需要，确认无罪推定原则势在必行。首先，只有确认无罪推定原则，才能在诉讼中有效地保障人权，特别是保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。由于我国立法没有明确规定无罪推定以致在实践中不少办案人员头脑中总有“被告进门三分罪”的错误观念，其实质也就是有罪推定，这是很不好的一种办案习惯。我们把法律工作者与医生比较：医生的角色参照系使他变得特别细心、谨慎，总是会把来访者设想成为病人，试图着手诊断，这就是有病推理。而法律工作者呢？他的角色参照系使他特别关心人的权利和自由，因此在确认某人有罪之前不能设想该人有罪，这就是无罪推理。[12]其次，只有确认无罪推定原则，才可能真正保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，充分发挥辩护制度的作用。再次，确认无罪推定原则，有利于疑案的解决。在司法实践中，对于疑案立法上要求按照无罪处理。最后，刑事诉讼法确认无罪推定原则，是对外开放，与国际司法准则接轨和协调的需要。联合国一些重要的人权文件和国际公约均规定了无罪推定原则，其中有些是我国参加、缔结或明确表示赞成的。
笔者认为上述观点看到了我国确立无罪推定原则的合理性和可行性之所在，并未能够全面分析我国国情现状。毕竟无罪推定是更多表现出资本主义性质的东西，如果忽略了或是没有充分考虑到我国国情、法治建设内在结构上的不足，以及侦查技术上的一些薄弱环节等等，就不顾死活地拿过来死搬硬套，反而只会让人觉得极不相称，自己乱了阵脚。
从实际问题上来看，许多法院在审判过程中都会受到来自各方面的阻力和压力而导致疑罪不敢从无。[13]据了解，法院疑罪不敢从无遭受的压力，一是来自被害方的家属、亲友，多采用威胁或围攻法院审判员，或者上访报社以寻求媒体介入的方式，采用阻塞交通、上街游行的事件也时有发生，甚至采用较极端的自行复仇的方法；二是来自公安、检察机关方面，如法院作出证据不足的无罪判决，公安、检察机关往往会认为是对其辛勤工作的否定，难免就会有意见；三是来自于部分党政领导的干预。一些党政领导往往从维护稳定的大局出发，采取指示命令的方法或是采用由主管部门召集公、检、法三家负责人共同商议、共同承担责任的方法。典型的是强令法院扎扎实实办糊涂案；四是来自新闻媒体的压力，部分报纸甚至电视台在得知案情后往往事先进行报道，这种不适当的宣传、报道往往会在社会上造成了一种不好的心理定式，比较严重地强化了被害人、部分党政领导对法院无罪判决的对立情绪和误解。
针对上述现象，笔者认为有必要采取以下一些对策：一是加强对无罪推定原则的宣传力度，让更多的人（包括司法人员）了解无罪推定原则的含义和意义，以逐渐扭转传统的有罪推定观念；二是用立法规范新闻媒介对案件的不正当报道，特别要禁止在法院判决生效前报道案情；三是确实推进司法独立改革以排除来自各方面的非法干预，必须严格实行法院统一审判原则；四是提高法官素质，提高其判决水平，增加其判决勇气；五是要规范程序操作过程，真正实现程序上的正义。在这点上，西方发达国家的做法是在立法上设置陪审团制度来强化程序正义，这点很值得我国来吸收和借鉴。因为陪审团不仅有利于从实体上排除偏见，正确认定案情，防止错误，也有利于制约法官个人裁决遭致的社会压力和当事人对法官公正判决的疑虑和不满。显然，陪审团制度是强化程序正义的一项重要措施。
第三种观点认为，为了加强法治建设，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，应该吸收无罪推定原则中的某些合理内容，修改、补充我国刑事诉讼法的有关规定。[14]具体讲，一是吸收无罪推定的合理内核，明确规定“疑罪从无”的原则；二是加强对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护，将律师介入刑事诉讼活动的时间提前。无罪推定原则是资产阶级反对封建斗争的产物，它是针对封建专制制度所采用的有罪推定而提出的，其合理内核是定罪量刑一要靠证据，二要依法定程序。按照无罪推定的原则，对疑罪的处理采用疑罪从无原则。这些原则和方法，都是资产阶级革命胜利以后确立的诉讼原则，实践证明它是适用于市场经济法律体系需要的。我国正处于建设有中国特色社会主义市场经济的伟大进程中，逐步吸收无罪推定原则的合理部分，直至完全确立起无罪推定原则，是建设有中国特色社会主义法治国家所必需的。
我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一原则显然吸收了无罪推定原则的精神，但其侧重点是确定审判权的专属性，即定罪权统一由人民法院行使，防止分割审判权，所以又称之为“法院统一定罪原则”。当然刑事诉讼法第12条并不是完整意义上的无罪推定，认为该条款完全等同于无罪推定原则显然是很不合理的，因为它与前述的无罪推定的基本内容相比仍欠缺不少内容。还有些学者认为，该条款是中国特色的无罪推定原则。对于这种观点很值得商榷，我们不能因为拿过什么东西来借鉴，稍微变化一下就贯以“中国特色”，说“中国特色”实质上就是说不同于“普遍认同”，也就是并非普遍意义上的无罪推定。假如英国有英国特色的无罪推定，美国又有美国特色的无罪推定等等，那么，无罪推定究竟是什么就很难说清楚了。
