【出处】《法律适用》2009年第12期
【摘要】在当前的审判实践中，网络著作权侵权纠纷案件呈现大幅增长的态势。有关立法的滞后在某种程度上为法官的司法裁量提供了更多的自由空间。本期特别策划所关注的正是是否可以为知识产权审判法官审理该类型案件提供智识上的深层思考．让这种自由裁量真正成为技术进步和权利保护的促进力量。互联网著作权保护的基本理念一文可以让我们回溯法律的真正精神所在，法院课题组调研文章和资深法官的经验总结性文章呈现的是对网络著作权司法保护的整体样态和某些具体做法。具有一定的普遍性经验价值．当然更多的是为了提出问题，引发读者的反思，因为很多问题本身就存在争议。国外有关问题的案例介绍以及对“红旗标准”的深度解读，则具有前沿性的参考价值，供读者品鉴。需要强调的是，不同作者的观点各有其逻辑理性，其间的不同与争议，对读者而言就是思考的起点。
【关键词】互联网；著作权保护；基本理念
【写作年份】2009年


【正文】

　　计算机网络深刻影响着当今社会，说我们进入了特殊的狂飙突进的网络时代一点也不夸张。互联网的开放性、自由性与着作权的排他性、封闭性之间存在着巨大的冲突。在信息网络传播中不同民事主体的利益冲突也不断发生．受到社会各方面的广泛关注。互联网技术及相关通信技术的日新月异的发展，对传统权利、利益及秩序的冲击是如此严重。使得着作权保护领域面临的新问题层出不穷。近几年，因互联网音乐、影视作品搜索、链接服务引发的纠纷，在理论和实践中一直存在很大的争议。本文试图对互联网着作权保护中涉及的基本理念问题进行梳理，提出解决的思路。

　　一、民法的基本原则及其对着作权法的影响

　　我国《民法通则》明确规定着作权是公民享有的基本民事权利之一。着作权是一种民事权利，它具有民事权利的一切性质和特征。谈论着作权问题，不能脱离这一基本事实。着作权是专有权、绝对权，它具有所有权的本质特征，权利人以外的其他人都是义务人，均不得侵犯着作权人受法律保护的权利。《着作权法》是专门规定和保护着作权这一基本民事权利的，是民法的特别法。着作权人不仅受《着作权法》的保护，而且当然受民法的保护。

　　民法学者认为，西方民法中有诚实信用原则和公序良俗原则两个基本原则，此外民法还存在所有权绝对、契约自由、过错责任三大具体原则。[1]笔者认为，我国民法中同样有这些基本原则存在，无论它们在民事立法中是否已经被具体的民事规范明确表述出来。例如，我国《民法通则》第7条关于民事活动应该尊重社会公德。不得损害社会公共利益的规定，就相当于国外民法中的公序良俗概念，实际上就是公序良俗原则。[2]就诚信原则而言，就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡。诚信原则涉及两个利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。在当事人间的利益关系中。诚信原则要求尊重他人利益，不得损人利己，当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合社会经济目的的方式行使自己的权利。[3]这一原则在两个方面发挥在作用，首先，它对当事人进行民事活动起指导作用，要求当事人有良好的行为；其次，诚信原则是对司法自由裁量权的授予，以解决法律具有必要的稳定性与适应性、灵活性之间的矛盾，诚信原则因而也意味着承认司法活动的创造性与能动性。[4]

　　民法的基本原则反映了立法的根本目的，而其他规定不过是落实法律目的之手段。民法基本原则是强行性规定，是必须无条件地一体遵循的规定。强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或破坏将危害社会赖以存在的根基。[5]着作权法的本质，是承认以文学、艺术、科学等作品为表现形式的智力成果的创作人可以对其智力成果的利用进行支配，并可以将它作为商品交换的制度。[6]着作权民事法律关系是平等民事主体之间进行的民事活动，民法的诚实信用原则和公平原则等基本原则，应该自始至终贯穿于整个着作权法之中，在着作权领域当然应该适用。同时，由于着作权法领域有自己的独特性质，依靠现有的民事制度、民事立法，还不足以囊括着作权的全部内容并解决所有的具体问题。因此。才要对着作权保护进行单独立法。着作权法有自己特有的一些原则．如保护作者权益为核心的原则、着作权人与社会公众利益平衡协调原则等。这些原则既是民事主体之间发生着作权关系时应该遵循的原则，也是国家有权解释机关正确解释着作权法律条文的精髓，同时还是司法机关正确适用法律的内在准绳和理论依据。[7]

