律师进监室法律咨询解答---四监区五监室
一：投案自首与下判后减刑有无关系？平均每年可减刑几个月？
最高法院在1984年（刑法于1997年修改，此解释已不适用，但精神可供参考）、1998年、2004年、2009年、2010年先后对自首问题做过司法解释，2010年最高法院出台过量刑指导意见，山西省高院对自首情节如何量刑出台过实施细则。下面将这些司法解释进行整理。
1、怎样认定自首？
在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。
（1）自动投案，通常是指犯罪事实或者犯罪分子未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问、未被施以强制措施时主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院自动投案的。以下情形视为自动投案：
1对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
2犯罪分子因病、伤，或者为了减轻犯罪后果，而委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
3经查实犯罪分子确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；
4犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
5明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
6并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；“送子女或亲友归案”，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的。无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要能如实地交代罪行，并接受司法机关的审查和裁判，都应按投案自首对待。
7公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
8在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
9犯罪分子的罪行，尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、查询、教育后，自动投案的；但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
10犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，自行投案的；
11因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
12交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
13其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
（2）如实交代自己的罪行：指犯罪分子自动投案后，全部交代自己的罪行，至少是如实地交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
（3）接受审查和裁判：指犯罪分子投案自首、如实交代自己的罪行后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。
（4）特殊情况：
1犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
2犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
3被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。现行刑法也有规定，第67条：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
对“尚未掌握”的解释：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
对“其他罪行”的解释：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
4犯罪分子自动投案、如实交代罪行后，为自己进行辩护的，或者提出上诉的，或者更正和补充某些事实的，都应当允许，不能以此视为不接受审查和裁判。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
5单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
2、对自首者如何处罚？
（1）刑法的规定：第67条：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（2）自首“跟着”罪走，立功“跟着”人走：对于犯有数罪，自首时仅交代一罪的，只对这一罪从轻处罚。如果自首时交代的是主罪，也可以对全案从宽处理。
（3）共同犯罪的处理：在共同犯罪案件中，对自首的，按自首处理；对未自首的，按未自首依法处理。
（4）量刑的具体规定：对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、如实供述罪行的程度和稳定性、悔罪表现以及罪行轻重等情况，确定具体调节的比例：
1犯罪事实或者犯罪嫌疑入未被司法机关发觉，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下；
2犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；
3罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；
4并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案等情形构成自首的，可以减少基准刑的30%以下；
5犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同，以自首论的，可以减少基准刑的20%以下；
6犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
3、不成立自首，但是如实交代犯罪事实，怎样认定和处理？
刑法的规定：第67条：修正案八增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，确定具体调节的比例。
1坦白司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的20%以下；
2坦白司法机关尚未掌握的同种较轻罪行的，可以减少基准刑的10%以下；
3揭发同案犯共同犯罪事实的，可以减少基准刑的10%以下。
4、下判后自首的，怎样决定最后的刑期：
刑法第77条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
刑法第69条已被修正案八修改为：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。其中，打“”并被划框的为修改后的内容。
5、减刑：
程序：监狱---监狱管理局----法院。其中：有期徒刑由中院减刑；死缓由省高院减刑。
实体：本次不讲。
二：犯罪证据只有犯罪嫌疑人口供，口供如有不实，我该怎么办？
《刑事诉讼法》第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。
《人民检察院刑事诉讼规则》第265条：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。
三：如果上诉，在什么情况下发还重审？
《刑事诉讼法》第189条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第191条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）违反本法有关公开审判的规定的； （二）违反回避制度的； （三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； （四）审判组织的组成不合法的； （五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
山西弘韬律师事务所 王立功律师
电话：150 3418 0463
地址：太原市长治路103号阳光国际商务中心20层
邮编：030012
