【出处】《法学家》2009年第3期
【摘要】婚姻期间购买的按揭房屋在夫妻离婚时如何处理是司法实践中的难点问题，《法释[2003]19号》第21条将按揭房认定为“尚未取得所有权”的房屋，要求人民法院在夫妻离婚时仅就按揭房屋的使用权予以判决。这一处理方式，既不符合物权法定分止争、物尽其用的立法宗旨，也不符合婚姻法确立的夫妻财产分割原则，更有违法律的公平正义。本文试图通过探讨按揭房屋的产权问题，特别是夫妻以一方名义购买的按揭房屋在离婚时的分割问题，突破现有的处理方式，以解决因处理按揭房屋衍生出的各种矛盾。
【关键词】按揭；让与担保；抵押；分期付款
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　近年来，很多家庭都以按揭的方式购买住房，其中有很多家庭出于习惯、便利等各种原因，将购买的房屋产权登记在夫妻一方名下，且以该方的名义向银行贷款。夫妻离婚时，对婚姻期间购买的按揭房屋的处理，《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《法释[2003]19号》）第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”该条款调整的范围是：“离婚时尚未取得房屋所有权的情况主要是指夫妻双方作为买受人没有交清全部购房款而没有取得房屋所有权，包括购买福利性政策房屋和购买商品房、经济适用房等房屋。离婚时尚未取得房屋完全所有权的情况主要是指夫妻双方根据福利性政策以标准价购买的房屋，即部分产权房屋。”[1]该条款试图将家庭购买的商品房、经济适用房与房改房合二为一，一并解决离婚诉讼中的房屋在不同所有权形态下分别处理的问题。但这一规定，不仅偏离了婚姻法对夫妻共同财产处理的基本原则，而且实施的法律后果引发了一系列的负面效应。

　　《法释[2003]19号》第21条给适用婚姻法带来的问题是，婚姻法规定，夫妻法定财产制是“婚后所得共同制”，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女和女方的权益判决。夫妻原为共同生活所负的债务，应当由双方共同偿还。“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。”[2]依此，在婚姻关系存续期间，夫妻以按揭方式购买的房屋，只要没有特别的财产约定，该房屋产权无论登记在夫妻谁的名下，都为夫妻双方共同共有的财产，夫妻无论以谁的名义向银行贷款，都为夫妻双方的共同债务。但因《法释[2003] 19号》第21条将按揭房认定为“尚未取得所有权”的房屋，导致按揭房屋无法按照婚姻法有关夫妻离婚时的房屋分割原则处理。

　　《法释[2003] 19号》第21条带给司法实践的问题是：(1)如果双方当事人协商按揭房归非贷款方所有，或者人民法院认为确有必要判决按揭房归实际需要但为非贷款方当事人所有的，按揭银行均以未审查资信而拒绝办理转按揭手续。现社会中已有大量的此类离婚协议书、人民法院调解书、判决书被搁置无法执行；(2）如果人民法院按照《法释[2003] 19号》第21条的规定将按揭房屋的使用权判归贷款方，势必导致未获得房屋使用权的一方，在贷款方清偿了全部贷款的若干年后，再诉诸法律获得该房屋所有权的可能性近乎于零；(3)如果人民法院按照婚姻法有关房屋分割原则的规定将按揭房的使用权判归非贷款方，由贷款方继续偿还贷款，则不仅人为地在离婚当事人之间制造利益上的冲突，而且为再次诉讼埋下伏笔。可以预见，未来诉讼中的房屋所有权问题，将是人民法院要面临的更大难题。(4）如果人民法院据以利害调解，说服当事人由贷款方获得房屋所有权，那么，接下来双方当事人都要为这一勉强接受的结果，付出大量的时间和精力以梳理由此带给生活和工作上的不便。(5)即使人民法院按照《法释[2003] 19号》第21条的规定判决一方享有按揭房的使用权，随之而来的将是法律对房屋使用权的界定问题，一旦按揭房屋在使用权上出现纠纷，人民法院又将被置于无法可依的境地。

　　将以按揭方式购买的房屋视为“尚未取得所有权”的房屋，是《法释[2003] 19号》第21条的症结所在，因此，厘清按揭房屋的所有权问题是改变夫妻离婚时对按揭房屋处理方式的关键。

　　二、按揭房屋的性质及其产权归属

　　按揭制度源于英美法系衡平法中的物的担保，“按揭是指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。”[3]“在现代英美担保法中，按揭的权利转移属性已经谈化近无，与大陆法系的抵押制度大同小异。”[4]但也有学者认为，这种担保方式相当于大陆法系国家的让与担保。[5]所谓让与担保，“是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”[6]

