【出处】《政法论坛》2009年第4期
【摘要】《驳案新编》为解读清代司法的一个侧面—驳审制度提供了良好的文本素材与研究视角。对重大案件进行审拟覆核的驳审制度，全景式地展现了地方官员（以督抚为主）、以刑部为中心的中央司法机关和皇帝参与司法的活动。驳审程序在整体上是将司法裁判的专门活动融解于行政体制之下，典型地反映出司法行政合一的传统法律特征。当与地方官员就案件审理出现分歧时，刑部通常会运用专业优势和行政强势来推行自己的观点，以实现对地方官员司法活动的监督与引导。驳审制度是传统司法遗产的一部分，但司法依附于行政的特征则成为现代法治进程的一份历史重负。
【关键词】驳案新编；驳审；清代司法；律学
【写作年份】2009年


【正文】

　　行政与司法合一是中国传统司法的体制性特征，在法史考辨的热点学术领域—清代司法中的体现也更为典型。本文通过对清代案例汇编作品《驳案新编》的考察，旨在揭示文本视域中传统司法的一个侧面—驳审制度的特质。所谓驳审，“是指上级司法机关直至最高统治者皇帝对下级司法机关上报覆核的案件，或因其‘情罪未协’，或因其适用法律不当驳回重审改拟的司法程序”{1}(P. 1)，是传统司法审转复核制度的核心部分。[1]作为联系地方司法和中央司法的纽带，驳审制度对传统司法特质的彰显也最为充分，亦能为认知和剖析传统司法提供一个良好的视角。

　　一、《驳案新编》：文本概观

　　《驳案新编》由全士潮等6位清代刑部官员纂辑完成，收录了乾隆年间（乾隆元年—乾隆六十年）遵驳改正的318个案例，是一部专门的驳审案例汇编作品，也是清代律学的重要遗产。监察御史、刑部律例馆提调阮葵生所作序中称，“每驳一案定一例，各出所见，讲明而切究之，开惑剖蔽，要皆阐发律意例义之精微，本经术而酌人情，期孚乎中正平允而止……极案情之变而惟齐非齐，抉律例之精而有伦有要，斯其用意良深矣”，认为该书能够使阅读者“即一案而通乎情法，究心律令之源”。何勤华教授认为，《驳案新编》是与《刑案汇览》齐名的清代判例汇编作品{2}(P.411)。如果说《刑案汇览》以全面广泛着称，则《驳案新编》则以专业精深见长。[2]目前，与《刑案汇览》相关的研究成果相对较多，而对《驳案新编》的系统研究尚不充分，笔者不揣浅见，希望通过本文作一尝试。

　　本文选用的《驳案新编》，由李璞和李琳整理，收录于杨一凡、徐立志主编的《历代判例判牍》丛书第7册。全书共32卷，根据《大清律例》来编排顺序，其中以刑律内容最多，[3]与清代“分层结案”制下各类重案必须经刑部等中央法司及皇帝覆核后方可审结的制度正相符合。从广义角度看，除最低的州县一级之外，其他的各级地方行政机关都具有对下级上报案件的驳审权限，如府驳、道驳或司驳，不仅限于刑部等中央司法机关和皇帝。《驳案新编》所辑录的案例则是中央司法机关（主要是刑部）和皇帝行使驳审权所形成的，当然个别案例中也能发现在报送刑部之前案件就已经历过地方驳审的线索，但本文限于考察对象对地方驳审情况不作论述。

　　《驳案新编》具有研究范本的价值，还在于所辑案例的内容较《刑案汇览》普遍详细，能够更为充分地反映案件审理的程序，参与各方对案情事实和适用律例的分析论证也更为翔实。这点可以从编纂体例上体现出来：每则案例前均有简短的标题，对整个案件作一归纳概括，如“庄屯无差使旗人不准折枷”、“强嫁寡媳自缢身死”、“杀一家四命以上分别缘坐”等等，标题后将驳审所关涉的当事人姓名列出，这样有利于在共同犯罪或者涉案人员众多的情况下把握关键。标题之后是刑部经办机构的名称，即刑部按地域划分的各司（经统计共17个司）。如果某些案例的审理涉及新例，则附录于经办机构之下。每则案例正文部分包括以下几个部分：(1)首先会有一个对案件的分类名称，如“遵旨议奏事”、“报明事”、“通行事”、“咨请部示事”等等。(2）辑录地方巡抚、总督的疏奏内容。主要涉及案情事实说明、引用律例（也包括上谕、成案等）、案情分析论证及审拟意见，个别咨询类的案例则说明咨询理由及问题。(3)刑部会看意见。基本顺序是先引用律例并作必要的律例原意说明（一些案件还需引用上谕），然后指出原拟的问题，或是事实认定有疑点，或是律例理解存在偏差，然后是结论（如“原拟殊为允协、驳回”等）。(4）如果皇帝对改案件有上谕，则辑录；若无则直接辑录督抚驳回后的办理情况，或者是接受部驳改拟，或者详审案情坚持原拟等。(5)刑部再次审核的意见，若同意则直接向皇帝题奏，若否则直接改拟或者再次驳回。(6）皇帝对题奏案件的最后意见，同意办理或者改拟。以上内容只是大致，在具体案例中可能略有差别，但基本逻辑构架不变。

