内容摘要：知识产权的质押是我国法律规定的一种担保方式，既不同于保证，也不同于抵押。国际上发达国家(成地区)的金融机构都开辟这种新型的融资方式。我国金融体制改革相对滞后，金融市场不完善，导致知识产权质押在融方面的困难。本文分析了知识产权的一般法律特征、质押及其法律性质，阐明了知识产权质押的效力质权问题，指出了知识产权质押的有关法律问题。作为一种融资方式，发展知识产权担保的金融业务可以开辟适合我国国情的新思路。
关键词：知识产权 质押 法律
知识产权(1ntellectual Property)是公民或法人对其在科学、技术、文化、艺术等领域里创造的精神财富所依法享有的专有权。 《建立世界知识产权组织公约》第2条规定“知识产权”包括：‘关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家演出、录音和广播的权利；关于人类发展的一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权利；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域内一切其他来智力活动的权利。”那么，我国政府在管理社会经济活动中，包括对知识产权的质押，当然也应有相应的法律对之规范。
一，知识产权的一般法律特征
在民事权利制度体系中，知识产权是与传统的财产所有权相区别而存在，既不同于一般财产权利，也不同于一般的人身权利。而具有以下法律特征：
1、知识产权是财产权和人身权两权一体的权利，具有双重性。知识产权因为其权利客体是人类智力活动的成果，与权利主体的脑力活动与身份密切相联而首先表现为一种身份权利。知识产权中的财产权利是其权利主体通过对智力成果行使占有，使用和处分的权能而从中获取经济利益的权利，通常表现为智力成果被出版或上演或者以其他方式利用，权利主体获得报酬权、专利权人和商标权人取得使用费和转让费等权利。
2、知识产权是一种无形财产权。无形财产指不具有某种实体的存在，仅为某种“拟制”的物体。智力成果是人类脑力劳动的结晶，是一种以思想为内容的精神财富，只有通过其载体——物质表现形式，才能被人们传播和应用。
3、知识产权具有专有性(独占性、排他性、 垄断性)。权利人有垄断这种专有权并受到法律的严格保护，权利人有权自己行使其享有的专有权，也可以转让、许可他人使用等形式处分其智力成果，并从中获取收益。任何人未经权利人同意或未在法律规定的情况下占有，使用他人的智力成果，则构成侵权，要承担相应的法律责任。
4、知识产权具有地域性和时间性。知识产权的法律效力要受到国家领土的限制，即具有严格的领土性。如果知识产权所有人想在其他国家使自己的知识产权受到法律保护，只能是根据其所在国与其他国家订立的相互保护知识产权的条约或两国间采取的对等保护原则获得保护，或是按其他国家的法律规定重新办理手续后取得知识产权；知识产权中的财产权利只在法律规定的有效期间受法律的保护，期限界满后，该知识产权就丧失了法律保护的效力。
二、质押及其法律性质
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七十五条第(三)款中规定， “依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权”可以质押。质押，是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权 以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款受偿。质押作为债的担保的一种方式，对促进资金融通和商品流通保障交易安全和债权的实现，稳定社会经济次序，具有重要的社会意义。截止1998年7月， 日本开发银行已经向40余家企业提供了余额为30亿日元的知识产权担保融资，其担保品主要是专利权和著作权。
1、质押权具有附随性。质押权本质属于担保物权而质押权的设定须以有效的债权债务的设定为前提。即它以主债权的存在为依据，主债权消灭，质押权即不存在。这时如果他人占有一方的物品，即构成不当得利或侵权行为。另外，质押权随主债权的移动并不一定导致质押物的移转。
2、质押权属于他物权。他物权是在他人所有的物上设定的物权。它是在对占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配权。质押权是在他人之物品或权利之上设定的担保物权。
3、质押权具有不可分性。质权标的物的价值在于担保全部债权。并不因债权的部分清偿而受影响。如果债务人仅履行了一部或大部分债务，只要全部债务尚未完全清偿，债权人也可以对质押物之全部标的行使权利在质押物部分受损(灭失)时，尚存部分仍得担保全部债权，而质权的担保范围不受影响。
4、质押权具有物上代位性。物上代位性，是物权的一般共性。在质押物灭失或毁损，可以得到赔偿的，或价值形态改变的，质押权的效力即可及于质押物的代位物上。质押权人在质押物的价值受有危险时，可以拍卖，变卖该质押物以其价金取代质押物。 《担保法》第七十条规定： “质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存”《担保法》第七十三条还规定： “质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿全，应当作为出质财产。”
5、质权具有优先性。优先性是指质权人就质物的价值优先于普通债权而受偿。在债务已后履行期，债务人仍不为履行时质权人即可实现质权，其有权将出质人提供的知识产权中的财产权转让，从转让所得价金中受偿。 《担保法》第六十三条规定，当债务人不履行债务时，债权人即可依照法律规定有权以质物折价或者以拍卖、变卖该质物价款优先受偿。
