【出处】《行政法学研究》2011年第4期
【摘要】对于交通限行措施，可以选择单双号限行这一典型性样本加以行政法维度之解读。首先，鉴于单双号限行措施的刚性色彩，在交通行政治理中应注重新型行政手段的柔性引导，刚柔并济。其次，在单双号限行背后的“公共利益—个人利益”的关系结构中，公共利益代表者基于个人利益主体的利益让渡而给予补偿，这其中的利益博弈应体现比例原则之精神。最后，单双号限行措施总体上符合形式合法的底线要求，其后续的“政策补丁”体现了对实质合法的追求和合法性的补强。
【关键词】限行；行政行为；公共利益；合法性
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着经济和社会的发展，我国各大城市机动车保有量快速增长，而相关基础设施建设和交通管理经验的相对滞后，导致了日益严重的交通拥堵和环境污染问题，交通限行措施即在这样的背景下为“路更畅、天更蓝”应运而生。就目前的实践经验来看，交通限行措施的身影已出现在北京、广州、武汉、杭州等地“中国式治堵”的舞台上。在被冠以“首堵”之称的北京，为保证2008年北京奥运会和残奥会期间的交通正常运行和空气质量良好，单双号限行措施被推到前台，即在2008年7月20日至9月20日对本市机动车和外省市区进京机动车采取按车牌尾号实行单号单日、双号双日行驶的临时交通管理措施。奥运会后，北京市政府决定从2008年10月11日起实施车辆根据尾号每周限行一天的措施，并两度延续，至2012年4月10日结束，以减轻北京日益严重的交通拥挤和环境污染的压力。不难看出，每周停驶一天的限行措施实际上是单双号限行措施的“升级版”。同样，为确保亚运会期间交通畅顺，广州市政府决定从2010年11月1日至12月22日，全市机动车（包括外地机动车辆）实行全天单双号限行。总的来说，在空间和地域上，交通限行措施成为越来越多的大中城市交管部门治理交通的重要备选方案；在时间和频率上，限行措施也表现出从节会限行走向频繁限行和常态限行的趋势。

　　交通限行措施自其诞生以来就一直伴随着极大的争议，社会各界对交通限行的成本与效益之疑、临时性与常态化之争以及合法性与合理性之惑，都存有不同的看法和争论：限行之于城市交通和环境的改善功过几何？限行措施能否被“转正”而长期性和常态化施行？行政机关出台和实施限行措施是否符合法定的权限和程序上的要求？对于这些问题，新闻报刊上有着很多的报道和评论，现有的研究也多从公共行政学、经济学、政治学和社会学等角度来展开。而交通限行措施作为一种典型的交通行政管理行为，理应受到相关法律制度特别是行政法治理念的管辖和调整。同时，对交通限行措施的行政法解读，有助于更深刻地理解交通限行中具体的措施安排和矛盾分歧，为精当地改进措施和化解分歧提供出路。基于此，本文拟着眼于微观层面上的行政行为的运作，结合宏观层面上的行政法理念的变迁，选择“刚与柔”、“公与私”和“形与实”这三对相应的范畴作为切入点，以单双号限行这一最为典型的交通限行措施为样本，来加以行政法维度上的解读。

　　一、刚与柔：刚性强制与柔性引导之辩证

　　具体来说，单双号限行措施是指为保障交通畅通和减少空气污染而实行的机动车按车牌尾号单号单日、双号双日行驶的交通管理措施。之所以说单双号限行在交通限行措施中最具典型意义，是因为它特点最鲜明、刚性最强烈、同时争议也最大。对于单双号限行措施，有人说它简单而有效，也有人说它粗犷而霸道。这两种迥异的评价，实际上是单双号限行措施自身刚性色彩的两种投射。单双号限行措施的刚性在本质上源于权力背后占主导地位的行政意志。在民主和法治日益发达的时代，公权力戴着强悍的面具出现在权利意识已经觉醒的公民面前，只会是自讨没趣。政府和公众都在反思，为了那一份“路畅天蓝”的美丽心情，是否有一种更温柔和更人本的路径来达成权力与权利之间的相互尊重。注重新型行政手段的柔性引导，稀释传统行政行为的刚性强制，刚柔并济，才是建设服务政府、发展行政法治的正道。

　　（一）单双号限行措施的刚性色彩

　　作为交通行政管理部门依据其职权对特定地域内的机动车所有人所采取的限制其机动车使用权的行为，从行政法学的视角来分析，单双号限行措施是具有行政权能的行政机关实际运用行政权、产生法律效果且表示于外部的行为，符合行政行为成立所须具备的主体要件、权力要件、内容要件和形式要件，属于行政行为的范畴。进一步看，单双号限行措施是通过行政命令的方式并以行政惩戒为保障而对相对人的机动车使用权的强行性限制，是一种典型的强制性行政行为。这使得单双号限行措施散发出浓烈的刚性气息，具体来说主要表现在如下四个方面：