　　我国内地的按揭，“通常仅限于商品房按揭，包括现房按揭和期房按揭。现房按揭是指，按揭人（购房人）为担保债务履行将其房屋的产权证书由房产开发商交付于按揭权人（贷款银行）占有，以该产权证书所载明的房屋产权作担保（并由房产商作保证人）向银行贷款，于其偿还贷款后，取回其产权证书，于其不能偿还贷款时，将其产权证书所载明的房屋进行变价，或者由保证人即售房者向银行回购该房屋，以所得价款让银行优先受偿。期房按揭，是指在商品房建筑期间，预购人（按揭人）将其与开发商签订的《商品房预售合同》交于银行占有，并以此合同项下的权益作担保（由商品房预售人作保证人）向银行贷款，于其依约清偿银行贷款的本息后，将该预售合同从银行处赎回，于其不能依约清偿银行贷款的本息时，由银行取得该预售合同项下的权益以清偿预购人对银行的欠款，或者由保证人承担保证责任。”[7]从按揭房屋购买的流程看，按揭贷款购房涉及购房人（按揭人）、房产商和贷款银行三方当事人，主要有购房人和房产商间的房屋买卖合同关系以及购房人与贷款银行间的借款合同关系。围绕着这两个法律关系，还衍生出购房人与贷款银行间的就划拨资金给房产商的委托代理关系；购房人就所购房屋作为偿还贷款本息的担保与贷款银行间的抵押担保关系；房产商就保证购房人清偿贷款与银行间的保证关系。这种在我国实践中自行发展起来的按揭制度，是在贷款银行、购房人和房产商三方之间建立起来的包括有买卖、贷款和担保等多重相互制约的法律关系，其对保障三方当事人的利益极为有益。

　　我国实践中的现房按揭[8]与早期英美法上的按揭和大陆法中让与担保的区别在于，按揭不具有事先转移房屋所有权的性质，既不存在购房人向贷款银行转让所有权的环节，也不存在购房人向贷款银行回赎房屋的过程。有学者认为，“我国的按揭是当事人通过契约自由，充分运用抵押、保证、回购等多种制度工具，将不动产买卖、贷款、担保紧密结合而创设的一种新型交易方式，而非一种单一的担保物权类型。”[9]但“大部分学者和实务部门认为，我国内地的按揭制度实际上是抵押，用抵押制度可以规范按揭行为，物权法没有必要单独规定按揭制度。其理由是：(1)我国的按揭并不转移按揭物的占有，也不转移按揭物的所有权，而是通过登记和移交按揭物的证书的方式来设定。这与抵押的实质一样。(2)按揭实务基本上是按抵押运作的。”[10]所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。为有效保护抵押权人的利益，《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

　　根据按揭房屋的购买流程以及合同法的规定，当购房人与房产商签订了购房合同，购房人支付首付款并在银行办理按揭贷款手续，银行按照与购房人间的委托合同将贷款金额划拨到房产商的账户，房产商为购房人办理房产证，自此，购房人与房产商间的房屋买卖合同关系完成。《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，房屋产权取得的时间是获得房产证的时间，购房者获得按揭房屋产权证书，即取得按揭房屋的所有权。

　　购房人就已经取得的房屋权属证书向贷款银行抵押贷款，购房人与贷款银行间设定的房屋抵押，并不影响房屋所有权的归属，抵押期间，抵押财产的所有权不发生转移。此外，《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这一规定也表明法律明文禁止流押，从这个意义上讲，抵押期间按揭房屋的所有权为购房人所有，贷款银行并不享有所有权。因房产商为购房人贷款作保证人，其将按揭房屋的产权证书占有或交付贷款银行占有，只是起到督促购房人按时还贷，限制其处分抵押房屋的作用，待购房人对银行贷款还本付息后，其将房屋产权证书再交还购房人。占有按揭房屋的产权证书，仅仅是为了制约购房人对贷款房屋行使处分权，也可以说，“交付房屋所有权证或交付预售商品房合同并不意味权益的转移，而是为了强化担保的公示。”[11]

　　很显然，我国实践中实行的现房按揭，在购房人与贷款银行之间是典型的抵押担保关系，抵押人拥有抵押物的所有权，并在抵押期间保留抵押物的所有权，因此，按揭房屋的所有权人为购房人，而非贷款银行或房产商。《法释[2003] 19号》第21条将按揭房界定为“尚未取得所有权”的房屋，混淆了按揭购房与分期付款的区别，混淆了房产证书交付他人占有与未获得房屋产权证书的区别。三、夫妻间变更按揭房屋的产权人或借贷人对贷款银行的影响

