【出处】中国法学网
【关键词】现代法律观念；法治国家
【写作年份】2012年


【正文】

　　谢谢主席！各位前辈、各位老师、各位同学，大家上午好！

　　我想给大家汇报的题目是《培养公民的现代法律观念是实现法治国家的观念、心理和文化基础》。这里有一个关键的词我需要解释一下，就是“公民”的概念。我这里说的这个“公民”概念不是我们一般理解的公民概念，因为我们许多人一说起“公民”，好像就是指“老百姓”。我这个“公民”概念是严格的宪法概念。宪法第33条规定：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。从这个规定理解，上至国家主席下至普通百姓都是公民这个概念所概括的范围。所以我们要打破一个思维定式：一提起来公民好像就是指普通百姓。公民是包括所有的具有中国国籍的人。公民概念的确立对于我们破除等级制有帮助。

　　为什么要讲这个问题呢？因为我们知道从1996年中国提出“建设法治国家”这个国家目标之后已经运行了15年。这15年当中我们取得了很多的成就，比如说法律体系的基本框架的形成，还有在执法领域和司法领域也取得了很大的进展。但是问题也很多。两年间我们很多的人，包括我们的法学家，我们的知识分子阶层，包括我们的普通老百姓，对于我们法治国家的前景有一种悲观情绪，有一种越来越丧失信心的这样一种社会心理的反应。但是我还是觉得作为法律人（因为我们在座的不管是年老的还是年轻的，我们都是法律人），中国的法律人，应该对于中国法治国家的建设这样一个宏远的前景，这样一个宏大的战略目标还是应该抱以信心。尽管问题很多，但是我们还是应该仔细地分析这里面的问题到底在哪里，应该踏踏实实做一些我们自己能够做的工作，克服这样一种悲观的情绪。悲观就会带来消极，带来一些负面的影响。当然经过这15年的实践，我们也越来越深深地认识到，中国的法治国家建设目标确实是非常艰难非常艰巨的一项工作，不像我们当初所想象的对它的那样一种期待，应该说这也符合法治发展的一般路径，因为我们总是想尽快地超越地来完成这样一个目标。

　　通过15年的实践，我们在法治国家建设中间，尤其在法律实施这个领域里面存在的问题比较多，总的一个判断就是法律实施的效果不是很理想。那么这里面到底原因在什么地方？我们可以做很多很多的分析，比如说这两天的会议，从昨天的大会到分论坛会，大家也都在分析，比如说我们体制方面的原因、机制方面的原因，等等，许多方面。但是我个人认为，固然有很多方面的原因，我们也可以做很多分析，但是有没有共性的东西？就是在造成法律实施效果不理想的因素方面有没有一个共性的，或者说贯通的原因？我认为，应该是有的。这个共性的、或者说贯通的原因可能就是我们观念方面的原因，最主要的就是我们规则意识的缺乏。缺乏规则意识是影响法律实施效果的最主要的原因。我们有很多规则，但是不遵守，包括最近连续不断出现的矿难事故、火灾事故，包括甘肃庆阳正宁的校车事故，包括我们西安刚刚发生的煤气罐爆炸事件，等等。每起事故发生的原因很多，但是你如果认真分析的话，可能不遵守规则是这些事故发生的共性原因。有些煤矿是要关的，但是就是关不了，私营矿主就是偷着开采。有的是政府知道的，监管部门是知道的，但是睁一只眼闭一只眼，是严重的渎职行为，监管不到位，导致发生大的事故。所以规则意识缺乏是我们中国目前面临的很重要的问题。