　　一是以行政命令为形式。单双号限行措施的制定和实施，是由行政机关以通告的形式向社会预先公布，实质上即是以行政命令的方式作出了一个抽象行政行为，表现出“一刀切”的刚性。任何属于通告限定范围内的机动车辆，都必须无条件地遵循通告的规定，在特定的时间和特定的区域按单双号出行。单双号限行措施一经作出，就和其他的行政行为一样，具有行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力等法定效力。例如，单双号限行措施颁布后，即具有被推定为合法而要求所有组织和个人加以尊重的效力；行政主体和行政相对人不得任意改变限行措施；限行措施对行政主体和行政相对人均具有拘束和限制的效力；要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的效力，等等。[1]

　　二是以行政强制为手段。在单双号限行措施的实施中，“值勤交警发现违反单双号限行措施的机动车后要依法拦检，并告知实施机动车单双号限行规定和指出交通违法行为，督促驾驶人在指定的时间前尽快驶离限行区域，或立即停驶，自行选择不妨碍交通地点停放。”[2]这种劝返和限令停驶的措施，实质上是交通行政管理部门对可能或正在发生的违反单双号限行措施的情况予以制止而采取的行政强制行为，是一种即时性行政强制措施。行政强制直接作用于行政相对人的强硬作风，体现了单双号限行措施的刚性色彩。

　　三是以行政处罚为保障。单双号限行措施的实施，不可避免地需要对违反限行措施的行政相对人施以行政处罚的惩戒，以保障限行效果的实现。例如在北京奥运限行期间，“违反单双号规定上路，将被处以100元罚款；擅闯奥运专用车道等交通管制路段，将被处以200元罚款，如强行闯入，见到交警示意停车手势拒不停车，或不听交警劝阻，罚款额度将高达1800元，并处拘留。”[3]作为典型的负担性行政行为，行政处罚是对违反行政法规范的相对人的财产权利或人身权利的剥夺或限制，这种制裁性是单双号限行措施刚性最为直接的表现。

　　四是以行政意志为主导。单双号限行措施是政府在面临城市交通拥堵和环境污染等难题所选择的一个政府主导型方案。行政机关制定和实施单双号限行措施所运用的行政权，如美国社会学家米尔斯所说的“强势”(the powerful) ,“即便有他人反对，也能实现自己的意愿。”[4]也就是说，在该公共政策的形成过程中，行政主体的意志对相对人的意志是占主导性地位的。当行政意志与部分相对人的意志在单双号限行问题上不一致时，是以行政意志而不是相对人意志来决定单双号限行措施的内容。“如果行为的成立以行政主体的意志为最后决断，则这种行为就意味着相对人的意志受到行政主体意志的强制，与此相对应的行为就是强制性行政行为。”[5]单双号限行措施刚性的本质，在于其是一种行政意志起支配性作用的“行政主导型”措施。

　　（二）交通行政治理的柔性方式

　　面对充满着刚性色彩的单双号限行措施，人们注意到这并不是惟一的和最优的选择，而对城市交通管理和控制污染可以采用一些更“温柔”的办法。北京市社情民意调查中心的调查结果显示，“85.2％的人认为，要加大公共交通体系的建设；74％的人认为，加大路网建设很必要；72.8％的人认为，单双号限行会起作用；68.3％的人认为，应该提高车辆的使用效率，如在特殊路段或时间限制车上乘员数量等；48.8％的人赞成实施燃油税，37.1％的人希望提高私车使用成本，如提高车船税税额、加收增容费等。”[6]正如一位受访者所言：“‘单双号限行’只是让老百姓看到了交通和环境问题解决的效果，但政府不能以这样的行政命令作为手段，加强引导和立足服务才是政府的根本。”[7]

　　作为一种人本化的行政手段，行政指导是值得重视的交通行政治理的柔性方式。全国各大城市所广泛推行的“无车日”、“少开一天车”、“公共交通月”、“公交周”等社会公益活动就属于行政指导的范畴。例如，政府倡议设立无车日，通过媒体和舆论来宣传保护环境、健康出行的理念，倡导和鼓励市民不开车或少开车，而是采用自行车、步行、公共交通等经济环保的方式出行。[8]无车日只是一种没有拘束力的倡导，其实现依赖于道德舆论的评价、市民自愿的响应和政府的带头示范效应（如政府在无车日停驶公车，市长步行上班）。行政指导的优点在于适时灵活、方法多样、注重实效，它不具有国家强制力，不以行政强制和行政处罚为后盾，而是积极谋求相对人的合意和合作，具有其它行政模式所不可替代的功能优势。

