保定刑事辩护资深大律师 - - 数罪并罚执行期限的计算方法
刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”两个时间点决定一个时间段。前罪残刑的终点日期是确定无疑的，现在的问题是怎样确定计算前罪残刑的起点日期。最高法院研究室于1986年11月5日就“关于劳改犯在劳改期间又犯新罪，法院对新罪判决后其前罪的残刑从何时计算问题”对天津市高级法院研究室作出了电话答复，明确指出“对于前罪没有执行的刑罚，应从新罪判决确定之日计算”。根据上述观点审判实践中通行的操作办法是，先确定后罪判决书的送达日期，再往后顺延10日，即为判决生效日期，并以该日期为计算前罪残刑以及数罪并罚决定执行刑罚的起点日期。
笔者认为，上述操作方法存在明显弊病：第一、判决书尚未制作就要先行确定判决书的送达日期，不便于操作；第二、将送达日期往后顺延10日，并以此得出判决书的生效日期，这是以不发生二审程序为前提的。一旦被告人上诉或检察院抗诉，判决生效日期必然推迟，将一个主观臆断的判决生效日期作为计算前罪残刑以及数罪并罚决定执行刑罚的起点日期，这显然背离了刑法的确定性、严肃性；第三、由于前罪刑罚的起止日期以及犯罪分子再犯罪的日期均已确定，从法理上讲，无论人民法院在哪一天就后罪作出判决，前罪的残刑都应当是一个定数，将前罪残刑的计算与后罪判决书的送达日期硬性扯到一起，确属作茧自缚、多此一举。
假定前述观点成立，那么前罪的刑期如在后罪判决生效之日以前就已先行届满，是否意味着前罪的残刑变成了一个负数，不仅不能起到数罪并罚的作用，反而要为罪犯倒找刑期？既然一审法院是以一审判决生效日期为计算前罪残刑的起点日期，那么二审法院是否就应先行确定二审判决书的送达日期，并以该日期来计算前罪的残刑？按照这种计算方法，从被告人犯后罪到一审判决生效这段时间实际上是用来折抵前罪的刑期。后罪的羁押时间被用来折抵前罪的刑期，这在刑法理论上显然是不能自圆其说的。
笔者认为，在理解刑法第七十一条时，应遵循三条原则：第一、前罪残刑的计算与法院判决书的送达日期无关；第二、前罪刑期的折抵或计算，终止于再犯罪之日；第三、后判数罪并罚决定执行的刑期，从犯罪分子因犯后罪而被采取强制措施之日起计算，犯罪分子连续处于被羁押状态的，则从再犯罪之日起计算。具体而言，包括以下几种情形：
（一）罪犯脱逃的，前罪残刑自脱逃之日起计算。被抓获收监后羁押的时间应当用以折抵决定执行的刑期。
例如，某罪犯前罪刑罚执行完毕的日期为2001年8月10日，于1999年6月5日脱逃，1999年7月5日被抓获收监。则前罪的残刑应为2年2个月零5天（1999年6月5日至2001年8月10日）。法院以脱逃罪判处该犯有期徒刑2年，决定执行有期徒刑4年，则决定执行刑罚的起止日期应为1999年7月5日至2003年7月4日。
（二）罪犯在狱中再犯罪的，前罪残刑及决定执行的刑罚均从再犯罪之日起计算。
例如，某罪犯前罪刑罚执行完毕的日期为2001年8月10日，于1999年6月5日将同监犯人打成重伤，则前罪残刑应为2年2个月零5天（1999年6月5日至2001年8月10日）。法院以故意伤害罪判处该犯有期徒刑4年，决定执行有期徒刑6年，则决定执行刑罚的起止日期应为1999年6月5日至2005年6月4日。
（三）罪犯在保外就医或暂予监外执行期间又犯罪的，前罪残刑从再犯罪之日起计算，决定执行的刑期从因再犯罪而被采取强制措施之日起计算。从再犯罪到因再犯罪而被采取强制措施这段时间不应用以折抵前罪刑罚或决定执行刑罚的刑期。
例如，某罪犯前罪刑罚执行完毕的日期为2001年8月10日，在保外就医期间，于1999年6月5日再犯罪，于1999年7月5日被逮捕，则前罪的残刑应为2年2个月零5天（1999年6月5日至2001年8月10日）。法院就后罪判处该犯有期徒刑5年，决定执行有期徒刑7年，则决定执行刑罚的起止日期为1999年7月5日至2006年7月4日。
（四）罪犯在管制服刑期间再犯罪的，前罪残刑从再犯罪之日起计算，决定执行的刑期从因再犯罪而被采取强制措施之日起计算。从再犯罪到因再犯罪而被采取强制措施这段时间不应用以折抵前罪刑罚或决定执行刑罚的刑期。
例如，某罪犯前罪刑罚执行完毕的日期为2000年4月8日，在管制服刑期间，该犯于1999年10月4日再犯罪，1999年11月4日被逮捕。则前罪残刑为管制6个月零4天（1999年10月4日至2000年4月8日），折算为拘役或有期徒刑3个月零2天。法院就后罪判处该犯有期徒刑3年，决定执行有期徒刑3年，则决定执行刑罚的起止日期为1999年11月4日至2002年11月3日。
上述计算方法，具有显著的合理性，主要表现在：
第一、便于操作。
前罪残刑和后判数罪并罚决定执行刑罚的计算，均与后罪审判时间以及案件所处诉讼阶段无关，进而确保了刑期计算方法的独立性与明确性。
第二、克服了前述通行计算方法的弊端。
由于再犯罪之日，因犯后罪而被采取强制措施之日均为确定日期，故刑期的计算不会因二审或再审程序的启动而处于不确定状态。由于再犯罪之日总是早于前罪刑罚执行完毕之日，进而避免了因前罪刑期在后判生效前届满而面临要为罪犯倒找刑期的尴尬局面。
第三、能较为准确地体现立法本意。
罪犯在保外就医、暂予监外执行或管制服刑期间应当遵守法律、行政法规，服从监督。罪犯不但未遵守上列规定，反而再次犯罪，表明其主观恶性较深。从再犯罪到因再犯罪而被采取强制措施这段时间不用以折抵前罪刑罚或数罪并罚决定执行刑罚的刑期，是较为合理的。
从再犯罪之日起，罪犯在客观上就已身负数罪，只不过后罪刑期以及数罪并罚决定执行刑期尚待判决加以确定而已。故以犯罪分子因犯后罪而被采取强制措施之日，如犯罪分子连续处于被羁押状态，则以再犯罪之日为数罪并罚决定执行刑罚的起点日期，是较为准确的。