　　同规则意识相关的是，我们应该对法治国家建设有一个长远的思考，我们应该确立一套现代法律观念体系，培养公民的现代法律观念。现代法律观念体系到底想说什么？我们知道这几年我们有很多的提法，其中当然也有意识形态的一些考虑，比如说资本主义和社会主义的问题，西方的和我们中国的问题，中国特色的问题等等。对于这些问题，我们应以从一种非常现实主义的角度来看待。只要这个问题在中国还存在，我们就应该正面应对它。我们应该多从问题出发，而不是从主义出发，这也应该是我们这些年来对待西方文化包括对待资本主义文化的态度，这一点在我们党的决议中是早就明确了的东西。包括刚才陈（光中）先生讲的中国加入人权公约的问题。我们应该非常现实地面对我们存在的问题。从这个角度我们应该来思考到底在法治国家建设过程中我们应该确立一个什么样的观念体系。中国法治国家的建设和发展也需要法学家对现代法律观念进行一个系统的全面的总结，提出一个全方位的现代法律观念“图谱”，为实践中的中国法律观念的现代转型提供思路和学习借鉴之处，为中国法治国家建设的各个层面提供观念方面的扎实基础。古今中外的法律历史、法治实践和法律观念的发展变化也给我们的研究提供了这样一种可能性。我们今天应该认真地总结一下我们观念体系问题，这种可能性使我们有可能来做这样一项工作，提出一个全方位的、系统性的、开放性的现代法律观念体系图谱。

　　现代法律观念体系到底有些什么东西呢？这几年我一直在思考这个问题。我自己有一个基本的概括，这个概括也是归纳我们古今中外所能提出来的以及我们所能想到的一些观念的类型。这些观念其实大家都非常熟悉，但是我们过去对它总是用一种非常有限的视野来概括。我觉得我们应该有一种比较开放的态度。

　　下面给大家汇报一下我归纳的这些观念类型（如果有时间的话，我再对个别的观念做一些解释）。

　　平等的观念，民主的观念，自由的观念，公平的观念，正义的观念，契约的观念，人权的观念，权利的观念，尊严的观念，责任的观念，法制统一的观念，权利限度的观念，信用的观念，选择的观念，自愿的观念，依法的观念，合法的观念，守法的观念，自由意志的观念，合意的观念，对等的观念，宽容的观念，和谐的观念，幸福的观念，效率的观念，独立的观念，公平竞争的观念，利益平衡的观念，弱者保护的观念，还有我们常用的法治的观念，宪政的观念，权力制约的观念，还有权力配置的观念，相对性的观念，还有局限性的观念等等。大体上我现在能想到的是30多种。它们之间到底是一个什么关系？它们之间有没有逻辑关系？应该是有的。但是我的考虑就是我们第一步把它先提出来，然后我们再对它进行一个逻辑上的分析。

　　下面我想对有些观念做一下解释：

　　首先是平等的观念。大家认为好像这个问题解决了，但在实际生活中这个问题还严重地存在着。最典型的比如说在法律层面，男女同龄退休问题，每年都是全国人大讨论的重点问题，这个问题到现在没有解决。在实践中我已看到有四、五个涉及同龄退休问题的案件，女职工、女教授提出起诉，因为单位让她们55退休，这个问题一般在案件审理中很难得到胜诉。

　　还有就是民主的问题。我们现在提的主要是基层民主，我们能不能提出高层民主的问题？民主的问题会成为下一步我们政治体制改革的非常重要的内容。我们现在讲基层民主，村民可以把一个人选成村委会主任，选举以后要想把他罢免都是非常困难的，就是按照程序也是很难把他拉下来。所以我觉得民主的问题在中国下一步的改革中显得更为关键。

　　自由的观念。我们对自由的理解可能走向另一个极端。从启蒙时代以来就确认了自由是法律下的自由，但是我们有些人说秉持的无政府主义的自由观认为自由就是不受一切约束，在法律社会、政治社会不会有那种自由，所以对自由的理解就有可能导致另一种极端化。

　　还有公平的观念、正义的观念、契约的观念等。契约能不能拿到精神领域来？现在婚姻家庭里面出现的合同，就是夫妻之间订立的忠诚协议，这样一种契约的形式能不能用到精神、道德、情感这样一些领域来？