　　交通信息的发布和诱导，在交通行政管理理论中是“交通需求管理”（Traffic DemandManagement, TDM）的重要一环。在交通信息服务系统中，公安局、交委、公用事业局、交通广播中心等作为服务主体，向广大的出行者（车辆驾驶员、乘客、公交使用者、行人、游客等）提供出行前和出行中的交通信息服务，包括交通流信息、路径导航信息、停车场情况信息、公共交通信息和其它个性化信息服务等。在信息法的视域下，交通信息当属涉及公民、法人或者其他组织切身利益的公共信息，行政机关负有主动公开之义务。这也体现了《政府信息公开条例》所追求的“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”的立法目的。“在城市交通管理中应具有服务的思想，将管理与服务相结合，服务于城市的经济建设、社会发展，服务于广大的交通参与者。”[9]在现代行政从管理行政走向服务行政的背景下，交通信息服务系统的构筑和运用，实质上体现了以服务与合作为内核的“人文精神”：“我们必须尽快确立这种正确的行政法治理念，即行政机关的职责是为相对人提供服务，而相对人对这种服务应给予配合和合作；行政机关应信任相对人的配合和合作，相对人应信任行政机关的服务。”[10]

　　在经济学看来，单双号限行措施是一种命令控制型政策(Command and Control Policies)，政府运用行政指令这支“看得见的手”在直接地干预着交通系统的供给与需求。在交通行政的治理中，还可以采用市场激励型政策（Market Based Policies），通过行政规划、行政契约和行政给付等方式，借助市场调控手段这支“看不见的手”，间接地触摸到命令控制型政策所不能触摸到的领域，实现命令控制型政策所不能实现的效果。一方面，改革税费制度，提高车辆使用成本；另一方面，发展公共交通，提供优质出行服务，这样使得乘坐公共交通出行远比自己开车更为经济和便利，在利益理性的引导下使机动车主自愿、主动地选择少开车和不开车。从被迫到自愿，从被动到主动，从强制到合作，这种转变有着深刻的意义。

　　（三）小结：刚柔并济之路

　　行政行为模式的柔性化过程带有鲜明的时代烙印。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战之后，随着现代市场经济、政治民主化潮流和后现代思潮的发展，社会治理需求不断加强，政府职能逐步扩大、丰富和活跃，现代行政从管理行政、消极行政和机械行政发展为服务行政、积极行政和能动行政。“以公权力的行使为中心的传统行政法日益转向更关注人权民主、更注重权利（权力）与义务（责任）平衡的现代行政法。”[11]在此发展过程中出现了行政方式的多样化、精细化、柔性化的趋势，其中一个突出的现象就是所谓非强制行政行为的广泛运用。如上所述，作为服务行政和积极行政的产物，柔性行政行为模式有着刚性行政方式所不具有的功能优势，更内化了“人本化”的现代行政法理念，在公共行政领域中发挥着不可替代的重要作用。

　　行文至此，若要审视本文对交通限行现象的立场和态度，人们应不会再提出“交通限行是好还是不好”这样简单的疑问，也不会期待对这个问题有着“好”或是“不好”这样简单的回答。关注交通限行措施的刚性色彩，并不是简单地否定交通限行措施的价值；肯定交通行政治理的柔性方式，也不是说这些方式可以简单地置换交通限行措施。从刚性和柔性这一对视角来剖析交通限行措施，启示着人们在制定公共政策时应当注重“刚柔并济”的策略，用多种手段的相互配合和协作的“组合拳”来“稀释”某个单一政策的刚性，以保证公共政策的人本性和科学性，实现行政主体与行政相对人之间的权力与权利相互尊重、服务与合作相得益彰的行政关系理想架构。[12]

　　二、公与私：公共利益与个人利益之博弈

　　单双号限行措施涉及到政府、有车族、无车族、汽车厂商等多个利益主体。运用利益分析的方法，拨开这种利益交错的纠结，我们可以发现，公共利益与个人利益之间的博弈，是单双号限行措施利益关系的主线。运用行政法哲学理论，从公共利益和个人利益及其互动关系的角度来解读单双号限行措施，不仅有助于更深刻地理解交通限行中具体的措施安排和矛盾分歧，而且有益于从构建理想的“公共利益—个人利益”关系架构的高度来为更精当地改进措施和化解分歧提供解决路径。

　　（一）个人利益之于公共利益的让渡

　　作为交通需求管理的方式之一，单双号限行措施旨在削减机动车流量，减轻城市交通和环境的负荷，以缓解交通拥堵和环境污染。制定和实施单双号限行措施的目的，即在于对“路畅天蓝”—交通畅通、环境良好的追求。这与民意调查的结果是一致的，对于北京奥运单双号限行可能带来的影响，95.2％的受访者都选择了“减少污染物排放，改善空气质量”，成为提及率最高的答案；第二位的是“有效缓解交通压力，保障路面畅通”，比例达到88.8％。[13]“路畅天蓝”，是一种正面的效益，它使得广大城市居民的出行变得便利、高效，身心更加健康和愉悦，交通出行成本和健康成本得以降低。同时，这种正面的效益惠及的对象是整个社会不特定的、绝大多数的成员，是社会成员共同的利益所在。所以，单双号限行措施所追求的“路畅天蓝”，实质上是一种公共利益。对公共利益的维护和追求，是单双号限行措施作为一种行政行为的应有之意，也是其合法性的根基所在。

