【出处】《法律适用》2009年第9期
【关键词】商事合同案件；适用法律
【写作年份】2009年


【正文】

　　在全球性经济危机背景下，我国商事纠纷出现许多新类型、新问题，如何采取有效的司法措施加以应对是近期来法院系统面临的一个主要问题。本期特别策划立足于审判实践，约请资深法官、专家就若干具体问题加以分析，希望对相关问题的解决提供一些借鉴思路。同时欢迎广大读者对相关热点问题加以研究．让我们共同寻找问题解决的最佳答案。

　　当前，全球性金融危机日益蔓延，世界经济增长减速日益明显．对我国金融市场和经济增长的影响日益加大。这些影响所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映。商事案件尤其是与企业经营相关的商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势．同时出现了更多由宏观经济形势变化所引发的诸多审判实务问题。如何调整过高的违约金、情势变更原则如何运用、如何认定和计算可得利益损失、如何区分强制性规定等问题颇为显著。研究和探讨这些商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的重点和争论问题，对于人民法院应对金融危机，有效化解商事合同纠纷，维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境等无疑具有一定的理论价值和实践意义。

　　一、关于依法合理调整违约金的问题

　　由于国内宏观经济环境的变化和影响，买卖、加工等商事合同履行过程中违约现象非常突出。针对双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，审判实务中存在较大争议。该问题的妥当处理取决于如何理解《合同法》第114条和最高法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释（二）》”）第29条关于调整过高违约金的规定内容和精神。

　　（一）关于违约金的性质和调整的立法精神

　　无论是民法理论界还是审判实务界关于违约金的性质历来众说纷纭，莫衷一是，基本存在补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。[1]综合比较，笔者认为，无论是补偿说抑或是惩罚说，均有失偏颇，“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性；当违约金高于造成损失的情况下．违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现惩罚性。该观点已为最高法院（2004）民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司为双方之间啤酒买卖合同纠纷”民事判决书所确认：“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。

　　在适用《合同法》第114条调整过高的违约金数额时，准确把握该授权条款的立法本意和精神可谓至关重要。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。“尽管合同法并不要求违约金数额与违约损失额完全一致。但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互迥异的两个事物。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交换等价原则的要求在法律上的反映。是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一”。[2]在金融危机中企业经营状况普遍较为困难的情况下，人民法院“不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下．无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来”，[3]防止赌博性约定隐藏的道德风险。避免出现对一方利益不当或过度保护而对另一方制裁过于严厉的裁判结果。

　　（二）关于衡量违约金过高的标准

　　人民法院依据《合同法》第114条规定调整过高的违约金时．应避免绝对地按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法．防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平结果。根据《合同法解释（二）》第29条之规定，至少应当综合衡量多种因素。首先，“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准，该因素要求人民法院应当查明违约造成的损失。其次。应考虑合同的履行程度。毋庸置疑．已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。《法国民法典》第1231条规定：“主债务已经一部履行者，审判员得酌情减少违约金”。我国台湾地区“民法”第251条亦规定：“债务已为一部履行者，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金”。其立法理由在于：“谨按当事人以契约预定违约金者．于债务人不履行债务时，应即支付违约金，此属当然之事。然债务人已为一部之履行时，如仍使照约支付违约金，则债务人备受不测之害，殊失情理之平。故法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金，以期得公平之结果。此本条所由设也”。[4]我国合同法对此虽未明确，但可以认为《合同法》第114条第2款包含该种因素，故《合同法解释（二）》第29条第1款确认该项考量因素。再次，应考虑当事人的过错程度。有观点认为，合同法在违约责任归责原则方面采严格责任原则，因此不应考虑违约方是否存在过错。笔者认为，违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。合同法分则以诸多单行法规中特别规定违约责任为过错责任之场合，无疑应当将过错作为违约金成立的要件。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。最后，人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。

　　金融危机下商事纠纷问题应对

　　（三）关于行使释明权或者依法主动调整

　　审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中。违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形．为了避免给违约方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约的误解．以及防止将来产生不必要的调整过高的违约金之诉，笔者认为．人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的．人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《合同法》第5条之规定进行调整。

