一、 中国对商业秘密的立法及国际承诺

　　（一）中国对商业秘密的法律规定

　　我国长期以来实行计划经济体制，国内市场竞争和对外贸易都十分薄弱。丰富的传统技术、珍贵的生产工艺等在当时体现不出其财产性质，也很少有人把它们作为商业秘密对待。那时商业秘密没有产生和发展的基础，更不可能对商业秘密进行法律保护。改革开放以来，随着市场经济体制的逐步建立和市场竞争的日益激烈，商业秘密侵权的纠纷不断出现，企业对商业秘密重要性的认识不断深化，国家立法开始步入商业秘密这一领域。

　　1986年发布的国务院关于促进科技人员合理流动的通知第八条规定，科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果，技术资料和设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位技术权益，如有违反，必须严肃处理。

　　1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》，将知识产权规定为民事权利之一。确立了公民、法人享有著作权、专利权、商标权的法律保护。

　　1987年11月1日实施的《中华人民共和国技术合同法》，确立了技术秘密的合同债权。

　　1989年3月5日 施行的《中华人民共和国技术合同法实施条例》对技术秘密作了较为详尽的规定。确立泄露或违反保密条款，使对方遭受损失应当支付违约金或者赔偿损失。

　　商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中。该法第一百二十条第二款规定，…涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。商业秘密更深层次的内涵和保护范围在这里尚未揭示。

　　1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的范围和构成商业秘密的法律条件作了较完整的界定。该法是目前保护商业秘密最具有操作手段的法律。

　　1997年3月14日修定的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密后果严重的构成犯罪，依法处以七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　由以上可以看出，我国对商业秘密的认识是逐步深化和全面的。从专有技术到商务秘密，进而扩大到技术信息和经营信息。对商业秘密的保护也是不断加强，从承担民事责任到构成犯罪的受到刑法制裁。

　　目前，我国正在起草制定商业秘密保护法。《商业秘密保护法》（送审稿）共五章39条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为应负的法律责任等。

　　（二） 国际承诺

　　我国经济建设的蓬勃发展，对外贸易的不断扩大，促使立法工作与国际接轨。我国对商业秘密的司法保护也要有国际承诺。

　　1991年4月12日签订的中、美两国政府关于延长和修订两国政府科学技术合作协定的协议，附件一第三章规定：在本协定下提供或者产生的信息被及时确认为商业秘密的情况下，各方及其参加合作者应当根据所适用的法律、法规和行政惯例对其进行保护。符合以下条件的信息应当确认为商业秘密：拥有该信息的人可以从中获得经济利益或者据此取得对非拥有者的竞争优势；该信息是非公知的或者不能从其他公开渠道获得；该信息的拥有者未曾在没有保密义务安排的情况下将其提供给他人。

　　1992年1月17日，中、美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录，其第四条规定：（1）为确保根据保护工业产权巴黎公约第十条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三方知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。（2）只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去。（3）中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交供本规定保护水平的议案 ，并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。

　　1994年4月15日关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了《马拉喀什宣言》，我国政府代表在“TRIPS”文件上签字。该协定第39条是关于商业秘密的保护。我国一旦“复关”成功，世界贸易组织其他成员的企业和个人，均有权要求中国的司法机关、行政机关保护其商业秘密，作为世界贸易组织的成员，中国必须履行其承诺的国际义务。

　　二、 商业秘密作为一种特殊的知识产权应倍受重视和保护

　　（一） 商业秘密是一种特殊的知识产权

　　商业秘密是否属于知识产权？多年来一直有争论。这是由于商业秘密有着不同于著作权、专利权、商标权的显著特点。

　　世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips）的第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围，它们是：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露过的信息专有权。对未披露过的信息的保护，可以说主要是指对商业秘密的保护。因而，商业秘密是知识产权的一种，已无可争议。

　　商业秘密除具有知识产权所具有的一些特点外，其权利构成及法律保护的程度等与著作权、专利权、商标权又有着较大的区别。在权利构成上，专利权、商标权的取得，要经专门的机构审查批准。商业秘密的取得是基于权利人的合法劳动和其他正当手段，无需任何部门审批；在权利公开状态上，著作权、专利权、商标权都是公开的，而商业秘密是处于保密状态，不为公众所知晓；在法律保护的程度上，著作权、专利权、商标权都是有保护期限的，而商业秘密的保护是不受时间限制的。商业秘密的权利能够使用多长时间，取决于权利人对商业秘密的保密措施；在发生侵权时，著作权、专利权、商标权的权利人依据明示的权利即可得到保护，而商业秘密权利人请求法律保护时，首先要接受对其商业秘密是否达到法律保护的标准的审查和确认；等等。商业秘密的特殊性决定了它是一种特殊的知识产权。

