保定刑事辩护资深大律师 - 论自首的几个基本问题
论文摘要：本文主要论述了我国《刑法》第六十七条，该条规定：“犯罪的人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
对于“自首”的概念，从下面两大方面对什么样的行为可以认定为自首进行了论证，即一般自首的认定和准自首的认定。对于怎样认定为一般自首，又从两个方面进行了论证，即对“自动投案”和“如实供述”进行详细的阐述；对于怎样认定为准自首，也从两个方面进行了论证，即对准自首的主体和对“其他罪行”进行阐述。这其中，在具体的司法实践中，许多有争议的问题，本文也作了进一步阐述，其他的问题也给予了肯定和否定。
关键词：自首 认定
我国《刑法》第六十七条规定了：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
根据本款规定，自首必须符合下列条件：1、犯罪的人犯罪以后自动投案。2、如实供述自己的罪行。3、必须接受审查和追诉。
本条给自首下了一个明确的定义。但是，在具体的司法实践中，对如何认定自首这个问题还有许多争议和问题，下面主要是对自首谈谈本人的粗浅看法。
一、一般自首的认定
一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
（一）、关于“自动投案”
根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发觉或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。在这方面的司法实践中，应注意以下几个问题：
1、报案不能视为自首。
报案是向司法机关报告案件的发生，它并不包含自首所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。而且，报案者多是被害人或看到有犯罪行为发生的群众。而自首者应是犯罪嫌疑人或其近亲属。所以报案在一般情况下不能视为自首。但也有例外。
例如：张某和被害人因故发生口角，继而厮打。厮打中，张看到自己身上受伤，即掏出随身携带的匕首猛刺，将被害人杀死，然后自行到乡派出所。该所值班民警问张有啥事，他说打架了，来报案。该民警见他身上有伤，误认为他是被害人，“你先去乡医院治伤吧，有啥事回头再说。”民警这样说道。张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案，方知张某就是杀人凶手，即赶到医院将其抓获。
笔者认为，此案中张某的“报案”应认定为投案自首。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑是有充分的条件和时间的，但他却没有跑。这表明其事实上是基于其本人意志而主动地投案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，笔者认为，应当认定为自动投案。
2、“双规”期间交待犯罪事实，应视为自动投案。
所谓“双规”一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员干部的被查处人在规定的地点和规定的时间内如实向组织交待自己的违法乱纪问题。笔者认为，纪检部门不是司法机关，即使被查处人的犯罪事实被其发觉，也不能视为司法机关已经发觉，而且“双规”也不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，被“双规”的被查处人不能视为已被采取了强制措施。所以，“双规”期间如实交待犯罪事实的，应视为自动投案，以自首论处。
3、对“投案对象”的理解。
根据《解释》的规定，自动投案的对象可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是所在单位，城乡基层组织或者其他有关负责人员。
4、“发觉”和“形迹可疑”的含义。
《解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问，教育后主动交待自己的罪行的，应视为自动投案。司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情况下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有犯法的可能性。上前盘问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均没有任何证据。如果有证据表明盘问人是某案的犯罪嫌疑人，则不能成立自动投案。
5、送子归案应视为自动投案。
《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经过亲友规劝、陪同投案的，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
在认定送子归案时，还应该注意区分父母是同案犯的情况。
例如：被告人李某（14岁零1个月）将一女邻（6岁）骗至家中奸淫后杀人灭口，因害怕告知了随后回家的父母。父母帮助将其尸体连夜运往村外予以掩埋。父母偷偷商量后，由父母在家看住李某，父亲去公安局投案自首，并带领公安人员返家将李某抓获。
本案中，被告人李某的父母系自动投案，构成自首无疑，问题是能否认定李某自动投案？笔者认为，李某的父母参与实施了本案中的毁灭证据（尸体）犯罪行为，李某和其父母已构成了同案犯的关系，因此，李某的父母是犯罪嫌疑人的身份协助公安机关抓获李某的，而不能认定为他们是以父母身份送子归案，应当视为具有重大立功表现，但不能据此认为李某自动投案。
（二）关于“如实供述自己的罪行”
罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以做出全面准确的供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可。
1、对“如实供述”的理解。
关于“如实供述”，是指实事求是的、客观的将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱，就不能认定为如实供述。
2、开始不如实供述，后又如实供述直到法院宣判的，应视为“如实供述自己的罪行”。
《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。但对于开始不如实供述的，后又如实供述直到法院对其宣判时，能够视为”如实供述自己的罪行“从而构成自首的问题，《解释》没有做出明确的规定。但在实践中类似案例屡见不鲜。
例如：刘某故意杀人案。刘某和村民李某父子打架，厮打中，李的儿子用刀刺刘，刘夺过刀子向李身上猛刺数刀，将李杀死后投案。第一次讯问时出于侥幸心理作了虚假供述称是李的儿子持刀扎他时，误扎死了李，但从时隔一小时后的第二次讯问开始直至一审开庭审理期间均如实供述了自己的犯罪事实。