　　与“路畅天蓝”的公共利益相对的，是单个的作为行政相对人的机动车主的个人利益。“交通管理就其本质是加之于驾驶员的自由之上的一种限制，这些限制可以归结为路线限制、路权限制、停车限制和速度限制。”[14]通过单双号限行措施，行政机关限制和禁止车主在相应的日子驾驶其车辆出行，实际上限制了车主原本可以随意使用车辆的自由，给车主的出行带来了或多或少的不便。这种不便，对车主来说就是“不利益”，即对其个人利益的损害。“权利是规定或隐含在法律规范中、实现与法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，[15]单双号限行对车主个人利益的损害，表现为对车主权利的限制。具体来说，单双号限行措施限制的是车主的车辆所有权中的使用权能，即车主对其车辆拥有所有权，单双号限行措施直接限制了车主利用（即驾驶）车辆满足其出行需要的权能即使用权能；在宪法的层面上，单双号限行措施则是一种对公民私有财产权的限制。

　　在法律分析的层面上，我们从单双号限行措施中看到的是行政机关的交通管理权对车主的车辆所有权的限制。而如果从更深层次的利益分析的角度出发，这种“权力一权利”的关系结构实质上是“公共利益一个人利益”的利益关系。单双号限行措施的制定和实施，是基于对“路畅天蓝”等公共利益的追求，而对机动车所有人的自由驾车出行等个人利益的损害和限制；反过来看，被限行的车主将自己的这部分个人利益让渡给公共利益的代表者，以促成“路畅天蓝”等公共利益的实现。

　　（二）公共利益之于个人利益的补偿

　　在北京奥运单双号限行中，北京市政府决定对奥运会和残奥会期间停驶的车辆相应减征车船税和养路费。据介绍，由于北京奥运期间单双号限行措施的实施，北京市交管部门对停驶的车辆相应减征了三个月的车船税和养路费，减征的税费数额达13亿元。[16]在广州亚运会举办期间，广州市政府也推出了包括十大惠民项目的“亚运大礼包”，其中包括向市民发送感谢信并赠送亚运相关纪念品、亚运及亚残运期间增加放假3天、30个工作日免费享受公共交通服务、免费赠亚运会及亚残运会门票、15万人免费参观亚运主要场馆、向特殊群体发放500元补助等。[17]为了给奥运会和亚运会这些重大赛会的成功举办提供良好的交通和环境条件，广大市民特别是有车族作出了特别的牺牲、贡献和配合，政府减征相关税费，以及免费提供公共交通服务等惠民措施，是一种因相对人为公益所遭受的损失而给予的补偿。

　　单双号限行措施属于一种广义的行政征用行为。“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依法强制取得相对人财产使用权并给予一定补偿的行为。”[18]正如可以把行为划分为“作为”和“不作为”，使用也可以划分为“利用”和“不利用”。单双号限行措施是交管部门对车主使用机动车的限制，实质上可以理解为交管部门为了“路畅天蓝”的公共利益的需要，依法强制取得了车主的车辆在限行区间的使用权，只不过，交管部门是以停驶的方式来“使用”该车辆。从这个角度来说，行政主体在单双号限行中“征用”了相对人的机动车，所以应该给予相应的行政补偿。“作为国家对所有权主体在单双号限行中“征用”了相对人的机动车，所以应该给予相应的行政补偿。“作为国家对所有权限制的最主要表现，各国几乎无一例外地将征收或征收效果的干预列为所有权人特别牺牲的情形，并规定相应的救济……这种救济的主要表现形式即为补偿。”[19]

　　对于越来越多的因相对人为公益遭受损失而引发的补偿问题，应该在学理上给予充分的重视，构建因公共利益而受损的补偿法律制度，就补偿的启动、补偿的标准和补偿的救济等方面完善相关的制度设计。[20]

　　（三）公共利益与个人利益的比例

　　在分析公共利益与个人利益关系时，比例原则是一个不可回避的核心理论。行政法意义上的比例原则，也称禁止过度原则，一般认为具体包括必要性原则和合比例性原则。必要性原则，又称最小侵害原则、不可替代原则、最温和方式原则，是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内，也即所采取的手段是为实现公共利益所绝对必要的，除此之外，别无他法。合比例性原则，又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。[21]比例原则提供了一种分析利益关系的模式。对于单双号限行措施，我们可以把深藏在表象背后的利益抽象为公共利益与个人利益，把它们填入利益比例模型中的分子项和分母项，再加以比较和权衡。