　　（二） 商业秘密应当受到重视和保护

　　商业秘密具有财产的一般属性，是一种无形资产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富。商业秘密的所有者对其商业秘密行使占有、使用、收益和处分权。商业秘密对企业的竞争和发展关心极大，越来越多的企业将自己的技术诀窍和经营秘密严格保护起来。因为他们明白，这些秘密一旦泄露，将给其造成重大经济损失。有时企业为了扩大生产或合作的需要等，也可将商业秘密的使用权转让他人或允许他人使用，这也是为了获取更大的经济效益。商业秘密在生产经营领域当中的作用的重要性，已为生产经营者所认识。重视商业秘密的保护，是市场经济发展中竞争的需要，是企业生存和发展的生命。

　　促进和发展对外经济技术的交流是各国经济技术发展的重要条件。在当今知识经济时代，贸易已不是传统型的了，技术成为贸易的基础。一个国家在经济技术上能够获得较快发展，是同直接或间接地吸收其他国家的先进技术分不开的。先进的技术，除了用申请专利的方法加以保护外，也有很多公司是将其作为商业秘密加以保护的。在国际经济技术交流中，我们引进国外的一些商业秘密，也转让一些我们的技术诀窍。为了有利于技术进出口贸易，对商业秘密必须予以保护。没有法律保障的措施和环境，就没有技术贸易的发展。只有对商业秘密进行法律保护，才能充分保护商业秘密所有人的合法权益。

　　保护商业秘密所有人的合法权益，也是为了维护公平竞争的良好经营秩序。我们目前是在反不正当竞争法中规定了对商业秘密的保护。一项技术诀窍或经营秘诀的形成，生产经营者往往要付出大量的人力、财力，有的还要花费大量的时间，不断总结、完善和提高。利用这些商业秘密，经营者就能提高自己的竞争能力，保持经营优势，取得好的经济效益。他人通过不正当手段获取这些商业秘密的行为是法律所不允许的。为了保证公平竞争，商业秘密必在保护之列。

　　三、商业秘密的内涵及构成要件

　　（一）商业秘密的内涵

　　我国反不正当竞争法第十条对商业秘密作了这样的界定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　以上定义了商业秘密的管理是将信息作为秘密进行管理，该信息是生产方法、销售方法等对经营活动有用的信息；该信息未进入被不特定人知悉的状态。这里的信息是指技术信息和经营信息。

　　技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识等。只要这种技术信息未公开，能给权利人带来经济利益，并且采取了保密措施均应属技术秘密。

　　经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格等。

　　（二）商业秘密的构成要件

　　如前所述，商业秘密的构成主要依据三点，第一，不为公众所知悉。第二，能为权利人带来经济利益。第三，采取了保密措施。

　　第一，不为公众所知悉。讲的是商业秘密的创新性和新颖性。创新性反映了商业秘密的进步程度，新颖性反映了商业秘密的公知状态。

　　创新性。作为一项商业秘密必须拥有一定的进步性，商业秘密的权利人利用该商业秘密获取经济效益，没有该商业秘密本身的进步性是不可能在竞争中维持下去的。如果一项技术是同领域技术人员显而易见的，就不成其为秘密。只有那些与最接近的已有智力成果相比，在发展程度上具有领先水平，即克服了同类产品生产制造中的原有缺点和不足或代表着某种新技术的发展趋势。对这种创新性的要求，不严格到象专利技术那样的创造性，即该发明有突出的实质性特点和显著的进步。但又不能只是一般的对外国技术和设备的仿制，或只是利用尺寸、参数、排列上的技术手段达到现有产品的该型、工艺变更及材料配方的调整等等。

