【出处】《现代法学》2011年第4期
【摘要】2011年3月11日本近海发生9.0级地震，海啸、核泄漏不期而至，引发日本国宣布进入紧急状态。其无序与法律救济上的无助，再次引发了人们对突发性危机或紧急状态下的民生保障问题的反思。本文以关乎人的最基本权利之民生保障为中心，论述在突发事件或紧急状态下国家法律对民生保护的应对之策。一个国家或民族或地区在面临突发的紧急的危险状态下，该怎样正当行使国家公权，有理有利有限地克减民生，遮蔽基本人权事项，这是很值得研究和必须回答的问题。当面临紧急状况时，作为执政者不应是一个简单的实用主义者，更不能开启行政乃至司法任意性和主观性的窗口。否则，是对现代民主国家法治与民生保障的二重嘲讽。
【关键词】民生；民生至上；突发事件；紧急状态；公法视角；地震
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题意识

　　2011年3月11日14点46分左右，日本东北地区宫城县北部发生里氏9.0级特大地震，东京及周边均有强烈震感，海啸预警发出3分钟后接踵而至的是特大海啸席卷河山的惊惊画面。[1]更可怕的是福岛核电站1、2、3、4号机组被毁损，核辐射不期而至。核辐射泄漏对日本国本土及环太平洋海洋生物的影响和对周边的国家或地区的人民生活危害，用专家的话说，那将是无法评估的，从长远的看也是难以预料的。我国环保部门继3月26、27日在黑龙江省东北部监测点的气溶胶样品中检测到了极微量的人工放射性核素碘-131之后，28日又在东南沿海江苏省、上海市、浙江省、安徽省、广东省、广西壮族自治区部分地区的监测点气溶胶样品中检测到了极微量的人工放射性核素碘-131，其浓度均在10 -4贝克／立方米。

　　2007年11月1日，《中华人民共和国突发事件应对法》（下称《突发事件应对法》）正式实施，标志着我国从立法层面更高层次地保障突发意外和紧急状态下的国民生计及安全，真正将国民民生大事纳入了宪政建设的轨道，对于处于国家紧急状态下的民生基准和国民基本权利保障具有划时代的意义[2]。过去，面对突发的紧急状况时，国家行政应急制度总是带有极大的主观随意性，或说在应急预案、应急体制、应急机制和应急法制方面从来没有规范文本指导，作为公共管理者的地方政府觉得因无法可据而显得手忙脚乱，基于此，推进依法行政，弘扬社会主义法治精神，充分发挥法律促进经济社会发展，保障民生作用显得更为重要。[3]

　　不容避讳，我国也是一个突发意外紧急状况较多的国度，这也就意味着对国民民生造成的伤害可能性就愈大。1976年唐山地震灾害且不说，就在3月11日本特大地震之前的3月10日12时58分，云南省德宏傣族景颇族自治州盈江县（北纬24.7,东经97.9）发生5.8级地震，截至目前已经造成25人遇难，250人受伤。可以说，进人21世纪这10年来，突发性危机状况似乎接踵而至：2003年春夏间，一场突如其来的“非典”（SARS）疫情，闹得京广两地人心惶惶，至少3000人感染，1000余人死于非命；同年，重庆开县东北气矿突发特大井喷死亡243人；南洛阳东都商厦一场大火死亡309人；广西矿难死亡78人；北方航空公司班机大连坠海死亡112人；石家庄爆炸案死亡108人；南京汤山投毒案死亡42人，更严重的2008年5.12特大地震，死亡逾十万人，伤者更是无计其数。2010年8月7日22时许，甘南藏族自治州舟曲县突然而至的强降雨，致使县城北面的罗家峪、三眼峪泥石流下泄，由北向南冲向县城，造成沿河房屋被冲毁，此次灾害共致1456人遇难、309人失踪。此外，还有河北石家庄“三鹿毒奶粉”事件，致使几千婴孩身心受损甚至殒命。在各地，桥梁断塌、火灾、广场爆炸、中毒事件时有发生，这每一桩突发的危险事件发生都与人民的生命财产密切相关，作为突发紧急事件多发国，早就应该借鉴西方专门立法，以保障民生底线。