　　具体说来，必要性原则提供的比例模型是“手段：目的”，在单双号限行中即为“单双号限制驾车出行的手段：所追求的路畅天蓝的目的”的比例关系。这使得我们思考：单双号限制驾车出行的手段是否是对相对人权益侵害最小的、不可替代的、最为必要的或最温和的手段，或者说是否为实现“路畅天蓝”所绝对必要？答案显然是否定的，单一的单双号限行措施并不是惟一的与最优的方案。这样的逻辑推演也验证了第一部分的结论：“刚柔相济”的多种手段的组合，既是对行政管理刚性的稀释，也是对相对人权益侵害最小的必然选择和比例原则的应有之意。

　　合比例性原则的比例模型则是“个人利益：公共利益”，之于单双号限行具体表现为“单双号限行所限制的个人利益：单双号限行所实现的公共利益”的比例关系。只有在两者实现了一定的相称性的时候，单双号限行措施才是合理的，才为社会公众所一致衷心认可和自愿配合。这也可以解释，奥运会期间超过九成的北京市民对单双号限行措施表示理解和支持、而奥运会之后则存在着巨大分歧，[22]这是因为，如果把奥运会的顺利举办也视为公共利益的话，前后的公共利益与个人利益的比例关系己然发生了改变。所以，在奥运之后继续实行单双号限行措施，在利益比例关系上就存在着问题。公共利益与个人利益的比例关系发生的改变，决定了交通治理措施也应随之作出相应的修正，这就是北京在奥运后改用每周限行一天的措施的深层原因。每周限行一天对有车族个人利益的限制显然要低于单双号限行措施，使得“个人利益：公共利益”的比例关系重新趋于可接受的平衡。

　　在利益分析的模型的背后，比例原则强调的是对行政法治实质正义理念的追求。这启示着在制定和实施交通行政治理措施时，一定要全面衡量公共利益与个人利益之间的比例关系，以手段与目的、私益与公益之间的相称性为根本的追求。只有这样，这项公共政策才能具有合理性和科学性，才能为最大多数的社会成员所认同，才能取得良好的实施效果和社会效益。

　　（四）小结：因公共利益之名

　　单双号限行措施得以排除争议强行推行，在于“因公共利益之名”，即对“路畅天蓝”和“奥运梦圆”等公共利益的追求，虽然这是以机动车所有人的驾车出行自由等个人利益为“祭品”。在高喊人权口号、强调权利保障的今天，公共利益是一个并不招人喜欢的词语。人们提到公共利益，往往伴随着在感情上的厌恶和在理性上的怀疑。个中原因，主要在于公共利益这个“口袋”装下了很多并不正当的利益，公共利益常常沦为肆意侵害个人权益的挡箭牌。

　　在对单双号限行措施的分析中，有一种观点敏感地注意到了其中可能存在的“多数人暴力”问题。“在此次单双号限行中，从道路畅通到空气变清，多重利好多数人受益，又有官方舆论暧昧的暗示和支持，这对无车的大多数人是一种诱惑：这时候如果提起单双号限行常态化的议程，很容易形成压倒性的意见。在多数人的支持中，少数人的正当权益很容易被剥夺，而且剥夺得冠冕堂皇。”[23]这种“多数人暴力”，实际上就是“公共利益的暴力”。如果把公共利益简单地定位为多数人的利益，就像把人数占优的无车族的利益视为公共利益一样，毫无疑问是缺乏必要的正当性基础的。

　　一种理想的“公共利益—个人利益”关系结构应该是，个人利益对公共利益作出基于合意的让渡，公共利益给予这种让渡以公正的补偿，这一切都建立在相称的“手段：目的”和“个人利益：公共利益”比例模型之上。这才是“因公共利益之名”坚实的正当性基础之所在。

　　三、形与实：形式合法与实质合法之考量

　　合法性问题是有关交通限行措施的争议焦点。在从形式主义法治走向实质主义法治的时代背景下，合法性的概念经历了深刻的变革。“现代实质意义上的法治国家不仅形式上要求行政机关依法行政，严格依法办事，而且要求行政活动具有实质的正当性，符合公平正义的法律观念。”[24]

　　本部分旨在在对行政行为合法性内涵进行形式合法和实质合法二元重构的基础上，对单双号限行措施进行合法性的审视和考量。

　　（一）形式合法的底线

　　在强调“无法律无行政”的形式主义法治时代，人们深受源自德国的法治国思想影响，对合法性的理解仅限于形式合法，“只是从形式上要求这种行政的合法性，而根本不问其法律内容，因而称之为形式意义上的法治主义。”[25]随着法治理念从形式法治向实质法治的发展，虽然合法性的内涵发生了深刻的变革，但是形式合法仍然是行政行为合法性的底线和司法审查的标杆。作为合法性的最低要求，形式合法是指行政行为的作成严格依照了法律特别是制定法规范而实现的合法性。