　　新颖性。当一项商业秘密完成后，在一定的范围内类似这样的信息内容还不被公众所知悉或公用时，其信息具有一定的秘密性，这种对商业秘密公知程度上的要求便是 新颖性的要求。一般衡量公知程度时，考虑（1）是否公开发表过。公开发表是指利用口头的、书面的或其他载体表现出的信息内容，已让公众所知悉。（2）是否已公开使用。公众已掌握和使用的信息已进入公知领域；公众因权利人的公开展示、销售、使用能够获取信息内容时，该信息也不具有新颖性。（3）是否已泄露公开。商业秘密经谈话发言、参观演示、资料遗失、甚至诉讼等方式而泄露，致商业秘密于公众视线、感知中，商业秘密便失去了新颖性。

　　第二，能为权利人带来经济利益。讲的是商业秘密的经济性和实用性。经济性和实用性体现的是商业秘密的价值性。没有价值的商业信息不为法律所保护。

　　经济性。商业秘密权利人将商业信息作为秘密保护，正是基于商业秘密能够给其带来丰厚的经济利益。商业秘密的经济性是构成商业秘密的必备条件。商业秘密的主体是从事生产经营活动的法人、其他组织和个人。他们开发研究商业秘密是有着明确的工业化或商品化的目标，其开发研究成果是为了投入市场，换取更大的经济效益，使其或其商业秘密使用人在市场竞争中保持优势。商业秘密的经济性即包括现在已取得的经济利益，也包括潜在的可预期的经济利益。商业秘密被侵害给权利人带来的不仅仅是当前的利益损失，更重要的是失去竞争优势，将来可得利益的丧失。

　　实用性。商业秘密必须是能够在经营中运用的，即能够实际操作的信息。没有实用性的商业信息不能称之为商业秘密。满足商业秘密实用性的条件是：（1）可具体操作。作为智力成果的商业秘密，必须是可运用于实践，能为人类操作、利用。（2）可确定的成熟性。商业秘密开发完成后，就其现有成果只要付诸于实践即可达到目标。此时的商业秘密具备了成熟性。在司法实践中，对商业秘密的实用性要求的并不是很高，并不强求产品的固定化、销售状况。只要这种产品技术方案是完整的，可以确定的，投入所需的设备、原料，就能将技术方案转化为产品，达到经营的目的就行。

　　第三，采取了保密措施。讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密错施，千方百计地去维护这种秘密状态。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。

　　通常，商业秘密的权利人是通过以下形式保护商业秘密的。（1）制定保密规章。经营单位为维护本单位的经济利益、规范职工（员工）的行为、表明管理要求等都要制定一些规章制度，保密要求。对那些特殊部门，部保密规定有特殊要求。对那些关系单位经营命运的商业秘密更是有特殊的保密措施。（2）签订保密协议。为约束职工（员工）的行为，恪守保密规则，与他们签订保密协议是不可缺少的。由于职工（员工）的工作岗位不同，对单位应尽的义务也不同，这种保密协议不应是制式的，而应因人而定，因岗位的不同而提出不同的保密要求。实践证明制定和完善保密协议，是保护商业秘密行之有效的好方法。（3）加强保密管理工作。保密管理工作十分重要。保密资料的设定密级、专人管理；保密规章、协议的不断补充完善；单位往来业务的监控管理等等，都应重视和加强。无论在哪一个环节上出现失密的披露，都会给商业秘密权利人带来无可挽回的损失。

　　四、商业秘密司法保护的内容

　　商业秘密同其他事物一样有其产生、变化和消亡的过程。商业秘密的产生源于权利人的研究开发的智力成果。随着科技的进步、发展，商业秘密的内容也会发展变化，有的成为公知，有的保留下来的只是商业秘密的核心点。商业秘密的丧失，除前述的情形外，还会因他人的侵权和其自身的泄密等原因而丧失秘密性。商业秘密的司法保护是一种法律救济手段。商业秘密只有在遭受侵权时才会引起法律的保护。