　　民法的基本原则或一般条款．对包括着作权在内的知识产权保护具有重要的补充作用。当一种侵犯知识产权的新型案件出现时，在相关知识产权法难以适用的情况下，民法中的基本原则或一般条款可以起到补充知识产权法的不足的作用。在西方大陆法系国家，同样有直接援引民法一般条款保护知识产权的情况。德国法兰克福高等法院在一起因被告将原告正在使用的注册商标注册为域名而引发的商标权侵权案件中。在排除了商标法和反不正当竞争法的适用的情况下．引用了德国民法典第826条关于“以违反善良风俗的方式对他人故意加以损害的，对他人负有损害赔偿的义务”的规定，认为被告显然对争议的域名没有可以理解和值得肯定的利益．被告显然是以妨碍原告利用该域名和牟利的意图而行动的，并且主观上的故意也是明显的，被告的行为妨碍了原告对该域名的利用，对原告的利益造成了损害。因此，被告的行为违反了善良风俗。法院进一步认为，即使被告注册域名没有牟利意图，其结果也不会有所改变。对于域名的持有缺少一个可以理解的自己的利益，就应该考虑故意违反善良风俗的损害意图。[8]

　　由于成文法是对已有的经验的总结，不大可能超前，所以通常不能完全满足实践的需要。法律的终极目标归根到底是要实现公平正义．如果按照现行法律的字面含义适用的结果很不公平，很荒谬，就应该以实现公平正义的立法精神和法律基本原则来解释法律。对法律的具体规定在新的社会条件下或特定的环境下作例外的解释，或者直接适用法律的基本原则，这也是依法判案。着作权法领域也不例外，遇到法律规定不明确的情况，首先应该根据《着作权法》的立法精神和基本原则来解释，如果通过法律解释技术仍不能解决问题，就要寻求比它更高级别的民法中的基本原则或一般条款予以衡量，以实现具体案件的公平正义。不仅如此，即使在《着作权法》有具体规定或兜底条款可以适用的情况下，民法的一般条款或基本原则也同样应该发挥作用，在这种情况下。民法的一般条款或基本原则是检验对《着作权法》的解释和适用是否正确的基本标准。当然，民法基本原则或一般条款的适用，通常是在特别法或专门条款难以适用的情况下。为实现具体案件中的公平正义而适用。由于民法学是知识产权法学的基础，要做一个合格的知识产权法官或学者．就必须要熟悉民法理论。[9]

　　笔者之所以在此对法律、民法中的基本观念作一个简单的梳理，是因为在《着作权法》和网络着作权保护的研究和实践中，很多人将这些东西完全弃置不用，仅就《着作权法》谈网络着作权保护问题，往往得出似是而非的结论。笔者认为，只要把网络着作权涉及的许多问题放到民法这个更大的视野中去考察．就可能会迎刃而解或者找到正确的解决途径。

　　二、民法及着作权法原则在网络着作权保护中的应用

　　（一）基本观念

　　维护着作权人利益的核心是维护着作财产权。财产权是着作权人以各种方式利用作品获得物质利益的权利。着作权人的财产权一般是通过对作品的商业性利用来实现的。网络着作权权利人与网络服务商、网络用户之间的利益关系，与非网络世界的关系并无本质不同。网络世界正常的作品使用秩序，应该是权利人、网络服务提供者通过许可使用、传播作品来分别获取各自的利益，而用户应该为获得自己所需要的版权作品支付对价（这种对价是广义的，在特定的商业模式下当然也包括不支付金钱对价但要忍受烦人的广告的折磨）。这应该是网络着作权领域基本的正义观。着作权保护的复杂性在于，权利人不能通过占有的方式控制自己的财产，难于控制作品的复制、扩散和传播。因此，权利人对作品的权利支配权的实现，完全依赖于法律来控制。但是，目前我国互联网着作权保护领域中的主要矛盾，是着作权人和邻接权人在实现其控制其作品的传播和通过许可使用获得报酬的权利遇到了严重的障碍。如果在实践中着作权人的权益得不到有效的保护，未经许可利用他人作品获得商业利益的人反倒扬眉吐气．就违背了着作权法的基本原则，可能对新的创作活动带来消极影响。长期不注重文化保护的结果，可能抑制高水平的创作活动甚至导致大量文化英才外流，我们的社会就可能变成文化沙漠。对于建立良好的网络着作权使用和管理秩序而言．我们已经耽误了近十年的大好时机。我国互联网领域乱象丛生是不争的事实，因此，加强在网络环境下的着作权保护已是一项刻不容缓的任务。