　　还有就是人权的观念、权利的观念、尊严的观念等。关于尊严的问题，2010年温家宝总理在人大会上做了政府报告，提出“使人民能够生活得更加有尊严”。人要有尊严地活着。尊严的问题是很大的一个范畴，比如说对食不果腹的人，对乞讨的人，他们有没有尊严？我们很难回答这个问题。他们的尊严怎么来体现？温家宝总理讲了尊严问题之后，《北京日报》向我约稿，我举了个例子：当每天上下班高峰的时候，男女老幼在大热的夏天挤在地铁里，挤在公交车里，人贴着人，人挨着人，那时候有什么尊严可言？尊严怎么去理解？所以说发展经济、改善民生确实应该是解决这个问题的很关键的一点。但是我们能不能就停留于此？我认为不能。我理解的尊严应该是人格平等，我们每一个人，上至国家主席，下至贩夫走卒，在人格上应该是平等的，我们必须要确立这样的观念。

　　责任的观念，法制统一的观念。法制统一的问题非常严重，我们现在说法律体系已经形成，但是国务院法制办有一个课题组在研究法律冲突问题，他们把我们国家的法律冲突现象归纳为12种表现形式，情况还是非常严重。下位法和上位法之间的冲突，同位阶法律之间的冲突，等等。而且实践中有很多案例也表现出了这方面的问题，常常是针对某个案件寻找法律的时候，发现法律之间是不一致的。最典型的是大家可能想到的“李慧娟法官判决种子法案件”，就是由于下位法和上位法不一致才造成这样一个问题。另外在司法里面，“同案不同判”也大量存在，那么法院系统，最高法院在解决这个问题方面做了很多努力，比如量刑规范化，比如案例指导制度，包括司法解释都是为解决这些问题。有人为“同案不同判”做辩护。在一个统一的法律体系的国家，在一个统一的司法制度之下，大量地出现同案不同判是有违法治原则的，它和法治原则是很难衔接的。

　　还有像权利限度的观念。这个尤其对我们公民来讲是非常重要的一个问题。因为我们过去以为权利是可以无限张扬的，但是我们后来发现每一种权利有它的界限，你超越了这个界限，就有可能就导致权利滥用。关于公民权利会不会滥用，过去我们还没有想清楚，但是通过大量的实践，通过很多的案例，我们发现权利是有可能走向滥用的。像这些问题都需要通过思考对它做一些理解。

　　还有像信用的观念、选择的观念。我们的信用制度、信用体系的发展是非常不健全的。

　　还有像选择的观念。我们作出了一种选择，就要对这种选择负责任。但是我们常常在选择了之后，对自己作出的选择会抱怨，对由此而产生的责任不去履行，不去承担这个责任。

　　还有像自愿的观念、依法的观念、合法的观念、守法的观念、自由意志的观念。自由意志想表达一个什么意思呢？主要想表达一种精神领域的独立自主。如果我们一个人在精神领域都无法做到自由意志那就很可怕了。虽然我们没有规定信仰自由，但是自由意志是要保护的。自由意志针对的是过去那种思想犯的存在，我们不能允许思想犯存在。我们对“文化大革命”的一个拨乱反正，最大的一个法治上的成果就是否定了思想犯。在“文化大革命”中有多少人因为思想被处以死刑，像大家比较熟的“张志新案”这样的案件。

　　还有合意的观念、对等的观念。我想提出一个比较严肃的问题，就是民事诉讼中原告和被告做到平等和对等是没有问题的。但是在刑事诉讼中，代表国家的公诉人能不能和犯罪被告人处在一个对等的平等的地位？我们的法官能不能平等地对待诉讼中的这两个当事人？经常会认为我公诉人是代表国家的，所以我不可能和你对等。研究法律语言学的学者说，在法庭里面，我们的法官经常打断被告人的陈述，随意打断他的代理人的辩护，可以随意喝斥他，但是对公诉人很少出现这样一个现象。他是作为一个法学语言学来研究，实际上根本性的问题是我们不能平等地对待刑事诉讼中的各方主体。虽然公诉人代表国家，但是他已经进入法庭了，进入法庭就是进入一个特殊的场合，他是法庭中的一方主体，是不是代表国家公诉权的一方一定高于被告人？所以，这样的观念对我们的挑战是很大的。