　　从案件的分布情况来看，依照刑部是否予以驳回重审以及驳回重审的次数进行分类统计，可分为三大类：(1)刑部未驳案件（共91个）；具体又包括直接改拟类和咨询类，前者系案件的案情认定和律例适用并无错误，但皇帝基于某种原因直接作出改拟，或者由刑部提出改拟意见经皇帝批准执行；后者为地方在审理过程中，或者因律例无明文规定，或者因对律例理解有疑问而咨请刑部或者皇帝意见，而由刑部或皇帝给出办理意见结案。(2)刑部一驳案件，即刑部认为原审存在问题，经一次驳回后审结的案件，共209个。(3)刑部二驳案件，即案件被刑部两次驳回后才审结的案件，共18个。

　　二、驳审程序的分类考察

　　传统社会的政治制度与思维观念都认为审判案件与其他行政活动都是社会治理活动，司法体制被融纳于行政体制之中。《驳案新编》所辑录的案例充分体现出，对于重大刑事案件，皇帝均拥有最终裁判权，包括刑部在内的各级机关虽然参与审理，但仅有“拟定”审判意见的资格。这种“拟”与“判”的区别，在保障君主切实掌握司法裁判权的同时也排斥各级官吏独立行使审判权。除皇帝之外，刑部在清代司法制度中居于核心地位，正所谓“外省刑案，统由刑部核复。不会法者，院寺无由过问，应会法者，亦由刑部主稿”{3}。刑部在某种程度上是皇帝行使司法权的代理人。尽管有皇帝直接否决刑部审拟意见的情形，但司法的常态是刑部因其专业特长拥有极大的职权和权威。

　　（一）刑部未驳案件的程序

　　1．刑部直接改拟类案件

　　此类案件往往是刑部通过书面审理后认为案件事实已经查清，但律例适用存在问题，只需改变督抚的“原拟”从而形成修正后的“部拟”上奏皇帝即可。皇帝一般都会认可刑部的改拟意见，指示依据办理即可结案。譬如，“交城县民王延吉图财杀死王敷恩一案”{1} (P.3-34)，王延吉强借无服族叔王敷恩钱财，后因王敷恩拒绝则将其连砍数刀致死，并弃尸水中，后王延吉父带其自首。山西巡抚认为，“查律载，谋杀人因而得财者，同强盗论。又例载，强盗杀死人命不准自首”，认为王延吉“起意图财，暗藏凶刀，将王敷恩叠砍毙命，取钱而逸，自应按例定拟，将王延吉依例拟斩立决”。刑部则认为，“查例载，图财害命，得财而杀死人命者，拟斩立决。又名例内开，于法得相容隐之亲属为之首，如罪人自首法。又注云：因犯杀伤于人而自首者，得免所因之罪，仍从本杀伤法。今王延吉因图财谋杀王敷恩，于事未发之前，经伊父赴县禀首，例应免其所因图财之罪，仍依本杀法问拟。王延吉应改依谋杀人造意者，拟斩监候，应拟斩监候，秋后处决等因。”刑部将该案题奏皇帝，二十日奉旨：“王延吉依拟应斩，着监候秋后处决。余依议。钦此。”本案的争议建立在案情清楚的基础上，刑部和巡抚围绕谋财杀伤人后自首的律例适用出现分歧，刑部将原拟的斩立决改拟为斩监候时，仍然只是一个审判意见而非结论，只有经过圣旨批准后，才成为正式判决。

　　有些案件，经过刑部改拟的判决意见本身是依律例办理的，但皇帝仍然有可能动用最终的“判权”来改变符合律例的“拟见”。譬如，“上海僧人德见砍死僧人文照，弃尸不失一案”{1}(P.327-329)。基本案情是：德见系文照徒弟，德见的母亲王氏赴庙探子的过程中与文照调戏成奸，奸情被德见知道后师徒关系恶化；后文照酒醉后训斥德见，并扬言仍要继续和王氏保持关系，德见一时激忿，将文照砍伤致死，后弃尸河中。江苏巡抚原拟认为，“僧人犯奸杀死弟子，例同凡论，而僧人犯奸，被弟子杀死，并无作何治罪明文。文照与徒僧德见之母王氏通奸，师徒恩义已绝。且僧人犯奸，例应勒令还俗，与凡人无异，似应照凡人定断。僧德见除弃尸不失轻罪不议外，依亲属捉奸非登时而杀死奸夫例，拟绞监候。”刑部则认为，原拟律例适用不当，应当适用“母犯奸淫，其子实系激于义忿，非登时而将奸夫杀死，照罪人不拒捕而擅杀，拟绞监候”的专例办理，于是将德见改依罪人不拒捕而擅杀例，仍拟绞监候办理。本案题奏后，皇帝认为“刑部改依罪人不拒捕而擅杀例拟绞，属照例办理”，但同时又根据本案的特殊情况，认为“文照既奸其母，又复任意欺凌，更何有师徒之分？德见情急难堪，用斧将文照连砍毙命，实属出于义忿，其情甚为可悯。此而问拟绞候，则淫恶者罔知顾忌，义忿者转而自伸，于情法殊未允协。此案僧德见着刑部改照秋审可矜之例，减等发落。余依议。钦此。”传统律例的绝对确定刑在某种程度上难以适应案情复杂多变的实践需要，地方督抚与刑部的照例办理的“拟”断自然常与情法不相允协，皇帝的最终“判”权虽然在一定程度上消解了这种矛盾，但却是以依法裁判为代价的，这不能不说是中国传统司法自身难以化解的一个悖论。