　　行政行为的形式合法要求，可以展开为权限合法、内容合法和程序合法三要件。具体来说，其一，权限合法要件要求行政行为是由行政主体在自己所享有的法定的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的权限范围内作出的，否则即是行政越权行为。其二，内容合法要件是指，在规范分析的层面上，行政行为的内容应当事实清楚，证据充足，适用法律正确。至于行政行为的内容是否合理，是否符合立法和授权的目的和意旨，则是在价值分析层面上实质合法所讨论的范围。其三，如果法律对行政主体在作出行政行为时所应遵守的步骤、时间、程式、方式等程序性事项作出了强行性规定，那么行政行为的作出须严格遵循法定程序，方满足程序合法要件。同时具备这三个要件的行政行为才是满足形式合法要求的行政行为。

　　对单双号限行措施这一具体个案的形式合法性考察，需要结合相关的法律依据来进行规范分析。行政机关制定和实施单双号限行措施，主要出自于《道路交通安全法》第39条的授权：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告。”就北京奥运期间的单双号限行措施来看，首先，北京市政府作出实施单双号限行措施的决定，在本市行政区域内对机动车辆实施交通限制措施，没有超越事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围，因而满足权限合法之要件。其次，实施单双号限行措施的事实依据在于交通拥堵的现况和举办奥运会的需要，同时单双号限行在功能上确实有助于交通和环境的改善，同时也不存在错误适用法条的情形，故而在内容合法要件上亦符合要求。最后，在奥运单双号限行开始实施的一个月前即2008年6月19日，北京市政府发布了《北京市人民政府关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，符合“应当提前向社会公告”的法定程序，所以也满足程序合法要件的要求。总体上来说，单双号限行措施具备行政行为的形式合法三要件，符合形式合法性的底线要求。此亦为行政审判中的真实案例所确证。[26]

　　（二）实质合法的追求

　　随着现代社会从形式法治走向实质法治、从管理行政走向服务行政，形式意义上的合法不再成为合法性的惟一内涵。一个具备了形式合法要件的行政行为，并不意味着一定会受到行政相对人的认同和合作，这也可以解释为什么满足了形式合法要求的单双号限行措施仍然会受到人们质疑和抵触。—个真正“立法为公、执政为民”的公权力组织，也不应自满于形式合法的实现而固步自封，而是积极主动地去谋求实质合法的实现，以达成行政行为合法性的圆满状态。

　　仍以北京限行为例，在奥运期间的单双号限行和奥运之后的“每周停驶一天”限行中，交管部门采取了不少人性化的便民和惠民的手段和措施。在笔者看来，给限行措施打上“政策补丁”，体现了立足于形式合法基础之上对实质合法的追求，在学理上似乎可以概括为“合法性的补强”，即对行政行为合法性的补充和加强。[27]这其中值得关注的“政策补丁”包括：

　　一是车牌变更。在限行政策出台后，如果同一车主或者同一家庭所拥有的两辆及以上的机动车车牌尾数同为单号或同为双号，则可以根据自己的实际出行需要，选择变更其中一辆车的车牌号码。对于上述符合条件的车辆，交管部门提供变更车牌号码的服务，整个变更过程简便快捷，只需交相应的工本费即可。车主在购车上牌的时候合理地信赖自己的用车自由不会因政策变更受到影响，而在限行之后赋予车主以车牌变更的权利，实质上可以视为是对车主“信赖利益”受损而给予的补偿。

　　二是缓冲措施。在正式实行奥运单双号限行措施之前，北京市政府选择了在举办“好运北京”测试赛的同时，对单双号限行措施进行了为期四天的试运行，测试实效，总结教训，为奥运期间的正式实施积累了宝贵的经验，也给市民接受和适应限行一个缓冲的过程。此外，对于奥运之后的“每周停驶一天”限行，北京市政府安排了实施第一周为缓冲期，对违规车辆只进行提示、教育、警告，不予以处罚。

　　三是弱化刚性。从奥运期间的单双号限行措施（2008.7.20-9.20），到奥运之后改行每周限行一天的措施（2008.10.11-2009.4.10），再到继续实施每周限行一天的措施（2009.4.11-2010.4.10），在此过程中，限行区域从全市道路缩减为五环路以内道路（含五环路），再减为五环路以内道路（不含五环路）；限行时段从全天24小时缩减为每天6时至21时，再减为每天7时至20时，都体现了刚性强度的持续弱化。

　　四是公车示范。在奥运之后试行的每周限行一天的措施中，对公车采取了比私家车更为严格的限行标准。公务用车的限行区域为全市区域内所有道路，而其他车辆只在五环路以内道路范围内限行；公务用车的限行时段为全天0时至24时，而其他车辆只需在每天6时至21时（后改为7时至20时）的高峰时段限行。一公一私，一严一宽，形成明显的对比，较好地体现了差别化的公平原则。