　　其实，美国历史上的突发性危机事件也不在少数，但死伤亡人数却大大低于我国和日本。笔者做过突发危机方面的比较和统计：发生同等破坏性地震时，美国的人员伤亡数大体上是日本的1/10，中国的人员伤亡数约是日本的10倍。美国的人口密度大体上是日本的1/10，中国地形的复杂程度远远大于日本。[4]

　　有人将主要原因归结为人口与土地的密度差异：美国国土面积比中国大，人口却只有2亿，日本国土面积不及四川大，人口却有1亿多。笔者以为，这仅仅是问题的一个方面，而最重要的原因是一个国家或政府公共政策和公共管理面对危机处理的“软实力”的差异。和美日相比，中国危机立法和国民的危机意识明显薄弱。其树立法律保障意识和以民生为上立法保障的初始时间要远远晚于美国和日本。美国近20年来发生11次地震，6级至7级地震为7次，死亡人数65人。7级以上地震5次，死亡219人。[5]（见下表）

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　　│地震发生时间│发生地点 │震级（里氏）│死亡人数│ 备注 │

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　　│2003.10.23 │美国加利福尼亚 │6.6 │2 │ │

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　　│ 2006.9.1 │阿拉斯加州阿留申│6.0 │0 │这三次无人员伤亡│

　　│2006.10.15 │ 康奈尔地区 │6.4 │0 │ │

　　│2008.2.22. │ 俄勒冈州地区 │6.1 │0 │ │

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　　│1941.4.13 │华盛顿奥林匹亚市│7. 1 │8 │ │

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　　│1952.7.21 │洛杉矶 │7.7 │12 │ │

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　　│1964.3.27 │阿拉斯加州 │8.5 │131 │ │

　　├──────┼────────┼──────┼────┼────────┤

　　│1989.10.17 │旧金山海湾地区 │7. 1 │67 │ │

　　├──────┼────────┼──────┼────┼────────┤

　　│1992.6.28 │加州兰德斯市 │7.3 │1 │一名男孩 │

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　　│1994.1.17 │洛杉矶 │6.6 │62 │损失300亿 │

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　　│2001. 1.28 │西雅图 │6.8 │1 │一妇女受惊吓死 │

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　　百年中国，时运多舛，民生惟艰。关怀民生、建设民生一直是为中国精英分子宪政努力的方向和孜孜以求的目标。自孙中山先生倡导的“民权、民生、民族”旧三民主义发轫，至日前的“两会”之“议案”与“提案”，讨论最多的热词就是“民生”，代表们最关心的话题，还是“民生”，“民生至上论”已经由过去的一种学术愿景变成了党和政府的执政念想和实际决策行为。“两会”代表和网民互动调查结果显示，排在第一的是“民生”，第二才是“司法公正”一词。因此有宪法学者说，今年“两会”的主旨是“充分回答了什么是民生，又怎样保障民生”。这意味着中国民主法治已经跨入了民生至上、至贵的良宪时代。不过，本文探讨的是在非常态下（即突发的紧急的危险和危机状况下）该怎样对民生行至上关怀和至圣保护，国家的整体或者部分地区进入到非常规状态即紧急状态时对国民的基本福祉该作怎样的法律意义上的关照，聊作抛砖之笔。