　　商业秘密侵权是指未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。

　　美国1979年统一商业秘密法给商业秘密侵权定义为：除非上下文另有解释，本法用语有下列含义：

　　1、“不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。

　　2、 “侵占”意为：

　　（1）明知或应知获得他人商业秘密已经使用了不正当手段的人，获得该商业秘密；或

　　（2）未经明示或默示同意披露或使用他人商业秘密；且该人

　　A、 使用了不正当手段获得该商业秘密知识；或

　　B、 在披露或使用时，明知或应知其商业秘密知识是

　　（a） 源于或经过使用了不正当手段的人获得的；

　　（b） 在已产生保密或限制使用义务情势下获得的；

　　（c） 源于或经过对已寻求司法救济以保持秘密或限制使用者负有义务的人获得的；或

　　C、 在其地位实际变动之前，知道或应该知道有关内容为商业秘密，但由于意外或过错获得的。

　　加拿大统一商业秘密法（草案）中有关商业秘密侵权是这样规定的：不正当获得 6、（1）有资格享有商业秘密权益的人有权对任何以不正当手段获得该商业秘密的人提起诉讼。非法披露或使用 7、有资格享有商业秘密权益的人有权起诉任何明知或应知其披露或使用行为未经合法授权的披露或使用者。



　　日本在平成2年对反不正当竞争法进行修改（平成2年第六十六号法律），其在第一条第三款的（二）第一项对商业秘密侵权是这样规定的：以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为。

　　我国反不正当竞争法从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，对商业秘密给予了明确的法律保护。该法第十条规定：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述违反行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　由上可以看出，商业秘密的侵权是行为人故意或过失为前提的。在我国商业秘密的侵权表现形式如前所述有三种：

　　1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这条规定说明了对他人的商业秘密的不正当获取的行为本身就是违反法律的。即使尚未披露、使用也为法律所禁止。这里的不正当手段主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。

　　2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取商业秘密的人，又将该商业秘密披露给他人，自己使用或允许他人使用，均是对商业秘密的双重侵犯。他人明知或应知自己从侵权人那里得到的是权利人的商业秘密，仍使用或将该商业秘密泄露、允许他人使用也是侵犯商业秘密的行为。他人从侵权人那里得到该商业秘密的动机是明显的，获取的行为是积极的，这当中有非法手段获取的含义。反之，善意第三人取得或使用该商业秘密，不应承担侵权的民事责任。

　　3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。定有保密协议的当事人，违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密一节，为各国商业秘密保护法所禁止和规定。而我国反不正当竞争法考虑到我国的具体情况，针对广大未建立保密合同的单位，规定“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为也为法律所禁止。这主要依据于单位与职工之间的权利义务关系，加重商业秘密的保护。

　　（二）确认商业秘密的主体，是商业秘密保护的重要一环

　　商业秘密有权利主体，即拥有商业秘密的主体可以是法人、非法人单位，也可以是公民个人（包括个体工商户、个人合伙）。商业秘密的权利主体非常广泛，可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。这个主体可以是单一的也可以是由二个以上的主体组成共同主体。

　　商业秘密有侵权主体，即侵犯商业秘密的主体。大致有合同约定有共同保密义务的双方当事人；实施侵权行为的第三人；实施侵权行为的本单位内部的工作人员。如何理解我国反不正当竞争法第二条规定的经营者呢？我国目前商业秘密的保护放到反不正当竞争法中规定，经营者的规定不能含盖商业秘密的主体，即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。商业秘密的主体只是“指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”是远远不够的。美国统一商业秘密法对商业秘密侵权主体的范围解释为：“人”意为自然人、公司、商业托拉斯、房地产、信脱基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或其它法律或商务实体。由此可见，侵犯商业秘密的主体也是相当广泛的。我们讲的实施侵权行为的第三人这条，应该是个宽范围理解。事实上反不正当竞争法中的经营者泛指商品经营、服务和这种商品经营、服务有关的参与者，有利于保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。正确界定侵犯商业秘密主体的服务，是加强商业秘密司法保护重要的一环。

　　（三）商业秘密的司法保护重在民事财产权

　　商业秘密具有财产的属性。许多人共识商业秘密是非常有价值的商业资产。一般说来，一个企业的持续的商业成功应取决于对它的商业秘密的充分保护。可口可乐公司的成功就是一个靠秘密配方而取得商业成功的例子。中外成功人士千方百计地保守商业秘密，正是看中了它是能直接带来商业价值和财产利益的特性。侵犯商业秘密的直接后果是商业利益的丧失。所以讲商业秘密的司法保护说到底是保护商业秘密的所有人的财产权。