　　将已有作品数字化．不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于着作权法律法规中的复制行为。将有版权的作品数字化，并不产生新的版权作品，它仅仅是作品的存在形式的变换，原始作品的权利人对数字化后的作品依旧享有权利，对于他人的使用，依旧可以按照《着作权法》的有关规定加以控制。

　　为了解决因新技术（尤其是在数字技术）和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题．世界知识产权组织于1996年12月在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》或WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称《表演和录音制品条约》或WPPT）。《版权条约》在所附的声明中指出：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式使用的作品。受保护以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”《版权条约》还规定了着作权人和表演者及唱片录制者的网络传输权，其第8条规定了作者的“向公众传播的权利”，规定文学和艺术作品的作者应当享有以有线或无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权，包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式，使公众获得作品。《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别规定了表演者和录音制品制作者的网络传播权。两个新条约将传播方式扩大到一切可能的传播方式。将着作权的保护拓展到了网络空间。

　　1998年美国颁布了《数字千年版权法》（DMCA），以应对网络对着作权保护的挑战，该法对世界各国着作权立法和司法实践产生了较大的影响。2000年12月，我国最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，明确规定作品的传播权属于作者，即作品数字化后，其着作权仍属于原作品的着作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。2001年修改后的《着作权法》确认了网络传播权，该法第58条规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行制定。2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施，标志着我国建立了较为完备的网络着作权保护机制。

　　着作权法中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。[10]在传统着作权制度中，着作财产权以复制权为核心。在网络着作权领域．着作权人的财产权利的核心已经不是仅仅体现在控制复制权，而是转向信息网络传播权，即以控制网络传播行为的权利为核心。将作品上传到服务器确实是复制行为，但是“复制权”与“信息网络传播权”的重大区别在于，“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。[11]未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果．实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态（也即处于持续性的被传播状态）造成的，远大于单纯复制作品造成的损害后果。网络宽带技术的广泛应用，使得传播者已经不以在自己的服务器上复制传播内容为传播的前提条件．损害权利人利益的行为可能不涉及复制或主要不是复制。有学者很有见地地指出，建立以传播权为核心的版权，或者说将版权保护的中心从复制权转移到传播权．就可以解决诸多网络版权难题。[12]

　　（二）着作权人对网络传播行为的控制

　　如何理解信息网络传播权及与之对应的网络传播行为，一直存在很大的争议。从《着作权法》第10条的规定来看，网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。将作品上传至向公众开放的服务器的行为，无疑构成网络传播行为，这一点本身没有争议。但是在作品已经存在于某个网络服务器中以后，其他人的再传播是否仍然属于网络传播行为，则出现了分歧。最典型的问题是对深层链接是否构成网络传播行为，存在着“服务器标准”和“用户感知标准”之争。持“服务器标准”意见者认为。只有将作品上传至向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的状态”，而对该作品设置链接（包括深层链接）只是扩大了作品传播范围，并非新的传播行为。[13]另有意见认为，对第三方网站中的版权文件设置深层链接．实际上是将第三方网站作为自己的外置存储器来使用。设链方可以直接控制第三方网站中的文件并向公众进行传播，是一种侵犯信息网络传播权的行为。这种观点被称为“用户感知标准”。反对者认为，以用户的感知作为判断网络传播行为的标准，是一个主观标准，违背了WCT和我国《着作权法》创设此项专有权利的立法原意，在法理上难以成立。向公众提供作品是一种客观行为，某人实施“提供行为”是一个既定的事实，无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。[14]技术发展已经使得“上传”手段不再局限于将作品传至互联网服务器．与互联网连接的计算机都很容易实现其存储内容与他人共享、供公众获取。例如，P2P软件用户将作品从同一计算机硬盘的一个目录复制到P2P软件指定的“共享目录”。其他使用P2P软件的用户可以从该部计算机的“共享目录”中下载作品，因此这种行为也构成“上传”。无论使用何种技术手段，“上传”必须导致作品被复制到服务器中．这是“服务器标准”的核心。[15]服务器标准实际将网络传播行为等同于将作品上传至服务器的行为。