　　二、“紧急状态”法益及理论源流

　　所有紧急状态（突发事件）的应对都与基本人权有极大的关联性，或缺了对民生基本生存问题的终极关怀，也就无所谓对“紧急状态”和突发事件的合理处置了；否则，政府也可能是一个不善的政府（汉密尔顿语）。《中华人民共和国紧急状态法》预置的法逻辑起点与归宿就是指向民生，关乎民生，而民生又直接指涉着国民人权的状况。在公法视角上，“紧急状态”（或非常规状态、突发事件）通常是指危及一个主权国家及该国之民生的宪法和法律秩序，从而对人民生命和财产安全构成严重威胁的正在发生的或者万分紧急迫危险事态。研究紧急状态下国民的基本人权与民生保障，是公法命题的应有之义，须臾不可懈怠。《突发事件应对法》具体条文中对国家安全、公共安全的表述不是很突出。对“人祸”[6]给人民生命和国家安全所带来的危害也当在该法中有所表述，且处置应该有法律依据。紧急状态下的延伸危机和危害本质上还是“人祸”。“人祸”在公共卫生事件、社会安全事件、自然灾害、事故灾难面前的不确定因素太多，这一点美日德等国也未能穷尽规范。国际惯例上一般遵循如下原则：即国家利益优先原则；公权大于私权原则；应对稳妥原则；公权使用限定原则；适当补偿原则。

　　（一）紧急状态的语义生成与学理意涵

　　据考，“紧急状态”一词的法益起源最早记于古罗马共和时代的狄克推多制度时期（Dictatorship），学者称之为“独裁官制度”。该制度强调绝对独裁权力的或然性和暂时性，意即当国家遇到危难时，其权力将会超越平时法律所授予许可的边界或临界点，将会对国民生命财产有绝对的掌控权。不过，这种权力是有期限的，按照罗马元老院的规定，一般不会超出一年。独裁官任上一旦完成其特殊使命，就必须使国家迅即恢复统治常态。国家出现了突发紧急状态和情势所致，不以元老院意志转移，其目的在于重建和维系紧急情状发生前的良性秩序。因此罗马学者曾经骄傲的说，古罗马共和时代在政府组织和公共管理及法律制度上的创新当属世间少有，其非常规状态下的“暂时、例外、紧急权力有限”是为狄克推多制的三大法理基石{1}。

　　的确，从政府公共管理乃至政府行为的法域以观，此项制度的创新与建构，不仅仅在古罗马应对突发事件处置上居功厥伟，在欧美人权法制建设上也留下了特殊的一笔。美国学者C. L. Friedrich盛赞它为罗马共和制的最后一道民生保障的“防波堤”{2}。另一学者C·L·罗斯特也认为“它是历史记录中唯一的和最成功的紧急状态下的宪政体制”。[7]

　　突发危机（危险）语义下的“紧急状态”，最早滥觞于欧洲中世纪的法国，英文为“State of Emergen-cy”{3}[8]。它出现在法国国内“三十年战争”时期的“围场状态”{4}，但此后在法国公法界并未引起足够的重视。倒是着名启蒙思想家洛克以其明慧的眼光将其先祖出现的“围场状态”肢解为“自然的常规的状态”和“超自然的非常规的紧急危险状态”或“遭围场”的“战争状态”。遗憾的是洛克同样没有对突发的“紧急状态”从法益上的深究，他仍然只是满足于自然法理论{5}[9]。他认为自然法则状态是“一种完备无缺的自由状态”，是一个理想社会。在这样的社会中人类享有充分生命平等、自由、财产受到尊重和保护的自然权利；但是，他也担心这种享有很不稳定，还存在诸多缺陷：一是众所周知的法律“缺席”（无立法）；二是非自然的战争“到位”（突发事件）[10]；三是缺少公正而有权威的“判决”或“裁决”。他所强调的是不论在“自然状态”还是在危机和“战争状态”，政府都要充分考虑民生，考虑国家平民最基本的生存权，以及自由权、财产权、发展权的保障底线。最后洛克抱着“政府的目的是为人民谋福利”[11]{6}的法治愿景郁郁而终。

　　基于“紧急状态”的生成历史及发展过程，似乎还需要对其概念进行价值重构。我们常说的“紧急状态”与法律概念上的紧急状态并非是相同语义。法律概念所指涉的非一般经验的对象，而是“制度事实”( institutional fact)，有着其特定的价值承载和独特的社会功能、价值功能和公共事物的管理功能，也包含着国内法和国际法层面的规范与内涵。这基本上为所有联合国成员国所共识。[12]突发的“紧急状态”的法益内涵与国民基本民生保障密切关联，没有这种关怀也就无所谓面对紧急状态了。从历朝帝制皇权机构推出的赈灾条款甚至推及更早一些“籴米制”、“平抑法”之“食货”法律，可以认为，长久以来在突发的危机和紧急状态下对民生问题的首先考量是古代东方法文化的瑰宝，当然，这也无疑是素以法治自诩的西方国家和政党竞选的的圣物。西方学者系统地表述为：