　　（四）关于违约金过高的举证责任分配

　　笔者认为，在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，赋予违约方以证明违约金过高和违约造成实际损失的举证责任；同时，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此人民法院应当合理分配举证责任，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。

　　（五）关于合同解除后的违约金条款适用

　　在合同因一方违约而被解除之情形，守约方可否行使支付违约金请求权，值得探讨。有观点认为，合同因解除而溯及地消灭，皮之不存。毛将焉附？故违约金条款自然丧失其基础，违约金请求权自当归于消灭。[5]也有观点认为：“因为当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有。对此．不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在”。[6]笔者认为，违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于《合同法》第98条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。在因一方违约而导致合同解除之场合，人民法院应当认定守约方可以行使违约金请求权。

　　二、关于情势变更原则的适用问题

　　金融危机形势下．企业之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷。部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，如何在审判实务中妥善适用情势变更原则，成为当前商事审判中的难点问题。

　　合同法的立法者考虑到不可抗力基本涵盖了情势变更，而且情势变更与商业风险难以区分，加之防止法官滥用情势变更原则，故未在合同法中规定情势变更原则。但同时应当看到，合同法也未明文禁止适用该原则。因此，笔者认为，对于合同成立后发生了当事人缔约时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同将显失公平或不能实现合同目的的，人民法院可以根据《合同法》第54条关于公平原则的规定、最高法院《合同法解释（二）》第26条关于情势变更的规定、以及最高法院以往发布的诸如法函（1992）27号函等个案批复精神，酌情对当事人的利益格局予以公平合理的调整。

　　（一）关于情势变更原则的适用条件

　　按照合同法通说．情势变更原则的适用要件包括情势变更的事实须发生在合同成立以后至履行完毕之前、须情势变更的发生不可归责于当事人、须情势变更是当事人缔约时不可预见、以及情势变更须使履行原合同显失公平等5个要件。其中．适用情势变更原则的重要要件之一是在合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的诸如全球性或区域性战争、自然灾害、经济危机、或者国家经济政策的重大调整等客观重大变化。那么，自2007年8月美国“次贷危机”所引发的全球性金融危机和国内宏观经济形势变化是否可以作为当然的情势变更事由呢？笔者认为，这场全球性金融危机并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而主要是一个日益发展、逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断，在审判实务中对于当事人提出“无法预见”主张的，人民法院应当慎重审查。

　　在确定是否可预见时，有三个因素应当明确。其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二。预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，自无运用情势变更之余地。如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，亦不能适用情势变更原则。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品．通常不宜适用情势变更原则。

　　（二）关于情势变更与商业风险的区分

　　情势变更与商业风险虽然不易区分，但两者并不相同。其一，商业风险属于从事商业活动的固有风险．尚未达到异常变动程度的供求关系的变化、价格的涨跌等均属于商业风险；而情势变更原则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。其二，对于商业风险，法律推定当事人可以预见：对于情势变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险给当事人带来的损失，从法律的观点上看可归责于当事人。而情势变更则不可归责于当事人。[7]其四，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔约时已将商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会导致显失公平；而情势变更要处理的问题是由于当事人缔约时不可预见的情势变更，仍然坚持合同严守原则，在结果上导致对于一方显失公平，而另外一方获得暴利。[8]因此．人民法院在衡量某种重大客观变化是否属于情势变更时．应当注意考量风险类型是否属于社会一般观念上的预先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