　　五是公布依据。交通限行措施实施的必要性，以及其对解决交通和环境问题所产生的实际功效，是制定和实施交通限行措施所应具备的事实依据。2009年4月，有关部门公布了《实施＜北京市政府关于实施交通管理措施的通告＞监测评估报告》，对“每周少开一天车”限行措施的实施效果进行了评价和分析，作为继续实施该限行措施的依据。[28]客观中立的依据的公布，能够增强行政决策的科学性和合理性，提升公众的认同和合作程度。

　　以实质合法的标准来考问，单双号限行措施的合法性离理想的圆满状态尚有相当之距离。正如有学者指出的，北京机动车限行决策的一个重大缺陷在于公众参与和决策民主化程度不足，欠下了“民主之债”，“只能在后续执行过程中以不断弱化、弹性化措施来弥补，但其危险在于政策所能依赖的手段可能偏离政策目标。”[29]虽然上述这些弥补措施的实施效果尚无实证评估，对于单双号限行措施整体的合法性判断所占比重也不得而知，但是，作为对限行措施合法性瑕疵的补强，这些“政策补丁”蕴含着在形式合法基础之上对实质合法的追求，构筑了连贯形式合法与实质合法之间的桥梁，也体现了行政主体对相对人的权益和意志的尊重，在这个意义上无疑是值得肯定和鼓励的。

　　（三）小结：合法性的基石

　　合法性的概念正在从“合法律性”（legality）走向另一种意义的“合法性”(legitimacy)。这令我们得以进入一个更为宽广和深邃的视域，基于形式合法与实质合法的复合标准，来审视交通限行的合法性意涵。合法律性强调的是与法律相一致，这里所说的法律既包括法律规则也包括法律原则。但是，“实在法（包括其内含的价值偏好）……可以使我们掌握政府行为可接受性的初步标准，而不是绝对的、严格的、最终的标准。”[30]这需要我们去思索和探寻合法性的深层基础和内在要求，去应对现代行政所面临的合法性的质疑和挑战。

　　在政治学意义上，合法性理论关注的是统治权力的正当性。在法国学者让-马克·夸克看来，合法性的证成需要具备“赞同”、“价值”和“法律”这三个标志或要求。[31]如果借用这三个标准来具体分析的话，交通限行措施的合法性基础，就在于它是否受到大多数人的认可和赞同、是否契合旨在促进公共福利的社会价值，以及是否符合已经内化了价值的法律。从根本上说，政治学意义上的统治权力的合法性，其核心要素在于权力与权利的同一性。这种权力与权利的同一性，与行政法学意义上的公共利益与个人利益之间的彼此依存、相互转化和互相包含的一致关系相契合，构筑了行政行为合法性的基石。

　　四、结语

　　自上世纪初特别是二次世界大战以来，行政模式经历了从管理行政、秩序行政向服务行政、给付行政的变迁。在传统的管理行政时代，国家在经济上采放任主义，注重市场体制的自我调节，所以最小的政府即为最好的政府，政府的职能仅限于治安和税收等纯行政事务，被称为“夜警国家”。但是随着市场体制的失灵和经济危机的频发，特别是自由竞争所带来的大量的社会问题，要求政府积极介入经济运行和社会生活，在市场规制、基础建设、交通运输、环境治理、社会保障、劳资关系等各方面为社会、企业和公众提供优质和高效的服务。“政府在经济与社会管理中积极履行给付和服务的职能、职责，并注重于干预和引导的平等性、柔软性、科学性和有效性，扮演领队和顾问的角色，实行一种积极而民主的给付行政、服务行政模式。”[32]伴随着行政模式的发展，行政法的理念也在发生着深刻的变革。

　　如果说对交通限行措施的解读是联系全文的一条明线，那么贯穿这三个切入点的一条暗线就是行政法理念的变迁。在行为模式上，从传统的单一的刚性行政行为模式，到新兴的柔性行政行为模式的引入，“刚柔并济”是现代行政法治的应然趋势；在利益关系上，个人利益对公共利益作出基于合意的让渡，公共利益给予这种让渡以公正的补偿，以及相称的“手段：目的”和“个人利益：公共利益”比例模型，这其中所体现出的公共利益与个人利益的一致性，正是现代行政法所应倡导的“人文精神”；在合法要件上，形式合法与实质合法的双层追求，以及作为这种合法性基础的权力与权利的一致性，也是现代行政法理念的真义。现代行政法的理念，归根结底即是建立在公益与私益、权力与权利同一性基础之上的行政主体与行政相对人之间的相互尊重和合作。