　　笔者认为，采用哪种标准实际上只是具体技术问题，无论立法的原意如何，应该相信立法者在立法时并没有预料到深层链接问题及其造成的不良后果。为了实现正义，不妨对信息网络传播权及网络传播行为作更广义的解释，信息网络传播权不仅包括是否同意或许可传播，还应该包括控制由谁及如何传播的应有之意。因此，不能因为权利人自己已经将作品放在自己的网站或网页、博客之上，就当然认为任何人转载或设置深层链接均不会侵犯信息网络传播权。对作品设置深层链接应该是受权利人控制的行为。未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，即使被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者的行为也可以认定是网络传播行为。应该强调的是，深层链接行为存在非法利用他人作品营利的意图，客观上影响或妨碍了权利人通过自己传播或许可他人传播作品获得报酬的正当利益。我们也不可对网络经营者明知或应知其提供的绝大部分作品是未经授权的这一状态视而不见，对其依靠这种方式生存、营利的事实视而不见。无论采用哪种标准，其结果一定要能够制止未经许可的传播行为，否则就违反了法律的基本原则。

　　（三）利益平衡与对着作权人权利的限制

　　着作权人的利益与作品使用人及社会公众利益从整体上讲是一致的。从某种程度上讲．保护着作权人的利益，就是保护社会公共利益。一个好的法律环境，可以吸引和鼓励作者创作出更多更好的作品，促进公众更好利用，推动整个社会的文明与进步。出于公共利益的考虑，在着作权法中，对着作权人享有的权利及权利的行使规定了一些限制制度。在网络着作权保护领域，有许多人（主要是作品利用人）认为，对着作权人的权利向互联网领域的扩张，应该比传统版权保护领域规定更多的限制和例外，以适应互联网产业的发展及公众对互联网利用的需要。笔者认为。着作权确实是一种发展中的权利，从着作权的历史来看，新技术革命是着作权制度创新和变革的直接动因。国外有学者认为，着作权本身即是现代传播技术的“副产品”。[16]在网络时代平衡着作权人与社会公众之间的利益，回应新传播技术对新着作权制度的呼唤，《着作权法》确实应该适时作相应的修改。现代着作权法本身就是协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法，在“保护”与“限制”中寻求均衡．是现代着作权法的重要特点。对着作权人包括信息网络传播权在内的权利进行合理限制，应该由法律规定，而不能由利用者自由地主张。

　　有学者指出，谈论利益平衡和公共利益问题。不能混淆公益与私利．不应混淆作者与公众之间，作者与侵权者之间的不同关系。为保障公众能够便捷、低价得到优秀作品，作者与公众之间确实存在利益平衡问题：而作者与侵权者之间，则是维权与侵权的问题。网上着作权保护若不加注意，放纵网上盗版侵权．只会使我们自己创作的优秀作品来源日渐枯竭，不利于国家经济文化的发展，也不符合公众的利益。[17]以公共利益为名、行侵权获利之实的行为，显然不应该得到支持。在知识产权保护国家化的今天，即使是一个国家确实出于公共利益的考虑．在着作权立法中对着作权人的专有权作出了不合理的限制或例外规定，也会受到其他国家的质疑。

　　如在欧盟诉美国着作权法违反TRIPS协定与《伯尔尼公约》一案中，美国对其限制版权人专有权的抗辩理由就包括：在对例外的合法性作出有价值的判断时，应当考虑小企业的利益，因为它们为妇女、少数民族、移民与社会福利接受者提供了经济机会，使之得以进入经济与社会主流。[18]世界贸易组织专家组没有支持美国的公共利益抗辩主张。专家组针对协定规定的三个条件，将每一个条件作为一个测试步骤，采取三步测试法，看被测试的例外是否符合规定的条件。专家组最终裁决认为美国版权法第110条第（5）款规定的商业型例外不合法。在专家组的解释下，三步测试法成为检验所有对版权的限制和例外是否合法的评判标准。[19]

　　《伯尔尼公约》和TRIPs协定确定了成员国版权保护的最低标准．并允许每个成员国作出适合自己国情的限制和例外。世界贸易组织专家组对上述案件的裁决对成员国的立法机关和立法解释机构提供了有价值的指导。成员国的立法机关可以根据自己的政策目标，在符合三步测试法的条件下，发展适合自己的例外与限制．从而达到激励创作和维持丰富的公共领域之间的平衡。

　　我国《着作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，并在第23条等条文中规定了法定许可，这两种限制和例外类型的规定都是封闭的。《着作权法实施条例》第21条规定，“依照着作权法有关规定．使用可以不经着作权人许可的已经发表的作品的．不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害着作权人的合法利益。”两者结合起来，实际上是引入了TRIPS协定第13条对版权专有权的限制和例外的三个限定条件。由于我国《着作权法》对合理使用及法定许可的规定是具体的、封闭型的，因此，对于法律没有规定的情形，不得以《着作权法》实施条例第21条的规定为依据创设新的限制和例外。