　　（三）关于再交涉义务与各方利益格局的平衡

　　《合同法解释（二）》第26条规定，在发生情势变更时，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。其中值得探讨的问题是：当事人是否应负有“再交涉义务”以及是否承担违反该义务的法律责任？《国际商事合同通则》第6·2·3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判”。《欧洲契约法原则》第6：111条第2款规定：“如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难。当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同”。我国合同法数次草案均曾规定．情势变更的效果包括受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。笔者认为，《合同法解释（二）》第26条虽然未明确规定“再交涉义务”，但在解释上应当肯定“再交涉义务”的存在。该义务并非结果义务．而是行为义务。即当事人主要符合诚信地进行了再交涉，即符合要求。[9]但如何当事人违反诚实信用原则而拒绝磋商或者恶意中止磋商。是否承担因此造成的损害赔偿责任呢？《欧洲契约法原则》第6：111条第3款规定：“在任何一种情形．法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者中止磋商而遭受的损失判予损害赔偿”。我国审判实务是否肯定因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任，有待研究。应当看到，“如果对于违反再交涉义务不规定一定的法律后果，将导致该义务沦为纯粹的道德宣示，而不成其为一项义务”。[10]笔者认为，审判实务有必要借鉴这种做法。

　　如果当事人经过诚信地再交涉后仍然无法改订合同而请求人民法院变更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面应当认识到．司法解释规定情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要求人民法院应当充分注意利益均衡。公平合理地调整双方利益格局。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

　　此外．鉴于情势变更属于极其例外的非市场固有风险发生情形。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，下级法院在审理商事合同纠纷中适用情势变更原则的，要逐级报送至上级法院核准，并报最高人民法院备案。

　　三、关于可得利益损失的认定问题

　　《合同法》第113条第1款明文规定可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准各异，裁判结果不一。笔者根据江苏省高级人民法院的调研成果对可得利益损失的认定和计算问题作一梳理和归纳。

　　（一）关于可得利益损失的界定及类型

　　合同法上的实际损失通常包括直接损失和可得利益损失。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中。生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。质言之，可得利益是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益，如果并非实际可以得到的，则属于主观的推测，不能计算在损害赔偿额内。

　　可得利益损失类型的界定通常取决于交易的性质、合同的目的等因素，并基本包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等三种主要类型。对于生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失属于生产利润损失。人民法院可以根据所延误的生产期限与平均经营利润或通常市场条件下利润率等可比利润率进行计算。对于承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失属于经营利润损失。人民法院可以根据履约期间的平均利润来计算违约期间的经营利润损失。对于先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失属于转售利润损失。人民法院可以根据转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本进行计算。

　　（二）关于可得利益损失的认定规则

　　在计算和认定可得利益损失时通常应运用三个规则。其一，可预见规则。根据《合同法》第113条第1款的规定，锁定违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如，守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利益损失。其二，要适用减损规则。应根据《合同法》第119条之规定，衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性，守约方的减损措施应当是根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三。要运用损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时．其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额．运用该该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言．可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。以上述三个认定规则为基础。可得利益损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额一不可预见的损失一扩大的损失一受害方因违约获得的利益一必要的成本。

　　（三）关于损失认定的举证责任分配

　　人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。1．因违约行为的发生守约方遭受了哪些可得利益损失。包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等，由守约方应负举证责任。2．守约方所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，守约方负举证责任；至于不可预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。3．守约方是否因违约而获有利益，如规避了市场风险、少支出了费用等，由违约方负举证责任。4．守约方是否存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，违约方负举证责任。5．守约方取得利益需要支出的成本，守约方负举证责任。

　　（四）关于可得利益损失认定的除外情形

　　通常认为。以下三种情形不能适用可得利益损失赔偿的规则。第一，存在欺诈情形。《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”据此．当违约方违约存在恶意欺诈的情况下，并不适用可得利益的赔偿原则，而是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中双倍赔偿的规定。第二，在违约导致人身伤害或死亡以及精神损害之情形。由于违约方在订立合同时不能预见这种损失．因此不属于可得利益赔偿范围。人身伤亡以及精神损害赔偿属于侵权法调整范畴，受害方应当根据侵权行为法规则主张权利和损害赔偿。第三，当事人订立合同时若约定了违约金或者损害赔偿的计算方法之情形。该情形之存在意味着排除了可得利益赔偿规则的适用余地。无论当事人约定的数额是否精确，都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额，并没有超过订约人的预见范围，因此没有必要再适用可得利益损害赔偿的规则。[11]