　　2．咨询类案件

　　地方咨请刑部发表意见的“咨询类”案件中，多数是律例适用上遇到了问题，有些则是律例无明文规定，因此刑部提供咨询意见的同时还往往提请或遵上谕制定新例，再提请皇帝决策参考。譬如，奉天司经办的“甘三保之妻厄素尔氏殴伤发遣为奴赵应大随带之妻何氏身死一案”{1} (P. 519 -520)，赵应大系依律发给甘三保为奴的罪人，甘妻厄素尔氏因指使赵应大之妻何氏取柴被拒而将其殴伤致死。黑龙江将军认为，律例内并无殴死为奴人之妻如何治罪的专条，“应否将厄素尔氏照殴雇工人致死例，拟徒三年，折枷号四十日，鞭一百收赎，相应咨部示覆。嗣后如遇此等案件，亦得办理有准等因。”刑部认为，犯人之妻虽不同为奴，“但何氏跟随伊夫在甘三保家倚食多年，即与雇工人无异”，同意黑龙江将军的意见，并请定新例“遣犯所带之妻，有自行谋生，不在主家倚食者，系属平人，应以凡论，不得概与雇工人同科”。后来得到皇帝批准。在这种咨询案件中，虽然地方官员咨请的对象是刑部，但刑部的意见仍然具有“拟”的性质，特别是涉及弥补律例漏洞的新例，均须得到皇帝的首可。

　　（二）刑部一驳案件的程序

　　笔者对此类案件在经过督抚重审后的处理情况进行了分类统计，如表1所示：

　　表1刑部一驳案件分类统计情况

　　┌─┬────────┬──────────┬───────┬─────────┬────────┐

　　│分│督抚坚持原拟， │督抚坚持原拟，刑部 │督抚改拟，刑 │督抚改拟，刑部再 │督抚改拟，刑部 │

　　│类│刑部、皇帝同意。│直接改拟，皇帝同意。│部、皇帝同意。│次改拟，皇帝同意。│同意，皇帝改拟。│

　　├─┼────────┼──────────┼───────┼─────────┼────────┤

　　│数│4 │3 │182 │19 │1 │

　　│量│ │ │ │ │ │

　　└─┴────────┴──────────┴───────┴─────────┴────────┘

　　可以看出，督抚接受刑部题驳、重审并改拟的案件占到绝对比重，坚持原拟的仅有7件（其中的3件又被刑部直接改拟），可见刑部在办理驳案中的“权威”地位。尽管案件被驳后的处理结果存在差异，但在程序上并不存在根本性的差别：地方督抚上奏案件时，要详细阐明案件事实，然后引述相关律文和例文（一些案例中还涉及成案、通行和上谕），然后要分析原拟对案情的认定和分析，最后是原拟结论；刑部接到题奏后，则通过书面审理，详细分析原拟是否合理，若发现案件事实认定或律例适用存在问题时，则可以驳回要求再审，通常刑部在这一过程中会对原拟意见进行评析，并阐述刑部对本案的意见供督抚改拟时参考；督抚接到驳回指令后，根据不同情形进行重审，或坚持原议，或遵驳改正，或部分接受驳改部分坚持，然后再次上报刑部；刑部根据督抚的上报意见，根据上表所列示的不同情形进行处理。

　　1．驳回后督抚坚持原拟的案件。譬如“盐犯刘兰生等谋殴巡役丛良玉致伤身死一案”{1}(P.94 -98)，基本案情是：刘天钦携子刘兰生，伙同其他人买盐私贩牟利；巡役萧四海、丛良玉等见其人多，不敢直接缉拿，准备多约人夜间往捕；夜间刘天钦、刘兰生等人背负小麦前往引诱巡役，遭遇巡役被盘问时谎称是盐，当巡役要求搜查时双方发生殴斗，巡役丛良玉被刘兰生下致命伤后殒命。山东巡抚认为，“刘兰生照同谋共殴人致死，下手伤重律，拟绞监候。刘天钦等拟以流徒杖责，分别减免”。刑部认为，原拟“并不推求证据，既将贩盐声叙，又引共殴律，事在两歧，碍难定断”，同时，刘兰生等为何要设计引诱巡役伤害？案情尚存疑点，遂驳回。巡抚后经详审，确认刘天钦等贩盐属实，只有由于“私盐案件，止理现获人盐，其获盐不获人、获人不获盐者，概不追坐”，因而依照共殴律拟断，仍持原拟。刑部接受了巡抚的观点，同意原拟意见，接圣旨批复后结案。

　　同样是督抚坚持原拟的案件，刑部若认为案情事实已经查清，但原拟适用律例不当，则会直接改拟。譬如，“沈阿全戳伤谢新瑞身死一案”{1}(P.412-415)，基本案情是：谢新瑞在沈阿全所有的山上耙取松毛，被沈阿全发现喝止并将其已采松毛倾倒，谢新瑞便用竹耙向殴，后争扯中沈阿全松手致谢新瑞摔倒碰伤，后不治身死。原审“将沈阿全依罪人不拒捕而擅杀，以斗杀论，斗杀者绞律，拟绞监候”。刑部认为，“谢新瑞偷取松毛被事主撞获，并不畏惧逃避，辄用竹耙先殴事主，即系持杖拒捕”，原拟“徒严事主擅杀之罪，转略贼匪逞凶之情，援引既有不符，即情罪未能允协”，遂驳回。浙江巡抚重审后认为，持杖拒捕主要适用于黑夜无故入人家或者白日人人家偷窃财物情形，本案谢新瑞在旷野采摘松毛系民间常有之事，定拟持杖拒捕不妥，仍持原拟。刑部后来仍然坚持谢新瑞具有争斗情形，遂直接依斗殴杀人律改拟，拟绞监候，并得到圣旨批准。这种情况下，如果刑部不直接改拟而是再次驳回，则就转为二驳案件。