　　如果根据我国网络着作权保护的具体情况，确有必要创设对着作权新的限制和例外，必须通过修改《着作权法》的方式加以解决。在法律修改之前，现行的这些规定依然是判断一种使用行为是否合法的标准．但是在司法裁判中。可以利用实施条例第21条的开放性，根据需要对《着作权法》关于合理使用及法定许可的规定进行一定程度的解释和自由裁量。[20]对于是否影响该作品的正常使用的判断。在前述欧盟诉美国版权法争端案中专家组的意见是，如果一种使用方式与作者通常利用作品获得利益的方式形成竞争，那么该使用方式就与正常利用相冲突：每一种权利的正常利用都应该被单独分析和保护：作品的使用方式包括实际的或有现实可能性的利用方式，而不仅仅是现有的利用方式。[21]这种判断有较强的借鉴意义。对于是否不合理地损害着作权人的合法利益的判断，在前述欧盟诉美国版权法争端案中，专家组认为“如果限制或例外造成或可能会造成版权人收入的不合理损失．那么对权利人正当利益的损害就达到了不合理的程度”：专家组认为，虽然正当利益不限于经济价值，但是一个虽不完整、还有点保守的衡量合理利益的方法就是版权权利人所享有的专有权的经济价值。对此，国外学者则主张采用衡平法则，即“在权利人利益的重要性大大超过受益人利益的地方，例外应当被禁止；在利益或多或少获得平衡的地方，可以允许设立法定许可：而在受益人利益的重要性大大超过权利人利益的地方，可以允许无保留的例外。”[22]这一主张也有一定的参考价值。

　　对于我国《着作权法》第32条第2款关于报刊转载法定许可的规定，能否适用于网络转载，存在较大的分歧。一些人认为，网络是当代社会的一种重要的媒体，与报纸、杂志等媒体有共性，允许适用符合立法意图。司法机关对该问题的态度也有一个转变的过程。[23]从现在的修改来看。最高人民法院的态度也是认为法定许可作为对权利人的限制，应该有法律规定作为依据。

　　对于着作权人对信息网络传播中对作品复制发行行为的控制问题，则可以从另一个角度去认识。信息网络传播的发展。也带来了作品复制与发行方式的显着变化。网络计算机使用者在自己的计算机屏幕上浏览作品，在技术上是将作品临时复制在自己的电脑内存中，关机后作品将不再保存。将作品临时复制在内存中使作品显示在屏幕上，当然构成了复制。将作品从一个电脑系统的使用者传输到另一个电脑系统的使用者将构成多次复制，作品的上载、下载的行为也构成复制，调取他人作品阅读也将构成复制。这种复制含义比以前广泛得多。如果禁止作品在内存中的临时复制，则网络用户根本无法浏览作品，计算机网络几乎无法被社会公众正常利用，这就显然需要采取限制版权人对此种复制行为的控制权，以合理地平衡着作权人的利益及使用者的利益。在信息网络传播权中．发行权的含义亦有所变化。在信息网络传输中，仅有作品信息的传输，很难把传输归入发行的概念之中。德国1993年修订后的着作权法第690条对此作了灵活的处理，规定只有当使用者为了复制而传输作品才需取得着作权人的授权，这样就将传输限制在一定范围之内，从某种程度上平衡了着作权人和使用者的利益，法国现行着作权法也作了类似修订。[24]

　　三、避风港规则及网络服务提供者的义务

　　（一）基本理念

　　《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）在充分吸收我国司法实践的成功经验和借鉴美国《数字千年版权法》和欧盟《电子商务指令》（简称“欧盟指令”）的基础上，比较全面的建立了我国信息网络传播权保护的成文法规则，其中规定了网络服务提供者的免责条款，[25]即避风港规则及与之配套的通知删除规则。在实践中对避风港及通知删除规则理解和适用，出现了较大的争议。笔者在此不讨论规则的具体内容，仅对规则的理解和适用应该坚持的基本理念加以探讨。

　　首先，应该明确的是，网络技术的进步无非是作品传播技术的改进，并未动摇着作权制度的基础，不应当影响着作权的效力。[26]网络世界是现实社会的延伸，在网络中活动的网络服务提供者和网民都是现实中实际存在的主体，网络世界并没有自己的法律，维护社会秩序的基本规则。在网络社会同样应该有效。[27]作品在网络上的传播权专属于着作权人，通过互联网传播他人拥有版权的作品，除法律、行政法规明确规定的合理使用和法定许可的情形之外。应该按照相应的规定获得权利人的许可或支付报酬。