本案一审没有认定刘某自首，二审认定了自首并作了从轻处罚。笔者认为，刘某这种情况能否认定自首，首先需要明确一个问题，即刘是在何种情形下如实供述自己罪行的？如果刘作了虚假供述后，公安机关经调查发现刘某是杀人犯，刘某原供述不实，刘在公安人员揭穿其谎言后才被迫承认犯罪事实，表明刘不悔罪，企图蒙混过关逃避法律制裁的心理依然存在，不能认定自首。而本案中刘某虽然在第一次说谎，但随即后悔。在公安机关尚未揭穿其谎言时鉴于一小时后的第二次讯问时如实供述了自己的罪行，表示愿意接受国家司法机关的审查和裁判，其后再也没有翻供。可见，尽管刘某的行为缺乏明确的法律规定，但由于符合自首的立法精神，故应认定构成自首，可依法从轻处罚。
3、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不能认定自首。
有些法院在二审期间以如实供述了自己的罪行为由将这样的情况认定为自首，值得商榷。笔者认为，如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即一审判决前。而这种情况如果也认定为自首，不符合设立自首制度的精神，而且会在事实出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，能推掉最好，实在推不掉罪责的，二审期间再加上如实供述，亦能按自首对待，得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
二、准自首的认定
准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论”的情形。
《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案、挖掘余罪、清除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法使用过程中，还应注意以下问题。
（一）被取保侯审、监视居住的犯罪嫌疑人正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑考验期间的缓刑犯和假释犯，也是准自首的主体。
准自首是一种特殊形式自首，它和一般自首的区别主要有两点：第一，投案的主体不同。成立一般自首的主体拥有完全的人身自由，并未被置于司法机关的控制下，即在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接地投案；而准自首的主体则是已失去了人身自由，已处于司法机关的控制之下，供述余罪，即为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。第二，供述罪行内容方面的法律要求不同。一般自首供述的犯罪事实可以是司法机关已掌握的，但不论罪行的性质；而准自首的成立则要求必须供述的是司法机关未掌握的其他罪行，与已掌握的罪行不同种。可见，二者的根本区别并不是犯罪分子的人身自由被剥夺，无法自动投案。笔者认为，既然刑法明确规定了准自首的条件，《解释》又将“正在服刑”改成了“已宣判”，那么，这充分说明，立法者的意图是只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑或已被宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，被采取了刑事诉讼法规定的五种强制措施之一犯罪嫌疑人，正在服管制刑的罪犯以及在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应当以自首论。同样，被单处附加刑、正在被执行附加刑的罪犯，如实供述其本人未被司法机关掌握的其他罪行的，也应当认定为准自首，而不能成立为一般自首。
（二）“其他罪行”的理解和认定。
这里的“其他罪行”是否包括同种罪犯的问题，是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识，作出了是“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”的规定。笔者认为《解释》的规定是正确的。理由是：第一，所谓限制解释，就是指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法本意，故将法律条文的字面意思限制在一定范围内，以正确阐释法律条文的意义和内容的一种解释方法。最高人民法院将“其他罪行”依据立法意图解释不同种罪行，正是采用了限制解释的方法。第二、这种解释可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自首，部分不成立自首，无法操作的情况。试想，在同种数罪不并罚的情况下，假如被告人盗窃犯罪10起，其中6起成立自首，另外4起不成立自首，怎么量刑？第三，这样解释，并没有产生对被告人量刑的不利因素。其他罪行，无非包括同种和不同种两种性质的罪行，根据《解释》，对不同罪种，以自首论；对同种罪行，可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，在这里充分考虑到了保护被告人的利益。因此，这样解释在实际上并没有堵塞犯罪分子的任何自新之路，对于侦破积案，挖掘余罪也没有带来丝毫影响。最后，这样规定并不矛盾。虽然法律规定对自首的犯罪分子处罚是“可以”从轻的，但无论是理论界还是司法实务界，大家的共识是一般都要从轻处罚，只有那些故意钻法律空子，或罪行非常严重的犯罪分子才依法不予从轻处罚。
那么，何谓同种罪行？笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同，罪名相同。即下列情况属于同种罪行：第一、数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪刑名称相同；第二、数行为与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如：单独与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三、数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符合的，如刑法第234条第一款关于故意伤害罪（轻伤害）的基本犯与第二款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四、数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输毒品罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属于同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸污不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，所以奸淫幼女罪与强奸罪属同种罪行。
参考文献目录：
1、《刑法学》主编 高铭暄 1997年1月 中央广播电视大学出版社出版
2、《中华人民共和国刑法释义》主编 胡康生 1997年4月 法律出版社
3、《刑事司法指南》主编 姜伟 2004年1月 法律出版社