　　为保障抵押权实现，维护抵押担保的效用，法律以抵押权人利益优先，不仅规定了抵押权人依法享有就担保财产优先受偿的权利，还对抵押人处分抵押财产做出了限制性规定。《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”有观点认为，法院依《婚姻法》判决的结果，可能与《合同法》相关原则相冲突。婚后夫妻以一方名义购买商品房并与银行签订贷款合同，离婚时，法庭依据《婚姻法》关于共同财产和债务分割的规定判决变更了房屋权属人和还贷人。而根据《合同法》的规定，债务的转移需经债权人同意，法庭判决后，银行作为贷款合同的一方，以变更后的还款人不具备还款能力为由拒绝办理转按揭时，将导致法庭的判决无法执行。另外，法院的判决还将使银行丧失本应享有的对还贷人资信、还贷资格的审查权，不利于日后银行利益的保护。[12]

　　然而，人民法院处理夫妻在婚姻期间以一方名义购买的按揭房，与一般意义上的抵押人转让抵押财产不同，首先，按照婚姻法的规定，婚姻期间购买的按揭房为夫妻共同共有，夫妻离婚时对共有房屋的分割，不是夫妻之间的买卖行为，不是对抵押物的处分行为，不存在对抵押物的转让问题。在夫妻之间变更抵押人不会造成抵押物价值的减损，因此，无需征得抵押权人的同意。其次，按照婚姻法的规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外所负的债务，为夫妻共同债务。夫妻无论以谁的名义向银行贷款购房，其与银行之间的债权债务关系都是建立在借贷人夫妻之间的，在法律上，夫妻双方都是债务人。因此，夫妻离婚时变更借贷人，不存在债务转移的问题，无需经抵押权人的同意。最后，除夫妻双方另有约定外，婚姻期间所得财产为法定共同共有，不属于有争议的事实上的产权人，无需经法院确认，凡婚姻期间购买的房屋，均依法推定为夫妻共有，双方仅就婚姻关系存在举证即可。而夫妻间的财产约定，对外不具有法律效力。

　　事实上，婚姻法对第三人利益的保护是有一套完整措施的，具体体现在以下几个方面：第一，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。第二，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻一方对“第三人知道该约定”负举证责任。第三，当事人的离婚协议书或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。据此，在夫妻间变更按揭房屋的产权人或借贷人，上述规定足以保障贷款银行的利益。

　　从物权法的规定看，基于抵押担保的物权属性，法律并未否认抵押权人的追及效力，在抵押期间，如果抵押人将抵押物转让，抵押权人有权对已经转让的抵押物主张权利，然而在实践中，这一制度往往因善意取得制度无法实现。但离婚时在夫妻间变更按揭房屋的产权人或借贷人，不存在隐瞒房屋设定抵押的问题，非贷款方主张按揭房屋的所有权，意味着其已做好了偿还贷款的思想准备和物质准备，不存在事先不知，事后被抵押权人追及的风险。从抵押权人的角度讲，因按揭房屋的产权证书被房产商或贷款银行占有，因此，抵押权人在行使追及权时不受善意取得的影响。此外，《物权法》不仅规定了，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，而且还规定了，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。上述规定同样也足以保障贷款银行的利益。再进一步讲，贷款银行还与房产商签有保证协议，当购房人不履行债务时，房产商应按照约定履行债务或者承担责任。

　　因此，只要贷款银行在办理按揭抵押手续时，对购房人的婚姻状况予以确认，仅就此尽到谨慎的注意义务，那么，购房人离婚时无论是否变更按揭房的产权人或借贷人，都不会影响贷款银行的实际利益和信贷利益。在不影响贷款银行根本利益的情形下，仍要牺牲物权人的权利，限制夫妻在离婚时对按揭房屋的处理，既不符合物权法定分止争、物尽其用的立法宗旨，也不符合婚姻法对离婚财产的分割原则，更有违法律的公平正义。