　　还有比如说像宽容的观念、和谐的观念、幸福的观念、效率的观念、公平竞争的观念等。我们能不能做到公平竞争？这里面有很多问题，尤其是在经济、商业领域，这里面问题太多了，垄断性的问题。

　　利益平衡的观念，既要在立法中体现，在司法中也是有很多体现的。

　　弱者保护的观念。弱者保护这个问题也非常复杂，我们常常说立法中应体现弱者保护，这是没有任何问题的，立法要充分考虑弱者保护，所以我们有四部主体法，有老年人、残疾人、妇女、未成年人权益保障法。但是在司法中这个问题怎样对待非常复杂，有一个最典型的实例就是深圳律师周立太的例子。他在深圳义务为农民工打官司，帮助了上百农民工，有时候还接到自己家里来管吃管住，但是后来他实在受不了了，他与农民工约定：我帮你打官司，打赢了你把诉讼费给我，打输了那我就不要了。结果最后打赢了，农民工本来答应要给诉讼费的，最后逃了，他就把农民工起诉了，说你不履行承诺，不履行合同。那么这个时候谁是弱者呢？农民工是弱者，还是这个律师是弱者？周立太这个案件反映了在司法中我们不能简单地讲弱者保护，要具体分析里面问题。如果说这个时候认为农民工是弱者就可以不履行合同，不承担责任，那么整个法治的基础就可能被瓦解，一个简单个案中的“弱者保护”，可能瓦解我们的法治基础。因为这样的判断是很重要的。

　　像法治的观念、宪政的观念等是更高端的问题。它们涉及国家政治权力结构安排问题。刚才陈先生讲到刑诉法修改中所涉及到的司法机关的概念，我一直有一个不解的问题：是不是把公安机关包括司法行政机关定性为司法机关就抬高了它的地位？这是很难理解的事情。公安机关是国务院下属的一个部门，将它定性为行政机关是不是就比司法机关的地位低？这个并不见得啊！在我们国家我们经常看到的是行政机关的行政权在实践中是大于司法机关的司法权的。西方人常常讲“司法权是最弱最小的权力”，当然这个比喻不一定恰当。是不是一定要把公安机关界定为司法机关才显得足以抬高它的地位？这个问题我觉得是一个非常有意思的问题。公安机关是行政机关的定位并不降低这个机关的权力属性，所以这些都是一些观念上的问题。

　　权力制约的观念、相对性的观念。相对性主要来帮助我们理解权利这个概念，帮助我们理解权利是相对的，不是绝对的。我们有很多权利，但是当实现权利的条件不具备时，我们这些权利都是空的。我们有教育权，但是这个地方没有学校，没有老师，教育权就是虚置的，就没有办法去实现。我们有劳动权，但是我们许多人现在就不了业，劳动也是一种义务，我们想履行义务而不能，我们想享有权利而不能。权利相对性并不是为政府做辩护，反而是带出了政府责任问题。相对性观念所表达出的每一种权利都是在一种相对的意义上去理解它和实现它，对我们理解权利的属性是有好处的。

　　局限性的观念。局限性解决什么问题呢？是对法律局限性的认识，对法治的局限性的认识，就是它不是通吃天下。法律也好，法治也好都不是通吃天下的，除了法律、法治以外，我们还要考虑到其它社会机制的功能和作用。但是在所有的机制里面，我们要确立法治是最重要的、最高的国家治理手段、国家治国方针。

　　所以，研究这些法律观念体系，对于建设法治国家这样一个目标，对于我们的立法、司法、行政执法、公民守法可能都是有帮助的。讲的不对的我希望老师们、同学们批评。好，谢谢！




【作者简介】
刘作翔，中国社会科学院法学研究所法理学研究室研究员，教授。