　　四、关于强制性规定的识别问题

　　《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。如何理解和适用其中的“强制性规定”，在审判实务中成为一个见仁见智的争论问题。按照通常的看法，强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法原意；因此．在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。[12]在国内经济形势发生变化的情形下，最高法院《合同法解释（二）》第14条规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。笔者认为，这是一个原则性、理念性的规定，即认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制规定，人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。这意味着司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分。

　　（一）关于效力性强制规定与管理性强制规定的区分

　　所谓强制性规定，系与任意性规定相对。是指直接规范行为人的意思表示或者事实行为，不允许行为人依其自由意思而加以改变或排除其适用。否则，将受到法律制裁的法律规定。[13]据此，强制性规定通常包括如下形态：其一，关于规制意思自治以意思自治行使要件的规定，诸如行为能力、意思表示生效要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情形）；其二，关于保障交易稳定、保护第三人信赖的规定；其三，关于为避免产生严重的有失公平的后果或者为满足社会要求而对意思自治予以限制的规定。[14]

　　审判实务中欲妥当理解“强制性规定”．需先认识强制性规定中之“强制”一词。“强制”一词并非指必须遵守这些行为规范，否则即可采取强制措施或产生不利之法律后果：其实，强制性规定也包括那些仅仅确定某些法律行为的生效要件的规定，至于是否从事这些法律行为，仍属当事人契约自由。因此，强制性规定之“强制”，是指无论当事人的意思如何。这些规范总是适用。[15]考察法律法规中强制性规定之实际．可以发现诸多不同情形：有些强制性规定仅仅起到为当事人设定一般性义务之作用；有些是为了保护特殊场合下一方当事人的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（比如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的（比如行政管理上的需要）等。[16]因此，强制性规定的违反并不必然导致对合同效力的绝对否定。

　　近年来，我国民法理论界和司法实务界均对强制性规定的分类进行了一定程度的探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。迄今为止就该问题形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。

　　（二）关于两类强制性规定区分的理论基础

　　根据效力性强制规范与管理性强制规范之区分理论．所谓效力性强制规范。是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，诸如被认定无效或者效力待定等。[17]所谓管理性强制规范，是指其被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会收到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。[18]质言之，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；违反管理性强制规范的，合同未必无效。理由在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。[19]

　　（三）关于两类强制性规定区分的实务基础

　　笔者现以法经（2000）27号请示答复[20]为例，具体阐释两类强制性规定的实务运用。该请示案的事实概要为：某信用社与借款人某公司、担保人某工厂于1996年8月8日签订一份借款合同，信用社依约借给某公司人民币1200万元，该数额超过了信用社资本余额的10％，违反了《商业银行法》第39条第4项关于“商业银行法贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过30％”之规定。[21]由此引发的问题是：在此种情形下，该合同是否有效？应当如何认识《商业银行法》第39条各项规定是否属于强制性规定以及属于何种强制性规定？

　　请示法院在审理该案件过程中存在三种意见。第一种意见认为，该合同无效。理由在于：由于经济合同法明确规定，违反法律和行政法规的合同为无效合同。《商业银行法》是全国人大制定的法律，且该法明确规定银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％，这属于法律中的禁止性规定，违反此规定所签订的借款合同应认定无效。主合同无效，从合同也无效，担保人对银行是否超过比例放款不可能明知。所以其无过错，不应承担责任。第二种意见认为，基于第一种意见所依据的观点也应认定超过比例部分无效，未超过的部分应有效．担保人应对未超过的部分承担担保责任。第三种意见认为，该借款合同有效。理由在于：《商业银行法》第39条之规定属于银行内部管理规定，目的是减少银行风险。如果违反该规定，仅仅是增大了银行的风险，而并不损害他人利益．且此条规定银行贷款“应当”遵守下列条款，该规定并非“禁止性”条款，不应以该条认定合同无效，所以该合同及担保合同有效，担保人应当根据合同约定承担责任。该意见也是该院审委会的倾向性意见。[22]