　　商业秘密具有财产权的四项权利，即占有权、使用权、收益权和处分权。商业秘密的占有权。商业秘密所有人对其商业秘密的占有源于其研究开发的智力成果或经商业秘密所有人允许、转让其使用。商业秘密是一种无形财产，不占据空间，人们看不见摸不到。在客观上无法被人们实际占有和控制。这也是知识产权最根本的特征。这一特征决定了商业秘密与有形物的占有相区别。有形物只能被一个民事主体所占有，而商业秘密所有人虽不能实际占有它，却可以实际控制它，将它置于秘密状态。一种商业秘密可以被多个民事主体同时占有。商业秘密所有人不能排除他人自行研究开发该商业秘密成果。他人也可以通过合法手段（允许使用合同、转让合同）得到该商业秘密。当然多个主体的占有是有相对性的，占有人多了，大家都有该商业秘密，该商业秘密也就不具有秘密，没有商业秘密的价值了。商业秘密的使用权。商业秘密的使用不同于有形物的使用。房屋所有人对房屋行使民事权利时，或住、或租、或卖、或赠送等，只能享有一种权利。而商业秘密可以被多个民事主体反复多次使用。商业秘密的收益权。利用商业秘密获取收益是每个商业秘密权利人所追求的目标。商业秘密的实用性给商业秘密所有人带来的正是这种收益权。倘若该商业秘密在利用后不能产生预期的收益，该商业秘密的保留价值也值得考虑了。商业秘密因他人的侵权而使收益受到损失，是商业秘密权利人最大的损失，也是该商业秘密权利人要求保护的主要内容。商业秘密的处分权。商业秘密所有人对其商业秘密有自己使用、转让和允许他人使用、决定是否使用等处分权。这种处分权的行使他人无权干涉。商业秘密所有人通过行使占有权、使用权、收益权和处分权实现着民事财产权。

　　五、依法公正审理侵犯商业秘密案，维护商业秘密权利人的合法权益

　　人民法院受理侵犯商业秘密案，通过案件审理，依法作出裁判，以维护商业秘密权利人的合法权益。审判实践中，如何把握举证程度、界定商业秘密、判定是否侵权等问题是正确审判案件的主要问题。笔者在这里就以上问题分别试述如下：

　　（一）适当举证，将秘密公开在最小程度

　　当事人因侵犯商业秘密案诉讼到法院，势必要将商业秘密一定程度地公开。因诉讼披露而使商业秘密失去公知性，这是商业秘密权利人所不愿意的。怎样才能避免商业秘密内容公开或使这种公开程度降低，这当中有当事人诉讼技巧，也有法院把握的程度。

　　1、原告举证适当。原告诉被告侵犯商业秘密，首先要讲清自己的商业秘密是什么。而此时原告有可能不知被告了解其商业秘密到什么程度，不愿讲明自己的商业秘密所在以防泄露。但不讲明其要求保护即受到侵犯的商业秘密是什么，又怎么可能得到法庭的认定和裁判。此时原告举证要适当。法庭对原告的举证要求是，即已知被告侵犯其商业秘密，被侵犯的商业秘密对被告来说无所谓非公知。将自己的商业秘密公开到什么程度或讲要求保护到什么程度，由原告自己掌握。商业秘密内容公开的多了，让对方及他人知晓了原不知晓的秘密内容，原告得不偿失；商业秘密的内容公开的少了，或不构成商业秘密，或侵权轻微，达不到制止、打击侵权行为的目的。

　　2、被告举证，有的证据允许不公开。诉讼中，被告答辩时往往为了说明自己未使用原告的技术秘密，要举证自己产品技术的内容。这当中，有被告自己的商业秘密，不愿公开。如果法庭要求其一律公开，势必会造成技术秘密的泄露；不予公开，原告无法质证，法庭也难以确认被告的答辩理由是否成立。法律在保护一方当事人商业秘密的同时，也要避免他人通过诉讼获取别人的商业秘密。法庭要掌握适度。对被告的举证，视情形而要求被告公开其证据，有的证据可以不公开的，不一定要公开。这样可有限度地保护商业秘密权利人的权益。