总之，“完全等同说”与“中国特色说”都是不切合实际的，因为我国刑事诉讼法并未从整体上完全吸收无罪推定原则。[15]这两种说法只会令人质疑，甚至会受到别有居心的敌对者的攻击。其实直接说刑事诉讼法第12条是“法院统一定罪原则”，并吸收了无罪推定原则的合理因素最适当不过了。同时该条规定与我国刑事诉讼法上确立的“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则并不矛盾，而是并行不悖的。疑罪从无的核心就是强调证据的作用，定罪处刑坚持以事实为根据，这是诉讼文明与进步的标志。因此，应当把疑罪从无的原则确定为刑事诉讼的基本原则。
我国修正后的刑事诉讼法不仅规定了第12条的内容，而且在整个刑事诉讼法中都吸收了许多无罪推定原则的科学的、合理的内容；加强了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。具体体现在以下诸方面：
（1）取消了原刑事诉讼法第101条、第102条、和第103条规定的免于起诉制度。免诉的后果是定罪免刑，实质上分割了法院的定罪权，并与检察机关的职责不相适应。
（2）取消了“人犯”的称谓，将犯罪嫌疑人和被告人区分开来。规定提起公诉前的侦查、审查、起诉阶段一律称“犯罪嫌疑人”；在提起公诉后到判决宣告前，称之为“被告人”；只有在确定被告人有罪的判决宣告之后，“被告人”才转称为“罪犯”。
（3）确立了“疑罪从无”原则。这体现在修正后的刑事诉讼法第162条第（三）项之规定，前面已详加论述。
（4）加强了公诉人的举证责任和证明责任。[16]为此，在刑事诉讼法中增加了许多规定。例如，第129条规定了对公安机关侦查、终结案件应达到的要求（证明要求）：犯罪事实清楚、充分（撤消案件除外）；第141条规定的是对人民检察院提起公诉案件的证明要求：“认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。”该法第155条、第157条、第160条等都有相关的规定。与此同时，法律还允许辩护一方质证或与控方进行辩论等，所有这些，都表明加强了控方的举证和证明责任。
综上所述，笔者认为，我国修正后的刑事诉讼法已经吸收了无罪推定原则中的合理因素，即有利于被告原则（疑罪从无）和“证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任”。我国的刑事诉讼法已经确立起程序规范化、诉讼民主化、权利保障化的基本原则。
当然，需要指出的是，我国在诉讼立法上并未完全确立起无罪推定原则，一方面反映了在认识上和立法技术上的落后，另一方面也表明还存在观念上的障碍，即认为无罪推定不符合实事求是的原则。[17]实际上，无罪推定原则与在有合理的根据的前提下对犯罪嫌疑人或被告人采取强制措施、提起公诉并不矛盾，只是要求侦查、起诉机关采取此类措施时必须有真凭实据，严格依照法定程序办事，并且不能强制受到刑事追究的人自证其罪，以保护个人的权利和自由。实事求是原则只是在事实完全查明的情况下作出结论时应当适用的基本原则，它解决不了罪行确定以前的诉讼过程中犯罪嫌疑人或被告人的法律地位问题，以实事求是原则否定无罪推定原则，其后果与默认侦查机关强制取得犯罪嫌疑人的口供无异。又如何能够符合实事求是的原则？这无疑也违背了我国参加或缔结的一系列国际公约的规定，不利于保障公民依据宪法所享有的基本权利和自由，与世界范围内刑事诉讼制度的民主化趋势也不相协调。
从国际范围来看，世界上法治强国都对无罪推定原则加以规定，联合国对此也加以首肯。我国香港、澳门的特别行政区基本法也确立了此原则，要看到，无罪推定原则不仅是西方资产阶级的诉讼原则，它已成为具有世界普遍意义并对刑事诉讼制度民主化、科学化有重要影响的法律文化现象，是人类的共同财富。中国作为联合国五个常任理事国之一，理应在法律上规定无罪推定原则。因为在这方面涉及到人权保障问题，容易给西方反华势力可趁之机，对中国的人权现状加以攻击。但另一方面，侧重从国内的具体情况来考虑，将无罪推定原则立时加以规定的话，必然会引起现行法律观念、制度、程序等各个方面与无罪推定不协调的问题；而且在司法实践中，由于传统观念的影响，司法工作人员也难以很快接受。因此，充分考虑我国的国内现状，着眼于我国在国际上的地位，逐步地、合理地吸收无罪推定原则中的有利因素，取长补短，使其缓缓融入到我国的法制体系中来。这不仅有利于我国进一步扩大改革开放和与国际惯例接轨；而且有利于我国在国际人权斗争中争取主动，以便就人权问题树立我国在世界上的形象。