　　2．驳回后督抚对原拟进行修改的案件。此类案件在程序上与前述并无区别。《驳案新编》中最多的是督抚遵从部驳改拟后，得到刑部同意并报皇帝批准的案例（182例），可见此种程序占据主导。譬如，“刑律·贼盗”篇所载“洪方来等商谋抢夺、殴伤贺清瑞夺取银物一案”{1}(P.163-167)，本案中洪方来等人认为被害人张载系假冒官员，抢夺其财物可以不用担心控告，遂抢走银物并殴伤张载，巡抚原拟认为案件性质为抢夺伤人，并照此拟断；而刑部则根据律注“人少而无凶器为抢夺，人多而有凶器为强劫”，认为原拟定性错误（应为强劫）遂驳回，后巡抚接受了刑部建议，依照抢劫重新拟断，得到刑部认可，并经皇帝批准结案。此类案件中，刑部在分析原拟所存在的问题时，往往就案情事实或者定性评价给出自己的意见，对督抚重审发挥了重要的影响。

　　有些案件在刑部作出驳回处理后，皇帝会提前对部驳表示认可，而督抚则会毫无异议地接受刑部意见进行改拟，因为皇帝的意见就是案件最终审判结果的提前发表，此时坚持原拟无疑是违抗圣命。譬如，“刑律·人命”所载“李张氏拒奸误伤本夫李东海身死一案”{1}(P.354-356)，李东海贫困图财，诱使赵三与其妻张氏通奸，被张氏拒斥；后张氏夜间将本夫李东海误认为图奸之赵三而戳伤致死。原拟将“李张氏依妻殴夫致死律，拟斩立决，声明李张氏黑夜拒奸，误伤伊夫身死，并非逞凶干犯；赵三拟杖”。刑部认为，李张氏犯时不知，“自应依拒奸殴毙图奸之人拟断，始与律意符合”，因而驳回。刑部先行具题后，圣旨便指示：“部驳甚是，依议。”巡抚接到部驳后，便当即表示“前将张氏拟斩立决，诚如部驳，实未允协”，并依照刑部的意见改拟，获得同意。可见，驳审制度中，皇帝的“判权”无疑能够直接对各级地方官员的“拟权”产生强大的行政式的控制力。

　　至于督抚经过改拟，刑部仍然进行再次改拟的原因主要有如下情形：(1)刑部原先并未给出完整的意见，督抚改拟后刑部认为部分内容律例适用仍有问题，则会基于提高效率的考虑直接改拟；(2)督抚对刑部意见只是部分接受，刑部若仍然坚持原先意见，则可能会直接改拟；(3)也有一些案例，通过再审案情有一些新的发现，刑部认为有必要对督抚已经改拟的意见，再进行修正。不论哪种情形，程序上并无差异。譬如，“李修文之妻张氏坟墓被刨，获贼张良臣一案”{1}(P.215-218），基本案情是：李福奇起意盗墓，张良臣表示同意，后李福奇未参与刨坟也未分赃；张良臣约毛良儿同往盗刨张氏坟墓，但财物只被张良臣一人获得。原拟认为，“李福奇应请比照强盗造意不行又不分赃者，杖一百，流三千里律，拟满流”，“张良臣、毛良儿俱合依偷刨坟墓为从之犯，开棺一次者，发附近充军例，应发附近充军，仍照新例给绿旗兵丁为奴”。刑部认为，本案张良臣应当按照临时主谋为首论，李福奇、毛良儿均应为从，遂驳回。巡抚接到题驳后，同意张良臣应为首犯，“改照发掘他人坟塚见尸律，拟绞监候”，李福奇“改依教诱人犯法与犯法人同罪，至死减一等律拟流”，毛良儿仍照原拟拟军改遣。刑部接到巡抚改拟意见后，同意对张良臣、毛良儿的拟断，但不同意对李福奇的拟断，认为“一事两例，情罪未协”，直接“改照谋窃谋强临时不行，不行者系造意，若不分赃为窃盗从罪，减主犯绞罪一等，拟满流”，并经皇帝批准结案。基本上可以判定，只要刑部认为原审已经将案情查实，则刑部对判决的拟断便具有了比督抚更强的发言权，除了作为专业司法机关在专业上的“自信”之外，与刑部作为中央行政机关的优势地位也是存在关联的。

　　（三）刑部二驳案件的程序

　　刑部二次驳回的案件在程序上并无特别之处，只是刑部和地方督抚就案情分析多了一次“争论”和“商谈”，且案件的复杂性应予承认。经统计，《驳案新编》中18件刑部二驳案件中第二次驳回的情况分布为：(1)因督抚仍坚持原拟、而刑部也持先前意见造成再次驳回的11件；(2)刑部认为改拟仍然不当被驳回的7件。从案件的最终结果来看，刑部和督抚均接受了对方的部分观点而达成一致的为3件；二次驳回后督抚遵从部驳，刑部同意的为1件。从数据上可以看出，刑部意见占有绝对优势。