　　3、坚持公开审判与涉及商业秘密可以不公开之结合。我国民事诉讼法第一百二十条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，可以不公开审理。”公开审判是我国法律原则之一。而涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开的，经法院研究决定可以不公开审理。其目的在于使当事人的商业秘密的公开程度限定在一个只有法官、诉讼参加人在内的范围中，从而减少公开影响。坚持公开审判原则和涉及商业秘密可以不公开审理之规定有机地结合，反映了我国法律原则下的视情而定，有利于加大保护商业秘密的力度。日本宪法第八十二条规定了审判公开原则，商业秘密案也不例外。由于旁听人构成不特定人，使商业秘密内容因诉讼而进入了现实的知悉状态。我国商业秘密的保护立法与日本国相当，但在诉讼中可以不公开审理这点上，优于日本。日本的商业秘密案，为避免公开审理，更多的是选择仲裁程序。

　　（二）正确界定商业秘密是保护商业秘密的前提

　　审理侵犯商业秘密案，首先要进行的是确定秘密内容。在此基础上进而审查被告是否侵权。审判实践中，有的案件当事人不能说明自己的秘密所在，却要求保护，往往事与愿违。有的诉称自己的产品中有几项甚至十几项技术秘密受到侵害，要求维护其权益。而法院一一对应审查，均不构成商业秘密，无法支持其诉讼要求。如某公司诉称，其公司生产的“女性排卵期检测仪”有其多项技术秘密；其公司加工点及客户名单为其经营信息秘密。原公司员工魏某、白某离开公司后组织生产出同种产品，并在原加工点加工、向原客户销售，侵犯了其技术秘密和经营秘密，要求维护其权益。被告答辩称，原告的“女性排卵期检测仪”是仿造德国的，市场上早有销售，生产技术为公知技术。原告一再声明自己的产品与德国的不同，进行了技术革新，存在着技术秘密。法院依据商业秘密的“三性”一一审查原告的产品是否存在技术秘密。经查，原告引进德国的产品作样品，为降低生产成本，选用了国内加工材料；另外在螺母的形状上、立柱的数量上等进行了改革。这些变化都是普通技术人员能够想的到的，没有技术上的实质改动，不符合商业秘密的“三性”要求。法庭没有支持原告要求认定技术秘密的请求。原告的加工点和客户名单确是其经营信息秘密，被告在离开公司后仍去该加工点加工，向原客户销售，侵犯了原告的经营信息秘密。法院依法判决被告承担侵权赔偿责任。

　　（三）判定是否侵犯他人商业秘密，要看获取的手段是否合法

　　是否侵犯了他人的商业秘密，要从被告是否有法律禁止的非法手段。当事人合法手段获取商业秘密不构成商业秘密的侵权。获取商业秘密的合法途径有：（1）因商业秘密所有人没有采取足够的保密措施而自行泄密。有的商业秘密所有人对保密措施不重视，甚至一开始就没有作为商业秘密予以保护。未与职工（员工）签署任何保密协议（包括明示或默示）职工（员工）也就不承担保守秘密的义务。有的单位在接待参观、学习时，使其单位的秘密暴露于同行的视线中；有的单位在宣传材料、出版物中无意之中透露了信息内容，使他人通过调查和研究从中发现商业秘密内容等等。（2）他人独立自行研究探知了该商业秘密。（3）他人采取反向工程的方法揭示了商业秘密。反向工程是指通过合法取得他人产品后进行分析、调查、总结出该产品的制造、结构、材料等行为。在以上两种情况下，同种商业秘密可以同时由多个主体拥有。若大家都恪守秘密，该商业秘密原则上不失去公知性。倘若自行研制人或使用反向工程取得秘密的人公开了秘密，非公知性就自然丧失了。（4）合法受让取得商业秘密。

　　他人非法手段获取商业秘密为法律所禁止，构成对商业秘密所有人的侵权。非法手段有：（1）盗窃、利诱、胁迫获取商业秘密。利用盗窃手段获取他人商业秘密的行为是比较多见的。有例子讲，一商人知道某影印厂的药液中有高科技秘密，便利用参观的机会，将其领带故意浸入药液中。当然他的计谋没有得逞。厂方发觉了他的行为，将其领带替换下来，才使自己的商业秘密没有被泄露。（2）他人将非法手段获取的商业秘密披露给使用人，使用人在知晓其是非法获取的情况下仍然使用，构成商业秘密侵权。