　　四、对离婚时处理按揭房屋的具体意见和建议

　　（一）按揭房与房改房的性质不同应分别规定

　　我国城镇居民在住房改革中购买的公有房屋与按揭房不同，国家不仅在出售公有房屋的售房价格上实行了优惠政策，而且还实行了分期付款的购买方式。国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》规定，职工购买公有住房可以一次付款，也可以分期付款。职工以市场价购买的住房，产权归个人所有，可以依法进入市场，按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般住用5年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确定。职工以标准价购买的住房，一般住用5年后方可依法进入市场，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权，原售房单位已撤销的，当地人民政府房产管理部门有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，单位和个人按各自的产权比例进行分配。[13]由此可见，“以市场价和成本价购买公有住房的家庭，如采取分期付款方式购买房屋，根据买卖行为所有权保留之规定，在买受人将全部房款付清之前，出卖人有权拒绝向买受人转移标的物的所有权，买受人就无法取得房屋的所有权。”[14]以标准价购买的房屋，因售房单位享有一定比例的所有权，故购房人对购买的房屋并不享有完全的产权。而按揭房与上述房改房是两种不同性质的房屋，按揭房既不是分期付款，产权中也不包含有其他产权人，因此，应当将按揭房从《法释[2003] 19号》第21条中分离出来单独规定。

　　（二）离婚时对夫妻共有的按揭房应当按照房屋分割原则处理

　　物权法是调整财产关系的基础性法律，婚姻法是调整身份关系的法律，婚姻法在调整婚姻家庭财产时，应作为特别法优先适用。婚姻法上的夫妻财产制之所以与物权法不同，是由于夫妻之间并非简单的合作关系或单纯的经济关系，婚姻法确立的夫妻财产制，体现的是中国家庭普遍认可的价值观，不仅延续了家庭财产共有的传统，也反映了夫妻同甘共苦，共同投资、共担风险的家庭伦理。婚姻法维护的不仅是平等、和谐的家庭关系，且与抚养子女、赡养老人紧密相联，而物权法调整的市场经济秩序规则，不适宜直接运用于家庭关系。但反过来讲，物权法确立的物权公示、公信原则，是物权法上的基本原则，也是维护交易安全的保障机制，婚姻法必须遵循。

　　婚姻法与物权法在衔接上出现的问题，主要表现在不动产物权的登记上，有学者认为，“现实生活中大量存在的夫妻共有房屋只登记在一方名下的情况，对不动产交易秩序有害无益。我们必须着力解决的是减少名实不符的情况，以建构一个信用基础良好、运转有序的不动产交易市场。”[15]也有学者提出：“从物权法制度的内容和精神来看，夫妻共同财产应当同样遵循物权法规定的基本原则，应当同时登记夫妻共有人，这也是鼓励我国夫妻财产制度采取实名登记，避免事后出现太多的争议，而且可以促进物权法和婚姻法的衔接和统一。”[16]毋庸置疑，完善物权登记制度是解决无权处分问题的最理想、最简便有效的措施，但是，婚姻家庭财产登记在夫妻一方名下，不仅有当事人意思自治的问题，而且更多涉及的是传统和生活习惯，法律应当充分尊重夫妻在财产管理、使用和处理上的自由和灵活性。尽管登记公示制度直接影响着交易安全、经济秩序等公共利益，但过分强调公力介入婚姻家庭，在夫妻间执行严格的产权登记，不仅会破坏夫妻法定财产制的实行，而且也不利于对婚姻家庭中弱势群体的保护。由于历史的原因，现夫妻财产登记在一方名下的情况极为普遍，较之物权法的登记制度，婚姻法上的夫妻财产制更为深入人心，公众对婚姻法的规定不仅熟知且抱有高度信赖。可以预测，随着物权法的实施，今后购买房屋的婚姻当事人将产权登记在双方名下的意识会迅速提高，而今其他事实上的物权人在物权上所担的风险已渐显现，防范意识自然会促使真正权利人自觉采取保护措施更正登记。唯有已经登记在夫妻一方名下的不动产，因涉及情感、信任等诸多因素影响，更正登记对家庭来说非常敏感，决不是简单的手续问题，不仅可能引发家庭中的潜在矛盾，甚至可能导致有些家庭解体，这与婚姻法稳定家庭关系的立法宗旨相悖，且过分强调登记制度也会抵消保护家庭中弱势群体的救济渠道。

　　物权法的出台，已经对家庭共有财产的维护造成了猝不及防的威胁和困扰，如果说，在不动产保护善意第三人的问题上，婚姻家庭已让位于公共利益，那么，夫妻离婚时的财产分割，在保障交易安全，不涉及第三人根本利益的前提下，不应再平添障碍。而且，按揭房屋按照离婚时房屋处理的原则分割，同样也是对物权法上定分止争、物尽其用精神的贯彻和落实。婚姻住所是家庭成员基本的生存条件，离婚时对房屋的处理关乎当事人的正常生活，因此，婚姻法确立的财产分配原则一定要坚持，人民法院要最大限度的保障房屋由当事人协商处理，或者依照法律规定的房屋分配原则判决。在不影响第三人根本利益的提前下，法律有权要求第三人为家庭财产的分割作一定让步，人民法院下达的离婚判决书、调解书应当作为贷款银行必须协助执行的法律文书，贷款银行应负有为当事人办理转按揭手续的义务。