三、知识产权的质押
1、商标权出质
商标，作为企业的产品或服务的标志，在现代社会中已经成为一种重要的无形财产。商标权，是指商标所有人对其经商标局注册的商品商标所享有的专有使用权。以可以转让商标权设定质押，一方面可以担保债的履行，另一方面也使商标物尽其用，最大限度发挥作用。根据我国商标法的规定，权利人转让商标使用权的，应当由转让人与受让人共同向商标局提出申请，而且受让人应保证使用该注册商标的商品质量，经核后，予以公告。根据担保法的规定，以商标权出质的，应由出质人与质权人订立书面合同，质押合同应包括被担保的主债权种类，数额，债务人履行债务的期限，商标专用权人姓名(名称)和注册号。并向商标专利权管理部门办理登记后质押合同生效。根据《担保法》第七十九条规定： “以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。依照《中华人民共和国商标法》第二条规定，商标专利权的管理部门是国务院工商行政管理局商标局。
2、专利权出质
专利权，是指由国家专利主管机关授予专利申请人或其继受人在一定期限内实施其发明创造的专有权。专利权是一种具有排他性的独占权。其实质在于限制权利人以外的任何第三人在专利有效期内擅自制造、使用和销售专利产品和使用其专利方法。专利权包括发明专利权、实用新型专利权及外观设计专利权。
我国专利法对专利权的转让主体有不同规定。〈〈中华人民共和国专利法〉〉第十条第二、三，四款规定全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管机关批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”因此，专利权设质，不仅要符合担保法的规定，而且也要履行专利法的有关程序。应当指出，专利权是几组权利的概括，它包括独占权，也就是权利人排他性地制造、使用，销售其专利产品；使用专利方法、制造和销售专利产品；使用专利方法，制造和销售外观设计专利产品的权利；转让权，即专利权人与他人订立专利转让合同，转让自己专利权；许可权，即专利权人通过专利许可合同将自己的专利许可他人实施；标记权，专利产品的进口权等。因此，订立专利权质押合同，质押合同应包括被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、专利权人姓名(名称)、专利文号和专利权中财产权范围。我国担保法规定，以专利权中的财产权出质的，应当订立书面合同，并向专利权管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。根据《中华人民共和国专利法实施细则》第七十六条规定，专利管理机关指“国务院有关主 管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关。”
3、著作权出质 著作权指文学、 艺术和科学作品的创作者对其创作完成的作品所享有的权利。著作权法中规定的作品，内容广泛，包括文学作品；口述作品；音乐，戏剧，曲艺，舞蹈作品；美术，摄影作品；电影，电视，录像作品；工程设计，产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品共九类。另外，属于邻接权的表演者的权利，音像制品制作者权利、广播电视组织者的权利具有一定的经济价值可以作为质押合同标的。
著作权包括人身权与财产权两部分。作为人身权，诸如发表权、署名权、保护作品完整权、修改权等，由于和权利人的人身有密切联系它专属于著作权人，不得让与。因此，人身权不得作为质押合同的标的。只有著作权中的财产权，才能设定质权。著作权中的财产权利是指著作权人对作品的使用权和获得报酬权。使用权指以各种方式使用作品的权利，是著作权人的一项主要财产权利。包括复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、出版权、摄制电影、电视和录像权、改编权，翻译权、注释权、编辑权、整理权、许可权。获得报酬权指著作品而取得收益的权利。我国对著作权的保护实行自动保护原则，著作权法对著作权的取得，转让无登记与注册制度。这样，著作权设质，就难以公示并与担保法发生冲突，这个问题尚待进一步研究。在此，本文认为不仅要根据著作权法的规定，也要遵守担保法的规定。因此，以著作权出质的，出质人与质权人还应订立书面合同，质押合同应包括被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、著作权人姓名(名称)及著作权中财产权的范围。并向著作权管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起成立。依《中华人民共和国著作权法》第八条规定： “国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。
4、计算机软件的著作权出质
1978年世界知识产权组织(WTP0)颁布的《保护计算机软件示范条件》将软件定义为程序以及解释和指导使用程序文档的总称。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行以代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。文档指自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格，开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。我国《计算机保护条例》虽然规定了计算机软件著作权的保护的规定，但对计算机软件的著作权出质，则只能依照担保法的有关规定办理。