　　State of emergency, state of civil emergency，state of siege，state of war，state of internal war，state of exception，state of public danger，state ofcatastrophe , state of tension，state of alarm，state ofurgency，state of national defence，state of nationalnecessity，state of special powers , state of suspensionof guarantees，general or partial mobilization，mili-tary regime , martial law , ect.[13]

　　这里不难看出其语词的复合特征，“ emergen-cy”为主干基词，加上前缀或后缀，便具有两种内涵：其一为“没有预测到的境况或需要立即行动的状态，其二为对救助或救援的一种紧急需要。《朗文辞典》注解更为简约明了：“不可预测的和危险的必须立即处置的情势”。[14]笔者以为对“紧急状态”概念重构必须把握它的“突然的、突发的、不可预测危害性、需要立即处置的、需要采取行动紧急救助或救援的”内在特质性。试想，日本国“3·11”地震及由此带来的次生灾难（海啸、核辐射污染）的突发性和不可预设的危害性，哪一样不暗合“需要采取行动紧急救助或救援的”内在特征。

　　当然，在这个问题上，特别值得一提的是享誉美国的宪政民生之父汉密尔顿在1788年3月18日通过《纽约邮报》致纽约人民的论断：“凡对罗马历史略知一二的人，无不通晓当时共和体曾不得不多次庇护于某个人的绝对权力，依靠独裁者这一可怕头衔，一方面去制止野心家篡政夺权的阴谋，制止社会某些阶级威胁一切统治的暴乱行为；另一方面防止外部敌人占领并毁灭罗马的威胁”。面对突发的紧急状况，汉密尔顿坚持认为“软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理，而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已；管理不善的政府，不论理论上有何说辞，在实践上始终就是个坏政府。”{7}在《联邦党人文集》中不难发现汉密尔顿关于政府在面对意外或突发事件背景下所应持取立场的观点。为保护民生与保障共和制度的安全，需要的因素是“第一，人民对之一定的支持；第二，承担一定的义务”[15]；对有效的政府公共管理而言， 所需的要素是：“第一，统一；第二，稳定；第三，充分的法律支持；第四，足够的权力。”可见，在美国早期立法和公共行政管理及民生保障视野里，“统一、稳定、充分的法律支持以及足够的权力”是为应对紧急状态下国民基本权利保障的基石。当然，仅有此4项还是远远不够的，美国的突发危机应对体系向来为世人所瞩目，不是没有根由的。其公共应急法制堪称现代发达国家最为完善的紧急状态法律体系。从效力等级上看，最上位是宪法；而后才是单行的部门法（美国谓之单行法），此外，还有处理突发危机的应急预案和计划。

　　如果不是这次“3·11”地震反映出法律和救济给力不足的问题，世人包括日本国民在内也许会认为在这方面日本政府的行为无可挑剔。日本政府是按照防卫（属于战争法范畴）或非防卫（属于非战争状态下）的《防卫对外来武力攻击法》和《灾害对策基本法》等法律文本[16]来处置地震及其次生灾难。这显然是远远不够的。

　　法国是以一部拿破仑时期的民法典保障民生而享誉天下的。同样面对日益增多的突发事件和危险的紧急状态，出于对民生至上理念尊崇和法国国情，该国于1955年4月颁布了法国历史上第一部《紧急状态法》，并于1960年进行了一次修订。其特点是侧重于规定紧急状态下政府的权力和公民应承担的义务。相比于法国，作为与之媲美的德国民法的辉煌，对国民民生的保护和保障更为明显。虽然迄今德国还没有一部统一的紧急状态法，但是，其应对突发的紧急的危机状态下的民生保障，则是彰显在《德国基本法》的条款中。[17]有人称之为“紧急状态宪法”或“小宪法”。