　　最高法院经研究并征求中国人民银行意见后，于2000年1月19日作出法经（2000）27号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》：“《中华人民共和国商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制。以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚。但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力”。可以说，该请示答复为审判实务区分管理性强制规范与效力性强制规范提供了实证基础。此外，最高法院发布的不少司法解释和司法解释性文件均对强制性规范采取了区分态度。例如，商品房预售人没有交付全部土地使用权出让金，无建设工程规划许可证。投入开发建设的资金未达到工程建设总投资的25％以上的，显然违反了《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款的规定。这些规定虽然属于强制性规定，但却属于管理性强制规定。对于违反规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的．可以认定预售合同有效。

　　笔者认为。在审判实务中区分效力性强制规范和管理性强制规范，应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益（诸如法益的种类、交易安全、其所禁止者究竟是针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。例如，法律法规禁止在某时间、地点营业者，仅涉及缔结法律行为的外部情况，而非禁止特定行为的内容，故应认定此规范为管理性强制规范，不影响法律行为的效力。[23]在把握不准时，应当征求相关部门的意见或者请示上级人民法院。




【作者简介】
王闯，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院法院出版社2009年版．第116页。
[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第592页。
[3]请参阅最高法院（2004）民二终字第125号民事判决书。
[4]同注[2]，第595页。
[5]左觉先：“论契约解除后违约金之请求权是否存在”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年版，第885页。
[6]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第257页。
[7]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第126页。
[8]同注[2]，第337页。
[9]韩世远：“情势变更原则研究”，载《中外法学》2000年第4期。
[10]同注[2]，第342页。
[11]江苏省高级人民法院：《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题》。
[12]现代法律解释学上的一个重要规则是：法律不经解释不能适用。法律适用的关键在于法律解释，解释不当必然导致适用不当。法律解释通常是探寻法律的原意解释。即探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现之目的。而探寻原意解释的前提是：假定一部法律或一个法奈存在一个贯穿始终的原意和目的。并将之作为理所当然的理解和解释的出发点。由于认知能力和文字自身之局限，人类自古以来就存在“书不尽言，言不尽意”、“意之所随，不可尽言”之问题。同样，无论是在立法抑或是司法解释的制定过程中，就如何解决某问题的方案或措施方面必然出现“仁者见仁，智者见智”之情形，即便对条文的相关措词也经常产生分歧。为妥协诸多分歧之意见，起草者在拟定条文时有时会使用一些具有涵盖力的语言来掩盖分歧。形成一种这些问题在最后形成的文本中似乎“消失”了的表象。其实，问题仍然存在，分歧并未消除，而是处于一种潜伏状态并可能在将来的实务理解和适用之中暴露出来。因此，简单武断地从条文的字面来理解并适用中国立法和相关司法解释，必然存在一定的不确定性和危险性。
[13]耿林：《强制性规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士论文，第40页。
[14]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译。谢怀拭校，法律出版社2003年版，第42页。
[15]同注[13]。
[16]崔建远：《合同法总论》（上），中国人民大学出版社2008年版，第283页。
[17]同注[13]，第61页。
[18]关于管理性强制规范，在德国学界被称为“纯粹管理规定”，在日本和我国台湾地区学界，被称为“单纯取缔规定”。请参阅（日）安井宏等：《基础民法I·民法入门·总则》，法律文化社2000年版，第120页；（日）近江幸治：《民法讲义I·民法总则》，成文堂1995年版，第141页；（日）内田贵、山田诚一、大村敦志、森田宏树：《民法判例集·总则·物权》，有斐阁2001年版，第44页；（日）内田贵：《民法I·总则·物权总论》，东京大学出版社2000年版，第62页。转引自耿林：《强制性规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士论文，第61页。
[19]史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1980年版，第296页。
[20]请参阅河北省高级人民法院（1999）冀经请字第3号请示。
[21]请参阅根据《商业银行法》第89条之规定，城市信用合作社适用商业银行的有关规定。
[22]同注[20]。
[23]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第302页。