　　首先，刑部和督抚通过互动协商达成一致的情形。譬如，“户律·婚姻”所载“陈相礼等听从故父陈嘉旦强抢韩九姐为妻奸污一案”{1}(P.75-7），基本案情是：陈嘉旦欲娶韩周氏之女韩九姐为儿媳（子系陈相礼），因遭拒绝遂起意强抢；后陈嘉旦父子约集亲朋多人，捏称韩周氏欲悔婚，邀众人前往抢人成婚；后共同前往劫人，陈相礼为首抢回韩九姐，后因韩九姐拒绝成婚，遂将韩九姐强奸（后陈嘉旦在监病故）。巡抚原拟认为，“除起意为首，应拟绞罪之陈嘉旦病故不议外，陈相礼、张宗文、陈相仁均合依抢夺良家妻女奸占为妻为从减一等，各杖一百，流三年”，其他几人待缉拿归案后处断。刑部认为，抢夺妻女之条主要指始强终合已成配偶者，本案因拒绝成婚就实施奸污，“自应仍照强奸本律论罪，不得遽引占为妻妾，配与子孙条”，陈相礼应依强奸律处断，驳回。巡抚重审后认为，“抢夺之内原包强奸”，仍坚持原拟。刑部认为，抢夺良家妻女配与子孙、以家长为首的条件是，子孙并未“帮同抢夺”，本案陈相礼从预谋到带头抢人，再到实施强奸，均积极参与并为首，与律意不符，且通过详阅陈相礼的供词发现前后矛盾有卸责嫌疑，因此再次驳回。巡抚接到二次题驳，仍然坚持认为，强夺奸占应当包含强奸在内，但本案“奸而殴逼而成，乃犹拘泥律文，罪归其父，而转将陷父于死者，请从轻定拟，殊与伦化有关，诚属未协”，陈相礼改照强夺良家妻女奸占为妻妾者绞律，拟绞监候，秋后处决。刑部表示“应如该抚所题”，经皇帝批准结案。这里，巡抚放弃了将陈相礼定抢夺良家妻女为从的原拟意见，但刑部也不再坚持按强奸本律处断的意见，双方意见实现了折衷与妥协。

　　其次，更为常见的是督抚虽经坚持但最终接受刑部意见的情形。譬如，“刑律·人命”所载“王四儿射杀军官满仓一案”{1}(P. 232 - 234 )，基本案情为：王四儿本系兵丁，因酗酒被本营游击满仓掌嘴惩戒，王四儿遂起意箭射报复，后用家藏之竹弓夜间伺机射伤满仓头部。西安巡抚认为，王四儿“实系怀忿放箭，并无杀害之心，将王四儿照凶徒生事忿争，执持刀枪弓箭伤人例拟军”。刑部认为，弓箭本可致人死亡，且射中头部“透帽至骨”，满仓未死只是意外幸运，本案应按谋杀人未死处理，驳回。巡抚重审后认为，王四儿所用之竹弓“并非操演之角弓”、“柔软无力”，所用箭头也是“旧秃箭头”，且验伤结论为“止射头皮，无甚损伤”，仍持原拟。刑部认为，所用之弓已经丢弃，竹弓之说系王四儿一面之辞并无确证，并对巡抚使用了强硬的措辞，“岂容任意狡供，代为开脱？”，遂再次驳回。巡抚最终“服从”，认为“蓄意谋害，希图泄忿，情事显着”，将王四儿依（谋杀）律拟绞监候。刑部表示同意，并经皇帝批准结案。

　　前述内容在勾勒驳审案件审理的程序之余，显出《驳案新编》所载驳案具有的如下特征：第一，享有驳审权限的主体并非单一，除刑部之外，九卿会议、皇帝均享有驳案权。第二，驳案权具有行政化的色彩，九卿会议和皇帝的驳案权效力大于刑部，特别是皇帝作为重案“判”权的惟一享有者，对案件驳审意见具有决定性影响。第三，从统计数据来看，刑部的驳审案件的意见具有决定性影响，绝大部分案件中的原审地方督抚在案件遭到题驳后，都是依照刑部意见拟断结案的；刑部与督抚之间就案件的协商与研讨是有限度的，刑部基于专业自信或行政优势常对督抚的异见实施压制。第四，皇帝对许多案件的最终裁判权并非是程序意义的，作为最终行政权的皇权通过指示案件管辖、提前对刑部意见作出指示、事后否决刑部驳审意见、最终改变原拟审判意见等途径全方面、实质性地参与司法裁判过程并决定最终结果。总体而言，驳审程序是集法律专业性与行政性于一体的，中央司法机关在解决专业问题时仍会习惯性地运用行政威权，而整个驳审则最终被吸纳于行政色彩为重的皇权之中。

　　三、刑部驳案理由的考察：专业优势与行政强势的双重支撑

　　与现代司法案件重审由当事人通过上诉权或者法律监督程序启动不同，清代司法中案件重审是嵌在“自动复核”[4]机制中的。笔者将《驳案新编》中的驳案理由划分为：(1)案件（客观）事实不清；(2）案情性质评价（对客观事实的法律评价）不当；[5](3)律例适用不当；(4)程序不当。在此基础上，通过数据统计的宏观展示与个别案例的微观引证相结合，来对《驳案新编》所载案件被驳理由进行考察。笔者将考察范围限定在刑部对督抚进行“题驳”的227个案例。因此，本部分驳案理由是以刑部为中心展开的。

　　（一）刑部一驳案件的驳案理由

　　经过统计，因案件（客观）事实不清被驳回的为47件；因案情性质评价（对客观事实的法律评价）不当被驳回的为78件；因律例适用不当而被驳回的为83件；因程序不当被驳回的案件1件。