　　将“紧急状态”作为法律制度建构所必需的一个学术概念，一定要清楚它的历史演进轨迹和“拐点”，否则，就会难以厘清其应有的外延与内涵。之于“紧急状态”一语，随着罗马共和国的伤逝，狄克推多制度生存的氛围与土壤也随之淹没于蔚蓝色的海洋文明之中了。在欧亚大陆枝叶漫长的封建社会里，虽“紧急状态”语义下突发事件时有发生，也有诸多救济应对之策，但类似于罗马共和国狄克推多制度所带有的政治文明与宪政进步意义上应对“紧急状态”的制度规范与预案，特别是公法文本一直是“隐而不现”。难怪康有为在他着名的《实用公法全书》凡例中指出：凡天下之大，不外义理、制度两端。义理者何？曰实理，曰公理，曰私理是也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定，间有不能定者，则有益于人道者为断，然二者均合众人之见定之{8}。

　　（二）“紧急状态”法理语义的本土化检讨

　　由于中国是一个将司法、行政管理与儒学道德、人伦亲情高度融合的国度，借陈寅寅恪先生《柳如是别传》言：“虽然，披寻钱柳之篇什于残阙毁禁之余，往往窥其孤怀遗恨，有可以令人感泣不能自已者焉。”一直以来算不上真正奉行“民贵君轻”的封建地方官吏漠视应对突发事件，窥阅历史上大难当头官员偷读奏章着实令人纠结不能自已。中央法与地方法均未能很明确地纳入法律和制度层面之中。前文已述我们的先人在实践中早已实施了相关的行为和采取了必要的手段来保障或救济突发性灾难的民生危机，但就此能够衍化成固式法律文本者甚为寥寥。就是秦皇汉武、唐宗宋祖也是挂一漏万。传统司法中士子的法道德、法感情与封建法权纠结在一起，致使国家在“紧急状态”下政府官员应对重大突发危机性事件的策略或行为，未被系统地处理和研究，从而致对“紧急状态”一词在法的阈值内失去了许多应有的规则和理性。晚清以降大多采用曲意或相近语意表述之。

　　除司马迁在《史记》和班固在《汉书》中对突发性灾难事件背景下民生维艰有所记载外，我国早期规范文本中使用“紧急状态”一词的推《三国志·魏志》。据载，“太祖（曹操）欲征吴而大霖雨，三军多不愿行。太祖知其然，恐外有谏者，教曰：‘今孤戒严，未知所知，有谏者死’。”在这里对于三军异状的突发状态出现，不是使用紧急状态，而是使用戒严。“戒严”是处理和应对非正常状况的特殊的强制性管理办法和行为方式。但《晋书·卞壶传》有载“今内外戒严，四方有备。”同样是取用“戒严”二字来释解战争或军事上突发的“紧急状态”。

　　在这个问题上，到了晚清，西法渐入，宪政、民权、民生等人权法观念已经部分溶汇到当时的法律文本体例中，因此，对“紧急状态”一词的法益表述则显得更为准确周致。诸如，清光绪34年8月清政府所颁布了《钦定宪法大纲》。在该大纲文本中载明了遇到什么情况可享有“宣告戒严之权”即“当遇紧急时，得发法律之诏令。”孙中山先生在南京宣誓就职中华民国临时大总统时向国人所举的最高法典《中华民国临时约法》中第35条、36条，就明文规定了作为临时大总统面对国民遇到紧急状况下的权力边界域限：“临时大总统经参议院之同意，得宣战、媾和及缔结条约；”“临时大总统得依法律宣告戒严”。由此可见，中华民国肇始之端大有依法理政治国之志，际遇突发的紧急状况应对处置对大总统的授权和限权都作了法律层面的规制。但是袁世凯得权后，旋即对民国《临时约法》保障民主、民权、民生条款扫地出门，根本无暇顾及突发事件引发的紧急状态下的国民根本的民生问题怎样保障！