　　其次，网络服务提供商及其它网络用户的商业模式应该具有可以理解的正当性，是符合诚实信用、公序良俗的民事活动基本规则的，不能以损害他人合法权利、牺牲他人利益为代价来谋取自己的利益。为网民提供便利不能成为侵犯着作权人合法权益的借口。对于将他人作品复制、上传到互联网上进行传播、使用，或者对他人网站的版权作品直接进行深层链接．不能采取默示许可规则，而必须采取明示许可规则，以体现权利人对作品的网络传播行为的控制。[28]即使有些网络服务提供者设计的所谓通过免费提供而获得广告收益，同时与权利人分享广告收益的商业模式，由于这种模式会严重妨碍着作权人再以其他方式控制作品的网络传播和通过许可使用获得利益，即使有些着作权人可能同意，也必须是以明示许可的方式进行。

　　再次，由于《网络传播权条例》是《着作权法》的下位法。对其具体规定如有分歧，应该以符合《着作权法》立法目的及基本原则的方式加以理解和解释，并且不能违反更高级别的民法基本原则和一般条款所应有的法律效果。不能本末倒置。以下位法的所谓字面解释去否定上位法的立法精神和基本原则。如果某些问题《网络传播权条例》没有具体规定或规定不明确，就应该按照《着作权法》、《民法通则》的立法目的及基本原则的适用填补空缺或弥补成文法的局限。在此基础上．笔者对避风港及通知删除规则的理解和适用做一些基本分析。

　　（二）避风港规则与网络服务提供者的义务

　　着作权法律的立法目的不仅仅是制止侵权。更重要的是规范秩序，让社会有秩序地运转，权利人与利用者都能各得其所。避风港规则也是要在网络服务提供者与权利人之间寻求一个平衡，不使网络服务提供者承担其不应该承担的过重的义务，但也不是放纵其损害着作权人的利益。网络服务提供者应该尊重他人的权利，负有不侵犯他人合法权利的法定义务，不能以损害他人利益为代价来谋取自身利益。这是网络服务提供者适用避风港规则得以免责的基本前提。

　　虽然《着作权法》及《网络传播权条例》没有明确规定网络服务提供者的注意义务或审查（监控）义务，但并不等于他们不应该承担此种义务。网络服务提供者的基本义务，并不以特别法有明确规定为限。因为他们当然应该遵守民事活动的基本规则，包括民法规定的诚实信用、公序良俗原则。在依靠经营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与着作权人之间进行权衡，将对网络传输内容进行一定的审查监控或注意义务赋予网络服务提供者。更为公平。

　　根据网络服务提供者的服务性质、营销方式、营利模式等方面的区别，其注意义务或审查义务也不相同，除《着作权法》及相关法规的规定之外，还应该根据民法的基本原则针对个案情况加以具体分析。对于仅提供纯粹的接入、缓存、信息存储空间、搜索及链接服务行为的网络服务提供者而言．仅赋予其一般合理注意义务，应该是适当的。只有当其明知或应知其服务对象存在明显的侵权行为而仍然为其提供服务的，才应该承担帮助侵权的责任。对于提供信息或内容服务的网络服务提供者而言，则应该进一步区分其服务的性质，营利性网站对其商业模式应该有足够严谨的设计，以确保在正常情况下其服务是不会涉及侵犯他人版权的行为。因此，对营利性内容服务商应该赋予更高、更严格的义务．它应该尽到民法上善良管理人的注意义务和对其网站上提供的内容进行审查的义务。而对于非营利性网络服务提供者，义务程度就低一些，仅需要尽到合理注意义务就可以了。能否进入避风港免予承担侵权赔偿责任，取决于网络服务提供者的具体服务行为，而不是根据其表面上的身份。在着名的美国NAPSTER案中，法院要求构成侵权的被告不仅要根据版权人提供的作品清单断开所有侵权链接。而且必须在其网络系统的限度内主动进行合理审查。[29]这充分说明针对个案具体情况确定网络服务提供者的义务符合衡平法的原则。