　　首先，因事实问题而被驳的情形。刑部常因原拟证人证言的采信问题而认为案件事实须详审并予驳回。如“王仁极殴伤大功服兄王殿一身死，匿不报验一案”{1}(P.43-45)，针对原拟认定王仁极因夜间看护庄稼将王殿一误认为贼而殴死的认定，刑部认为“黑夜疑贼、追赶棍殴、闻声住手各情节，皆出王仁极父子一面之词，并无佐证，自当究明殴死确情”，遂驳回。有些案例中，刑部则根据常识来认定原拟事实尚须详审，譬如“周宗一殴伤郭凌云身死一案”{1}(P. 184-185)，原拟认定周宗一将郭凌云装钱褡裢误坐身下，遂被郭凌云怀疑窃盗因而发生口角殴斗，郭凌云投石将周宗一掷伤而死，刑部认为，“钱褡并非细物，装钱五百文，为数不少，坐压身下，岂有不知？”，遂认为原拟斗殴起因并未查清而予驳回。《驳案新编》中也记载了一些刑部推翻原认事实而避免错案的情形，譬如“于二偷刨柯文光妻沈氏坟墓一案”，原拟认为于二系案犯，刑部针对原拟认定于二因衣物污秽而烧毁的情形指出，“北方腊尽春初，天气正在严寒，尸身未溃，尸衣何至尽皆污臭？”，“原为图财……何止尽行烧毁？”，并因此而驳回。经过重审查明，于二只是碰巧从丢弃之死孩身上剥下衣物，而非沈氏，遂改拟原案。更有许多案例，刑部已经提出了具有倾向性的意见，但处于审慎还是会要求驳回重审确定案情，譬如“赵二虎等轮奸狄元魁之女狄有姐一案”，原拟以被害人并未及时报官为由在轮奸和强合和成之间犹豫难决，刑部则认为，“轮奸之案，不惟孱弱之弱女难以自主，即刚烈之壮妇亦势难抵御”，倾向于认定为轮奸，但同时指出，“应令该督细核案情例义”，遂驳回。更有一些案例中，刑部因案情有疑点，会申饬地方官员并指示另委他员审理，无疑对原拟官员造成了较大的压力。譬如“戴维高殴伤戴玉保身死一案，串嘱尸母袁氏捏供闷毙一案”{1}(P.409-412)，针对原拟所述，戴玉保系疯病发作被伊母关人柜中窒息而死，刑部提出“戴玉保果有疯病，历经数月，岂有邻族全无闻见之理？……是戴玉强之死，若非戴维高殴伤所致，即系袁氏有心欲杀……（原拟）未将如何审虚情由声叙明确，复不将招册供词查核办理，实不可解。……应令该抚另委贤员，将此案逐细研讯妥拟到日再议”，应当说，刑部类似这样的驳审意见是足以“震慑”原拟地方官员的。综观全书，类似这样刑部给出倾向性建议的情形较为普遍，这对在地方重审发挥了实质性影响。

　　其次，因案情事实评价不当被驳的情形。在这一部分中，刑部往往同督抚就与案情定性直接相关的核心问题发生分歧，且绝大多数案例的结果是刑部意见最终胜出。经大致梳理，相关的78个案例，涉及的问题包括：伤情（重伤还是轻伤）认定、[7]辜限认定、[8]侵挪公款、[9]亲等关系认定、[10]抢夺与抢劫的区分、[11]脱逃与拒捕的分别、[12]共同犯罪主从犯的认定、[13]捉奸登时杀死与故杀的区别[14]等复杂问题，限于篇幅举一例加以佐证：“方启和和方仁宝争殴后踹桶猝中身死，方灶毛将尸装伤图害一案”{1}(P.588 - 590 )，刑部不同意方启和死于被卑幼逼死，而是死于踢桶致伤，遂将案件驳回。原拟安徽巡抚除表示接受部驳改拟之外，还自请被罚，“因臣误执偏见，指例驳改，实属舛错，相应请旨，将臣交部严加议处”。后来该抚虽免革职，但仍注册记过。可见，地方官员一旦被认定为错拟，是有可能面临制裁处罚的，这在一定程度上诱导地方官员倾向于迎合刑部意见以求一致，以尽量减少案件被驳的几率。

　　再次，律例适用不当而被驳回的情形。刑部通常会在指明原拟律例适用不当时，或进行律例的比较分析以阐明立法本意，或指出原拟对律例理解存在偏差。刑部因中央司法机关的等级优势也获得了法律解释上的强势地位，从这个角度《驳案新编》也为研究传统注释律学提供了宝贵的素材。譬如，“潘永吉纠伙行劫黄文斌家，伙盗胡正隆拒伤事主身死，潘永吉伤事主妻罗氏平复一案”{1}(P. 167-170)，基本案情：潘永吉起意并纠合胡正隆等5人行劫事主黄文斌家，胡正隆将黄文斌殴死，黄妻罗氏被潘永吉殴伤后经医治平复，其余3人并未下手，后未得财逃走。云南巡抚根据，“例载，强盗杀人不分曾否得财，俱照得财律斩决，枭示。又律载，强盗已行而但得财者，不分首从皆斩”，而将5人全部拟斩决枭示。刑部认为原拟将不分首从的范围扩大了，指出“不分首从系专指杀人之强盗而言，其未经下手杀人者，自应各照强盗本律定拟”，遂驳回。在得到圣旨“依议”的肯定后，云南巡抚遵驳改拟，并自认错拟，“因拘泥强盗已行，无论曾否得财皆不分首从之律，而强盗杀人枭示例内又未声注为从者帮同下手之语，以致拟罪失当，实属臣之错误”。可见，在律例本身解释存在疏漏时，刑部对立法本意的解释居于权威地位。

　　最后，《驳案新编》中因程序不当被驳回的案例只有一则，涉及案件的“声请”[16]问题。在“王有盘因奸勒死本夫房有昌一案”{1}(P. 329 - 330)中，奸夫王有盘因疑惑奸情被识破而将房有昌杀害，本妇房王氏并不知情，并报官将王有盘拏获归案。针对原拟只将房王氏依律拟绞监候，刑部认为，“房王氏尚有不忍致死其夫之心，即应于卷内叙明，照例夹签请旨”，原拟并未叙明声请而被驳回，后巡抚遵驳改拟后，房王氏得到皇帝从宽免死，减等发落的最终裁判。毫无疑问，《驳案新编》所载案例呈现出典型的“实体重于程序”的特征，但声请制度还是让我们能得以洞悉传统法律在法定刑之下处断案件的独特设计。