　　（四）被告使用的技术秘密与原告的是否等同、相同，是审查侵权构成与否的重要因素。

　　技术秘密的侵权人使用他人技术秘密时，有技术相同的情况，更多的情况是稍加改动。技术秘密相同时容易被判断为侵权。对被告抗辩技术不同的情况则要慎重审查。技术方案有本质区别或不同的，不能认定为侵犯技术秘密；对原技术稍加改动，只有非本质的变化，构成等同使用的，也可以认定为侵权。如从原告单位“跳槽”出去的被告在短时间内组织生产出与原告相同的产品。原告称其技术秘密配方为A＋B两种化学成分。被告称其技术配方为A＋C不同于原告。若C与B的化学性能相近或同类衍生物。那么被告使用C与原告使用B存在等同的情况。这种等同使用，加之使用者明知原告技术秘密的情况，即可认定被告侵犯了原告商业秘密。

　　（五）侵害商业秘密应承担的法律责任

　　我国反不正当竞争法第二十条规定，凡侵害商业秘密，给其所有人造成损害的应承担损害赔偿责任。权利人可以向人民法院提起民事诉讼而获得司法救济。按照我国民法通则的规定，侵权人应当停止侵害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等。这些制裁措施可以单独使用，也可以合并使用。（1）停止侵害。停止侵害是指侵权人立即停止侵犯商业秘密的一切行为，不仅是正在进行中的侵权行为，也包括将要进行和准备进行的侵权行为。法院责令侵权人停止侵害，制止侵害行为的再发生，抑制侵害后果的蔓延。从而维护权利人的权益。（2）赔礼道歉。侵权人因其行为造成权利人的声誉、名誉受损，侵权人应公开声明致歉。一般采用相关领域或地域内的报纸、杂志等新闻媒介上刊出。（3）责令其保守秘密。诉讼使商业秘密公开化，并不表明商业秘密就没有可利用的价值了。尤其是对那些侵权影响范围不大，商业秘密尚未全部公开的案件，责令侵权人保守商业秘密，不得再扩大公开程度，可以为权利人减少损失。责令其保守秘密这条，要视案情具体运用。（4）赔偿损失。因侵权人的行为给权利人造成经济损失，由侵权人赔偿。赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失。实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。有时侵权人的获利难以查清，人民法院可根据商业秘密权利人因侵权失去竞争优势、其经济利益要恢复需投入的资金情况酌情判定。这当中有开发成本（包括资金、人员、时间的投入）、现实利益（低成本、高利润）和未来优势（预期利益）。

　　此外，我国刑法规定了违反知识产权法规定，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的构成侵犯知识产权罪。刑法219条明确确定了侵犯商业秘密后果严重的构成犯罪，处以七年以下有期徒刑，并处罚金。认定侵犯商业秘密罪，要审查犯罪人主观上是故意的；客观上是采取了不正当的手段，并造成权利人重大损失。犯罪的主体既可以是法人也可以是个人。我国刑法作出惩治侵犯商业秘密犯罪，其目的在于维护商业秘密权利人的合法权益，打击侵犯商业秘密的犯罪行为，净化经济市场和社会秩序，使我国在商业秘密的保护上加大力度。

　　六、 对目前商业秘密保护问题的几点建议

　　1、尽快出台商业秘密保护法。我国当前是在反不正当竞争法中规定了商业秘密的保护，不能充分体现商业秘密的保护特点。制定商业秘密保护法可以根据其特点细化保护的规定。从商业秘密的构成条件、保密措施、侵权认定、承担责任等方面予以规范。“依法办事”，立法是首要的问题。立法工作做好了执法才能严格，违法才能受到最有效的制止和打击。

　　2、提高企业保护商业秘密的意识。当前商业秘密的保护问题虽以为一些企业所重视，但许多企事业单位仍没有将这个问题摆到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加强宣传力度，指导企业规范商业秘密的保护措施。（1）建立合同保护制度。即单位与职工的保密合同、单位与合作单位的保密合同、单位与技术使用人之间的保密合同等等。

　　3、加强司法保护的力度。发生商业秘密的侵权案件，司法保护是商业秘密权利人唯一可以选择的保护手段。加强司法保护的力度，不仅体现在人民法院的审判工作上，也包括提高公安、检察人员的保护意识。对他们进行商业秘密保护的业务培训很有必要。我们要建立一支商业秘密保护的侦查、起诉、审判的高素质司法队伍。

作者：齐丽华