四、知识产权质权的效力
以知识产权设质后，出质人的某些权利就受到一定限制，质权人的权利在某些方面得到扩张。这些限制和扩张，就是知识产权质权的效力所在。
1、出质人的权利的限制
《担保法》第八十条规定，知识产权依法出质后，“出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”对于出质人权利的限制，应以出质人与质权人所订立的质押合同所规定的为限。出质人不得对已设质的权利进行转让或许可他人使用。作为质权人，取得质权后也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。如果允许出质人转让或他人使用，不论是有偿，或无偿，都是损害质权人利益的行为，因为该转让或许可他人使用的行为都将使出质的权利中的财产权之价值减少。
2、留置证书权
质权的设定，以出质人交付质押标的为必要。知识产权质押权的设定，也应交付有关权利证书，免其他第三人受损，以维护正常的社会经济秩序。有的观点认为，质押合同自登记之日起生效，因此，留置权利证书并无必要，但本文不敢苟同。
3、质权人的转质权
在质押关系存期间，质权人为了担保自己向其他第三人履行债务，有权以出质的知识产权为自己的债权人设质。此种设质，应当经出质人同意，或告知出质人。出质人与质权人协商转让或许可他人使用该项权利中之财产者，应当订立书面协议，将转让的相关事宜载于协议上。 《担保法》第六十六条规定： “出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时质物的所有权转移为质权人所有。”
4、质权人的义务
债务人届期未履行债务，质权人将被质押的权利转让或许可他人使用所得价佥扣除其他费用和清偿债务尚有余额的，应将剩余部分返还出质人。当债务人履行债务时，质权人应将该项转让费或许可费返还给出质人，质权归于消灭。
五、知识产权质权的消灭
1、因主债权消灭而消灭
担保物权是依附于主债权而存在，债权消灭时，担保物权自然也不存在。当其所担保的主因此，作为权利质权的主债权消灭时，质权就失去了其存在的基础和依托，权利质权即归于消灭。主债权消灭的原因很多，如债务被清偿，混同等。当然，作为权利标的知识产权消灭时，权利质权即归于消灭。
2、权利质权标的物的返还
动产质权消灭，因质权人返还质物而消灭，权利质权也可以因质权人返还权利证书的占有于出质人而消灭在质权人占有一般债权凭证时，质权并不因返还该权利凭证而当然消灭。在质权人将债权凭证返还出质人，又因第三债务人声明撤销质权时，则质权消灭。
3、质权的实现
当债务届清偿期，债务人不履行或不完全履行债务时，质权人可行使质权，优先受偿其债权时，质权当然归于消灭。在债务人不完全履行其债务时，质权人可否行使其质权?应当认为质权人仍可得行使质权。因为，债务人为不完全履行，视为债权人的债权未实现，债务人仍有履行的义务。就担保物权而言，担保的效力及于全部债务，而非部分债务。而当债务不完全履行时，担保并不能解除。质押权人占有质押物，在债务未得完全履行或不完全履行时，可以全部质押物变价优先受偿，清偿债务及其他费用后尚有剩余者才返还给出质人。因此，也并非质权人仅以部分质押物清偿未履行的债务，是以质押物的全部来清偿。
六、知识产权质押的相关问题
1、知识产权质押面临的法律保护
因为财产权属于排他性的权利，如果设定为质押的知识产权没有得到切实的法律保护，就意味该项知识产权的界限并不明确，其收益因此受到侵害。侵犯知识产权行为，与一般侵权行为有相同的法律性质，又有相似的法律后。但由于其侵害对象不同，侵犯知识产权行为表现为侵害形式的特殊性.由于计算机软件复制成本极低，现代科技的发展使得软件的复制易如反掌，掌握了计算机程序设计基本知识的一般技术人员，可以轻易地将原程序文本改编成形式截然不同但实质内容，结果完全一致的新程序。尽管1990年10月10日施行的《计算机软件保护条例》对计算机软件的著作权保护作了一系列规定，但随着信息高速公路热潮的兴起，互联网络和电脑黑客相伴而生，借助于电脑和高新技术的侵权者，将会轻而易主地将他人的专利技术和经营秘密送上“高速公路”。同时，因特网的迅猛发展使人类信息一体化成为现实，但是， “网络是一个虚拟的社会，网络犯罪应是高科技给人类带来的一个新的烦恼”，网络侵权，网络窃密、网络破坏等造成知识产权流失，使人们措手不及，防不胜防。
2、知识产权质押的汗估
知识产权质押最重要的环节是知识产权的评估。知识产权作为一种无形资产，其价值评估不仅存在着方法上差异，而且还存在对产品市场的估计的差异。如在对专利权本身的价值进行评价的同时，还要对该发明的利用等预计的经济价值进行评价。与传统的不动产抵押相比，知识产权的流动性不及不动产，因而处分就相应地困难。另外，知识产权的评估还没有形成系统化，规范化的体系。如美国兹维·博迪和罗伯持·莫顿合著的《金融学》，是研究如何在不确定的条件下跨时间配置资源的一门学科，它包括跨时间优化(分析不同时间之间的交换)、资产评估和风险管理(包括资产组合理论)三个基本支柱，但是，其著作权的财产价值又能评估多少呢?
3、知识产权质押对金融机构观念的转换
金融机构对企业静态资产担保较为重视，但对缺乏静态资产的知识产权担保形成障碍。传统的金融信贷融资需要借款方提供第三方担保或有形资产担保。因为，知识产权质押并非担保物的可转换性，而是知识产权担保品的未来的现金流入。发展知识产权质押融资作为银行间接融资可以开辟适合于中国国情的新型融资途径。如日本开发银行的融资对象主要包括年销售收入在20 —30亿日元，从业人员达到100人左右的发展阶段的企业和技术倾向性较高的企业，而向融资对象提供的贷款为不动产抵押贷款的?0％。除了日本开发银行外，日本兴业银行，住友银行等商业银行机构也向高技术企业提供知识产权担保融资。
作者：冯兴吾 李冰 刘金海