　　（二）刑部二驳案件的驳案理由

　　二驳案件只是表征了刑部与督抚围绕案件的分歧较一驳案件更为明显，就案件最初被驳的理由与一驳案件并无大的差异。前已述及，18件案件中的11件是因为督抚坚持原拟意见而被二次驳回的，其他7件是因刑部不同意督抚改拟后的意见而再次驳回；从结果论，18件中的15件是督抚完全接受刑部意见办理。下面通过一个案件进行例证：

　　“史其传手推周张氏碰跌病孩周六宝身死一案”{1} (P. 381-383)中，针对原拟认定史其传手推周张氏只是想将人赶走，“不期病孩周六宝在张氏背后，碰跌致伤身死，实属耳目思虑所不及……而将史其传照过失杀人律收赎”，刑部认为“史其传嗔张氏索找房价，含怒推拒，已有争斗情形，即不得以思虑所不到论”，且史其传忿殴情形不符合过失杀人所要求的“必须本无害人之心”的条件，驳回。后因督抚重审后，以所供如前且质之张氏相符而主张“原无争斗之情，委非狡饰。史其传既无害人之心，亦无忿殴之状，实非因斗误伤，仍应照原拟”。一驳意见被巡抚彻底否定的刑部，第二次的题驳意见措辞亦强硬起来，“查史其传因张氏索找房价已有夙隙……细阅案情，显有争斗情形，并非无心之过失……此案起衅根由，皆凿凿有据，何得仅凭毫无证据之词强为开脱？”这样的题驳意见显然已经在怀疑地方审理案件时是否做到秉公断拟。针对刑部的强硬态度，甚至明示可能存在枉法裁判的嫌疑，巡抚只得服从，“自应按律改正，将史其传依斗杀律拟绞监候”。本案的情形在二驳案件中比较普遍，一旦督抚坚持原拟，刑部往往态度也会变得强硬起来，技术自信与行政强势两者之间的分量殊难厘清。同样，在二驳案件中，皇帝经常通过上谕的形式直接对刑部二次驳回的意见给予肯定，[17]这种来自最高统治者的威权使得督抚坚持原拟的动机彻底瓦解。当然，前文已述，在刑部二驳案件中，也有刑部接受督抚部分意见以达成协商式共识的情形，但所占比重很小。

　　经过大致梳理，刑部二驳案件中，涉及的意见分歧主要表现在伤情认定、[18]抢夺良家妻女奸占为妻与强奸的区别、[19]凶徒忿争伤人与谋杀的分别、[20]斗杀与临时起意故杀的界定、[21]共同犯罪中致命伤的认定、[22]过失杀与斗杀的界定、[23]诬指良民为盗例与威力制缚人因而致死律的选择适用[24]等等，与刑部一驳案件并无根本上的差异，只是由于二驳案件多涉及督抚坚持原拟而造成刑部与督抚之间的争议与紧张而已，然而，在这种论争与分歧中，刑部作为行政级别在上的中央司法机关，往往占据优势地位。从这个意义上讲，刑部驳案理由的正当性得到了“情罪允协”的技术层面与行政优势的双重支撑。徐忠明教授认为，“刑部就案情与法律问题和地方司法官员‘较真’，其实也有压抑地方衙门和用来彰显自身权力与法律知识优越的意图”{4}(P. 159)，也可以印证这一看法。

　　四、结语

　　《驳案新编》为解读传统司法提供了良好的素材，文本所呈现出的驳审制度从一个侧面展现了清代司法体制正常运转的形态，尽管我们总能够提出理由去怀疑文本世界与客观历史之间的相符程度。清代地方官员（督抚为主）、中央司法机关（刑部为代表）以及掌握最高司法权力的皇帝，都是切实参与驳审司法活动的主体，他们围绕案件审判中的一系列问题进行着全方位的互动。在这一过程中，司法被融解于传统的行政体制之下。督抚将地方各级官员层层审拟的案件，经过审理汇总，然后书面上报刑部等中央司法机关，进而完成重大案件“判自君出”的中间环节。地方官员仅能对案件发表“拟见”，而无最终的裁判权，在驳审过程中要接受来自刑部和皇帝带有浓厚行政色彩的指导和指令。刑部作为中央司法机关，因其法律业务专长与中央机关的行政优势享有对地方官员司法活动的监督权，同时其本身也只是为皇帝裁决提供参考意见，作为具有行政司法二元属性的中央机关，刑部在与督抚就案件发生分歧时也常常运用行强势去推行自身的专业见解。皇帝基于最高统治权，对司法过程的参与具有行政的灵活性，尽管整体上对律例和司法活动给予认可与尊重，但皇帝可以在任何阶段发布突破律例界限的行政式指令，从而在地位上优于法律。

　　最高统治权将行政与司法合二为一，在东西方历史上都曾经出现过，西方亦经历过“在君主的司法面前，一切人都必须鸦雀无声”{5}(P.39）的阶段。从这个意义上讲，清代驳审制度所折射出的司法对行政的依附并非中国所独有。就驳审制度而言，它从制度上保证了司法权的高度统一，贯彻了传统司法“慎重刑罚”的思想，并有利于“弥补传统社会司法人员法律知识不足”的问题，{6}(P.90)能够为我们提供一份历史遗产。但是，驳审制度的内核依然是将司法纳入行政途径，是司法行政合一，与现代法治原则还存在着根本性的冲突。西方先进国家在长达数百年的现代化进程中，逐步实现了司法与行政在体制上的分离，并以此作为衡量法治的基本标志之一。相比之下，我国已经选择了法治的方向，但仍然处在艰难的转型道路上。中国传统法律体系的整体瓦解，并没有从根本上减轻我们前行的历史负担，以致于在现今的法律生活中仍然频现行政对司法的强势影响以及司法自身的行政痕迹。于此亦可见中国法治历程的任重道远。