　　对于注意义务与审查（监控）义务标准的政策考量，还应该考虑特定的社会环境和总体上呈现的网络服务提供者的运营模式是否健康，考虑采取的标准是否能够有效实现秩序。在不同的社会大环境下，对公共政策、司法政策的选择应该是不同的。对于总体基础较好的国家，可能比较宽松的标准就足以实现良好秩序或制约网络服务提供者及网民的行为不脱离正常秩序的轨道；而在总体比较混乱、秩序没有建立起来的情况下，由于总体上商业模式不健康而在客观上有足够理由认为大部分网络服务提供者明知或应知侵权而仍然提供服务的．如果仍然采用比较宽松的标准，显然难以适应社会的实际需要。应该充分考虑我国的实际情况。不能一味地追随其他国家的做法和标准。[30]基于我国与西方社会不同社会的人文基础、法律意识和整体法制环境的差异而采取与其他国家有差异的标准，这并不是要在中国实行更高标准或更严格标准的问题，也不是过度保护、超水平保护的问题。[31]从另一个方面来讲．我国《网络传播权条例》规定的避风港适用条件，本身就是参照了其他国家的做法，我们现在在具体适用时，可以将标准问题转化为网络服务提供者的举证责任的问题。实际上又不是标准高低的问题。为了有效遏制一些不法网络服务提供者利用避风港规则的模糊性，利用所谓“网友上传”的潜规则逃避侵权责任，有必要合理、正确地适用证据规则，适当加重网络服务提供者获得避风港规则保护的举证责任。

　　由于社会版权意识和版权执法观念方面存在的不足．以及社会各方面没有形成必要的共识，我国《网络传播权条例》规定的避风港被扭曲和被滥用的现象比较明显，我国的互联网产业的发展，尤其是网络视频、音乐作品传播领域，在近几年明显不健康。现在我国仍然有大量互联网企业采取有害的运营模式及营利模式，这种现象严重侵蚀着我们国家和我们社会的健康肌体．不符合中国的国家利益和社会公共利益。是必须清除的。[32]现在我国的一些知名商业网站的投资主要是来自国外的风险投资。在这些公司股票上市后，国外投资人通常会获得非常高的投资回报．而这些回报是以牺牲中国版权人的利益为代价的，中国互联网企业的网站上传播的主要是中国版权人的作品，长此以往。将使中文创作作品逐渐枯竭，严重影响中国文化的可持续发展。最近一年多来，互联网产业内部也出现了对避风港规则的反思，网络反盗版联盟的出现及其采取的反盗版、倡导与版权人合作的行动，是非常可喜的现象。

　　（三）通知删除规则

　　《网络传播权条例》第14条规定的“通知”、“删除”规则，是避风港规则的重要配套规定。从实践的情况来看，该规定出现了较大的问题，被一些侵权网站利用，严重妨碍了着作权人有效制止侵权。因此应该尽快作出适当的修改。在修改之前，应该结合网络服务提供者的注意义务或审查义务的个案分析，对通知删除规则的适用作灵活的处理，避免在具体案件中出现明显不正义或不合理的结果。

　　对通知的要求不能过高，应该从对权利人有利的角度解读法律规定的含义。如果僵化地适用条例的通知删除条款，要求权利人提供所有侵权链接的网络地址，不仅脱离实际、缺乏可操作性，而且对于被告有效过滤侵权链接而言，实际上也没有技术上的必要性。如果在具体案件中按照字面含义适用将会导致明显的不公平、不正义，应该排除其适用，转而适用更高的民法和着作权法的基本原则和一般条款。

　　即使权利人没有通知删除而直接起诉。如果有证据表明网络服务提供者明知或应知存在侵权而仍然提供服务的，也应该要求网络服务提供者承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知后，不仅有义务及时删除侵权内容或断开、屏蔽其链接，同时对防止侵权行为继续或再次发生负有更高的注意义务．包括采取必要的手段或技术措施。对于那些已经存在的侵权内容或链接，权利人的通知虽然没有指明特定网址．但已经指出了能够较为精确定位侵权内容的信息．而网络服务商又可以选用成本合理的技术手段进行识别和过滤的，如其拒绝采用该技术的。可以认定为帮助侵权。

　　综上，我们对与网络着作权保护有关的法律法规的理解、解释和适用，行政执法和司法裁判的结果，一定要以切实维护着作权人的权利和利益为导向．以建立良好的可持续发展的互联网产业模式为导向，以维护信息网络社会作品传播正常秩序为导向。以正确的法律理念为基础．才可能得到正确的结果。