【作者简介】
钱卿，单位为东南大学。


【注释】
[1]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第25页。
[2]杨毅，王栋，范磊：《机动车单双号限行今实施》，载2008年8月6日《天津日报》第5版。
[3]王姝：《单号车今日夜归须在子时前北京单双号限行措施明日零时启动》，载2008年7月19日《新京报》第A8版。
[4]［美］米尔斯：《权力精英》，王崑，许荣译，南京大学出版社2004年版，第8页。
[5]田文利：《非强制性行政行为及其法治化路径研究》，知识产权出版社2008年版，第67页。
[6]李秀玲：《超过九成北京市民对单双号限行表示理解》，载2008年7月29日《工人日报》第8版。
[7]朱孝春，张光杰：《北京有车无车族对限行常态化态度迥异》，载2007年8月27日《中国青年报》第2版。
[8]参见张强，何民，董仁，高晓琴：“昆明市‘月月无车日活动’及公众调查分析”，载《城市交通》2008年第4期。
[9]李瑞敏：《城市道路交通管理》，人民交通出版社2009年版，第17页。
[10]叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2004年版，第136页。
[11]莫于川等：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[12]值得注意的是，在奥运会之后，北京市交管部门并没有简单地保留单双号限行措施，而是弱化交管措施的刚性强度，采用了单双号限行措施的“升级版”—每周停驶一天的限行措施，在限行时段、限行路段、限行对象等方面都要比单双号限行措施“柔和”得多。在2010年12月 24日公布的北京最新治堵方案中，北京市政府提出了“建”“管”“限”3个方面28条综合措施，也体现了“刚柔并济”的策略。
[13]参见关迪：“奥运单双号出行方案获民意支持”，载《数据》2008年第7期。
[14]J. M. Thomson： "The Value of Traffic Management", Journal of Transport Economics and Policy, Vol. 2, No. 1 (Jan.1968), pp. 3-32.
[15]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第82页。
[16]参见何春梅：“政府为机动车限行买单”，载《经营者》2008年第13期。
[17]参见“10大亚运惠民项目公布市民30天免费乘坐公交”，网易2010年9月27日，http：//2010.163.com/10/0927/16/6HJQ0DG700863AUA.html。（最后访问时间：2011年3月24日）。
[18]周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第320页。
[19]姚辉：“单双号限行中的所有权限制”，载《法学家》2008年第5期。
[20]应当说明的是，从严格意义上来说，行政补偿都是因行政机关合法行为造成的。但是确实存在相对人非由于行政行为而为公益遭受损失的情形，例如台风来临时，本已安全进港的渔民响应政府号召出海搜救其他船只，因而遭受损失。对于这种情形，有观点认为应建立公共利益的无因管理制度，而不是行政补偿。参见潘莹：“论建立行政法中的无因管理之债”，东南大学2005年硕士学位论文。
[21]参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第222-228页。
[22]据调查，高达94.8％的北京市民明确表示对奥运期间单双号限行措施的支持，而在奥运之后“单双号限行是否应该成为常态”这个问题上，有车者和无车者态度迥异：没车的受访者中78.2％的人赞同长期继续下去，有车族则有61.9％的人对此表示明确反对。参见关迪：“奥运单双号出行方案获民意支持”，载《数据》 2008年第7期；朱孝春，张光杰：《北京有车无车族对限行常态化态度迥异》，载2007年8月27日《中国青年报》第2版。
[23]曹林：《单双号限行：多数抑制住了压倒少数的诱惑》，载2007年8月24日《中国青年报》第2版。
[24]周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第104页。
[25][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第21页。
[26]在张兴不服北京市呼家楼交警大队行政处罚决定一案中，对于民警依照《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》对违反了尾号限行规定的张兴给予的行政处罚决定，一、二审法院均作出了维持判决。参见蒋慕鸿：“确定尾号限行的其他规范性文件在行政审判中的适用”，载《人民司法》2010年第16期。
[27]“补强”本是诉讼法学中证据规则的概念，“补强证据是指增强或担保主证据证明力之证据。”（郭华：“口供补强证据规则研究”，载《甘肃政法学院学报》2004年第6期。）在违宪审查正当性问题上，亦有代议补强理论，意指“仅于代议制度‘失灵’时，亦即代议决策之程序不值得信任时，法院始应介入补强、导正之”，施以违宪审查。参见汤德宗：《权力分立新论》（卷二：违宪审查与动态平衡），元照出版有限公司2005年版，第15页。
[28]参见“‘每周少开一天车’实施效果评估报告首次对外公布”，北京市交通委员会政务信息网2009年4月2日，http：//zw.bjjtw.gov.cn/jtzw/dtxx/200904/t20090402_24376.htm。（最后访问日期：2011年3月25日）。
[29]王锡锌：“行政决策正当性要素的个案解读—以北京市机动车‘尾号限行’政策为个案的分析”，载《行政法学研究》2009年第1期。
[30]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第21页。
[31]参见［法］夸克：《合法性与政治》，佟心平，王远飞译，中央编译出版社2008年版，第10-30页。
[32]莫于川等：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第40页。