【作者简介】
王志林，单位为重庆大学。


【注释】
[1]台湾学者那思陆先生在考察清代中央司法审判制度时，将“驳审（驳令再审）判决”视为中央司法机关三种基本判决形式之一。另外两种判决为“依议之判决”和“径行改正之判决”；“驳审之判决”是指三法司（或刑部）认为各省具题或具奏的各类案件，如认定事实不清楚或适用律例不当时，将案件驳令发回重审的判决。参见那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年8月第1版，第118-122页，128-131页。
[2]《刑案汇览》无疑是中国历史上规模最大的判例集；《驳案新编》虽然案例数量少，但却专门收录遵驳改正的案例，乾隆年间的此类案例“十之八九”都被收集，且内容均比《刑案汇览》更为详尽。
[3]具体的案例分布情况是：名例25、吏律（职制）1、户律14（婚姻11、仓库1、课程1、钱债1)、礼律2(仪制2)、兵律1(军政1)、刑律275 (贼盗47、人命9、斗殴71、诉讼18、受赃1、诈伪1、犯奸6、杂犯1、捕亡29、断狱5)。
[4]台湾学者那思陆认为，“自动复核”是清代中央司法审判制度的特征之一，即重大案件不论被告是否不服判决，督抚均应上报刑部（或三法司）复核，并经皇帝批准。参见那思陆著：《清代中央司法审判制度》，北京大学出版社，2004年8月第1版，第221 -222页。自动复核制度在体现“慎刑”思想的同时，也是司法被行政所吸纳的体制保证。
[5]将案件事实分为“客观”的案件事实和“经过法律评价”的案件事实，是受到德国法学家卡尔·拉伦茨先生《法学方法论》一书中将案件事实分为“作为事件的案件事实”和“作为陈述的案件事实”区分的影响。参见［德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京商务印书馆，2003年9月第1版，第160-162页。
[6]具体统计归类中，将既存在案件事实不清同时又律例适用不当的案件归入“案件事实不清”一类；将存在因案情评价不当并导致律例适用不当的归入“案件评价”类。
[7]如“杜五因戏推跌岳三碰伤抽风身死一案”，参见《驳案新编》，第1-17页。
[8]如“张必相等殴死黄么身死一案”，参见《驳案新编》，第398-402页。
[9]如“袁良义挪用官钱、候审期间私自潜出复归一案”，参见《驳案新编》，第60 - 62页。
[10]如“葛继荣图产强嫁孀嫂关氏一案”，参见《驳案新编》，第82-84页。
[11]如“农成英等抢夺梁上吉财物，杀死挑夫蔡福珍一案”，参见《驳案新编》，第132-133页。
[12]如“赵白儿行窃拒捕殴伤事主之妻薛氏身死一案”，参见《驳案新编》，第179-180页。
[13]如“芮忝等谋死蒋金一案”，参见《驳案新编》，第242 - 244页。
[14]如“黎情贵等捉奸殴伤张克进身死一案”，参见《驳案新编》，第312-314页。
[15]陈灵海在《刑部渊源考》一文也表达了类似的看法：君主独揽最高司法权之下，作为其代理人的高官也有极大权力，中下级官员便会惟命是从，无法建立起自己的工作方式。参见陈灵海：“刑部渊源考”，载《浙江学刊》2005年第4期。
[16]所谓“声请”，是指地方官员在审理案件时，若案件存在特殊情况（主要为情轻法重时）则应当在案件中夹签声请，请求皇帝格外注意案情以考虑是否可以突破律例规定而减轻处刑。刑部在审理地方上报案件时，对于应当夹签声请但原拟未作的情形，可以驳回。应当说，“夹签声请”一方面体现了皇帝的最终司法权，另一方面也是有效解决因传统律例“绝对确定型刑罚”而造成的量刑僵化与复杂多变案情之间矛盾的一种制度设计。
[17]如“胡二与堂叔胡七争殴，被姜暖拉跌身死一案”，参见《驳案新编》，第402-406页。
[18]如“陈龙用石掷伤马二抽风身死一案”，参见《驳案新编》，第10-12页。
[19]如前引“陈相礼等听从故父陈嘉旦强抢韩九姐为妻奸污一案”，参见《驳案新编》，第75-79页。
[20]如前引“王四儿射伤军官满仓一案”，参见《驳案新编》，第232 - 234页。
[21]如“陆玉贵等殴伤王世耀、王二身死一案”，参见《驳案新编》，第368-371页。
[22]如“孙六等殴伤嘉美荣身死一案”，参见《驳案新编》，第377-381页。
[23]如前引“史其传手推周张氏碰跌病孩周六宝受伤身死一案”，参见《驳案新编》，第381-383页。
[24]如“沈其生因疑窃将沈文升拴缚致缢一案”，参见《驳案新编》，第506-508页。


【参考文献】
{1}杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》（第7册·驳案新编），中国社会科学出版社2005年版。
{2}何勤华：《中国法学史》〔第2卷·修订本），法律出版社2006年版。
{3}《清史稿·刑法志》。
{4}徐忠明：“明清刑事诉讼‘依法裁判’之辩正”，载《法商研究》2005年第4期。
{5}〔法〕米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
{6}徐忠明、杜金：“清代司法官员知识结构的考察”，载《华东政法学院学报》2006年第5期。