【作者简介】
殷少平，单位为最高人民法院。


【注释】
[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），序言部分，中国政法大学出版社2001年版。
[2]韩赤风：“民法‘一般条款’对知识产权的最终补充保护——以德国法兰克福州高等法院裁定为研究起点”，载《电子知识产权》2009年第4期。
[3]同注[1]，第79页。
[4]同注[1]，第79—80页。
[5]参见注[1]，第34—37页。徐国栋教授还认为，民法基本原则是强制补充性规定，它以作为所有民事法律关系中必须遵守的默示条款的形式介入每一个具体的民事法律关系，这种强制补充性体现着国家对民事活动的干预。笔者赞同此观点。
[6]刘春田：“著作权保护的原则”，载《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版。第93页。
[7]同上注，第96页。
[8]关于该案的介绍与评析，参见前注韩赤风《民法“一般条款”对知识产权的最终补充保护》一文。
[9]徐国栋：“对郑成思教授的论战论文的观察”，载“罗马法教研室”，2009年11月2日访问http：//www．1aw—xmu．net/romanlaw/。
[10]王迁：“论网络环境中版权直接侵权的认定标准”，载《东方法学》2009年第2期。
[11]同上注。
[12]吕炳斌：“网络时代的版权默示许可制度”，载《电子知识产权》2009年第7期。
[13]参见王迁《论网络环境中版权直接侵权的认定标准》一文。传统的链接是“浅层链接”，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。而深层链接技术引发了新的问题，它直接链接第三方网站中存储的文件，用户点击链接之后。可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载或打开第三方网站的文件。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。
[14]同注[10]。
[15]同注（10）。
[16]（英）R．F．沃尔等：“版权与现代技术”，载《国外法学》1984年第6期。
[17]郑成思：“网络盗版与公众利益”，http：//www．chinaiprlaw．on/file/20051214 6553．html，2009年11月2日访问。
[18]关于该案的案情介绍及相关背景，参见金海军：“WT0框架下的知识产权争端解决——欧盟诉美国关于美国著作权法违反TRIPs协定与《伯尔尼公约》案评析”，载刘春田主编：《知识产权判解研究》2008年第1期，法律出版社2008年版。
[19]对版权人专有权的限制和例外的规定首见于《伯尔尼公约》第9条（2），TRIPS协定的第9条将《伯尔尼公约》引入TRIPS协定。成为各成员国版权保护的最低标准。TRIPSY协定第13条又用与《伯尔尼公约》第9条（2）基本相同的文字规定了成员国在制定版权限制和例外时必须遵守的三个条件，并且TRIPS协定第13条适用于对作者任何专有权的限制和例外。世界知识产权组织1996年12月制定的《版权条约》（WCT）和《表演和录音制品公约》（WPPT）两个条约，分别在第10条和第16条中规定了类似的条件，将限制适用范围由TRIPS协定所规定的版权专有权扩大到邻接权，并规定《伯尔尼公约》所包含的任何权利的例外都必须符合三个条件。因此，在WCT和WPPT中，这三个条件既是授权成员制定版权限制和例外的工具，又是对限制和例外本身加以限制的手段。参见朱理：“后TRIPS时代版权限制和例外的国际标准——WTO专家组首例版权争端裁决之下的三步测试法及其未来”，载《知识产权》第2006第1期。
[20]朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学博士学位论文，第140页。
[21]同注[19]引文。
[22]转引自朱理“后TRIPS时代版权限制和例外的国际标准——WTO专家组首例版权争端裁决之下的三步测试法及其未来”，载《知识产权》第2006—1期。
[23]最高人民法院2001年的司法解释《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品。除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”将《著作权法》第32条第2款的规定适用于网络转载。在《信息网络传播权保护条例》颁布后，由于该条例没有此种规定，2006年最高人民法院对2001年的司法解释作了修改．删去了网络转载法定许可的规定。
[24]吴汉东：“从电子版权到网络版权”，载《私法研究》第1卷，中国政法大学出版社2002年版。
[25]刘家瑞：“论我国网络服务商的避风港规则——兼评‘十一大唱片公司诉雅虎案’”，载《知识产权》2009第2期。
[26]郭禾：“网络技术对著作权制度的影响”，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第一卷。商务印书馆2002年版，第289页。
[27]杨立新：《闲话民法》，人民法院出版社2005年版。第52～53页。
[28]关于网络上的默示许可与明示许可问题的探讨，参见吕炳斌：“网络时代的版权默示许可制度”，载《电子知识产权》2009年第7期。
[29]同注[25]。
[30]美国DMCA、欧盟指令对网络服务商仅规定了在一些特定情况下的主动审查义务．参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》一文。
[31]曲三强、杨华权：“网络服务商版权责任的适用基础”，载《电子知识产权》2009年第4期。
[32]知名的美国视频分享网站Youtube在创立之初就将允许用户上传的视频内容限制为10分钟以内的短视频，能有效防止用户上传他人拥有版权的影视剧内容。谷歌和雅虎网站在美国的搜索链接服务一般均是指向正版音乐网站，而它们在中国的服务模式就与我国几家主要的商业性搜索服务网站的模式基本相同。