　　（三）一方婚前购买的按揭房，婚后用夫妻共同财产偿还贷款的，房屋产权不发生转移

　　如果夫妻一方在婚前与房产商签订购房合同，缴纳首付款，并以个人的名义向银行贷款，办理了按揭手续，并将房屋产权证书抵押给银行，那么，购房人与房产商间的买卖合同完成，按揭房属购房人个人所有。购房人在婚后用夫妻共同财产偿还贷款是履行债务的行为，不发生物的变化，按揭房屋的所有权不因他人参与债的清偿而转移，这不仅符合物权理论，也符合《最高人民法院关于适用＜婚姻法）若干问题的解释（一）》第19条“夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”的规定。尽管，婚后用夫妻共同财产为一方清偿债务不合情理，如果贷款银行再依据《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）》第23条“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”的规定，向使用按揭房的产权人的配偶主张债务就更又失公平，但区分物权与债权的不同，不仅是民法理论的要求，而且对保护第三人的利益十分重要。因此，人民法院在处理夫妻财产时，对夫妻一方婚前以个人名义贷款购买的按揭房，婚后用夫妻共同财产清偿债务的，即使偿还贷款的比例远高于首付款，也不应在物与债的关系上发生转换。如果产权人的配偶以共同偿还贷款为由主张房屋所有权的，人民法院不应予以支持，对于公平和损失的问题，法院可以采取其他的方式补偿和救济。

　　（四）夫妻对按揭房屋另有约定的，对外不具有法律效力

　　婚姻法规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。据此，婚姻当事人有权就一方或双方所有的按揭房进行财产约定。有观点认为，这种约定无效。因为此约定变更所有权人，即意味着变更还贷人（债务人）。根据合同法的规定，变更债务人的须征得债权人的同意。而此约定在通常情况下并未征得债权人银行的同意。银行对变更后的债务人资信亦不了解，从而影响其清偿利益。[17]但正如有学者指出的，“民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质的区别，因为这一本质区别，物权变动与债权变动的法律根据必须加以区分。而最重要的法律根据的区分，是法律行为的区分，因为法律行为才是交易的基础。这是现代民法的根基，也是物权确权的根基。债权意义上的合同的生效，只是产生债的约束力，因此不能以这种合同作为物权变动的根据。同样，当事人之间没有发生物权变动时，也不能反过来认为合同无效。”[18]对夫妻间的财产约定，各国立法都采用对内对外效力不同的处理原则，如日本《民法典》第756条规定：“夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人。”我国《婚姻法》亦同，婚姻当事人可以就夫妻一方婚前购买的按揭房约定为夫妻双方所有，也可以将夫妻共有的按揭房约定为一方所有或第三人所有，但这种约定对外不具有法律效力，因此，人民法院在审理离婚案件中涉及夫妻就按揭房有特别约定的，在征得贷款银行同意前，不宜对夫妻间的约定判决支持。




【作者简介】
孙若军，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]黄松有：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第194页。
[2]参见《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见〉》（1993年11月3日）。
[3]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第630页。
[4]同注[3]，第644页。
[5]梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期。
[6]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
[7]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第595页。
[8]因期房按揭尚不存在房屋的实体，不具有物的独立性，不是真正意义上的物权抵押，也不涉及离婚时房屋使用权或所有权的问题，因此不在本文论及的范围内。
[9]同注[7]，第600页。
[10]同注[3]，第633页。
[11]同注[3]，第635页。
[12]北京市海淀区人民法院民二庭：《〈婚姻法〉》修订实施以来新类型婚姻案件分析及审理对策》，载《法律适用》2004年第10期。
[13]国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》（1994年7月18日）。
[14]同注[1]，第191页。
[15]刘保玉、孙超：《夫妻财产共有的特性与物权法规则的适用》，载《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，第103页。
[16]王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第5期。
[17]转引自刘红斌：《离婚诉讼中一方婚前按揭房屋的处理》，载中国民商法网//www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id = 42630,2008年12月31日访问。
[18]孙宪忠：《争议与思考》，中国人民大学出版社2006年版，第406页。