　　同样，新中国建国之初，对于“戒严”与民生问题的公法研究尚未起步，特别是建国前夕颁布的以代行最高位宪法的《共同纲领》也未涉及。在这个文本中使用“军事管制”一词来替代政府强制性行政管制的“戒严”或其他应对紧急状态措施，在当时民生环境高度政治化与阶级意识对峙的背景下，使用“军事管制”和“戒严”来转注“紧急状态”下民生基本权利遭遇禁锢和基本人权保障的缺失，可能更具有当时中国特色的法律精神和法律道德的内涵与特色。1954年的宪法文本（五四宪法）仍然保留了这一特色。直到1982年宪法在1954年宪法精神和1975年宪法立法法意上进行革命性破立后，在面临紧急的和突发的危险事件应对上，才有从根本大法层面给予国民生存自由发展等基本民生权利的应有关注。对国民的教育和关怀还是限于“反修防修”意识形态及国民对国家的给付义务上，不免有着浓厚的突发战争危机的色彩。就是1982年《宪法》表述的紧急状态仍然是：决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严须全国人大常委会、国家主席发布“戒严令”；国务院决定“省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严”。但仅仅只是对戒严权限作了上述规定，并没有对戒严期“戒严圈内”之公民的权利义务保障作出规范而明确的要求。特别是国家公权行使对民生的基本保障上，还很难找到保障性条款的痕迹，亦即公民的生命权、健康权、财产权、自由权、居住权、择业自主权以及其他基本人权保障形式未有文本上的任何规定。诸如，严格的城乡“二元”结构的壁垒政策，使得农村富余劳动力流向城市受到严格限制，僵硬的户籍管理制度成为民生幸福指数的一把枷锁。当然每当突发的紧急状态（洪涝、公共卫生事件、重大疫情、矿难火灾等）出现，三农（农民、农村、农业）便成为第一牺牲者或第一义务给付人。这也是我国公法学者常常引为病诟中国社会或缺基本民生保障的“软肋”，至少在当时宪法文本和其他救助应对紧急状态文本上留有可能被后人批评和指斥的空间。缘于这一点，2004年第十届全国人大第二次会议对现行的宪法和行政法作了重大修订。修订后规定全国人民代表大会常务委员会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。[18]至此，我国在最高位立法上才将“戒严”法益表述为“紧急状态”。而此款甚为关乎民生保障的法律给力，转化为具体行政或部门法时，在中国则被另立为《中华人民共和国突发事件应对法》。[19]与此同时，行政和司法理论上将“突发事件”按照社会危害程度、影响范围等因素进一步系统化、规范化。对其“突发事件”的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为“特别重大、重大、较大和一般”4个等级。

　　鉴于当下世界各国对于社会动乱或者自然灾害引发的特殊的社会状态使用不同的话语体系来称谓，势必会给后世的研究者带来些许的困惑。因此，窃以为有必要从公法学理的视角，以宪法和紧急状态法为基础，加以“主席令”、“总理令”等对本土民生加以保障。根据俄罗斯的应急法律体系之《俄罗斯联邦紧急状态法》、《俄罗斯联邦战时状态法》、《俄罗斯联邦反恐怖活动法》，以及美国的《国家紧急状态法》，英国的《国内紧急状态法案》[20]，德国的《紧急状态宪法》，日本的《应对外来武力攻击法》、《灾害对策基本法》[21]大凡确定“紧急状态”这一约定的法律术语，应从三个方面加以法意整合：首先，使得这一术语具有特定的法律价值内涵，符合法律术语的基本特征，具备成为“成文法”之概念的内在要求；同时，这一术语有它自身特殊的司法理论和司法实践指向，即能够覆盖“非常规的特殊的社会状态”和“突发的紧急的状态”应对之法意语涵；再则适应于未来社会的多元语境，具有一定范围内的法律张力。[22]正是基于这一理由，笔者首肯前苏联着名法理学家尹格·米哈依洛夫卡娅博士的观点：“制定这项法律首先应该确定一个明确的法律术语，有人称紧急状态，也有人谓之戒严、戒严状态、特别状态等等。苏联应该采用紧急状态这一术语，并使之法律化、明确化。”因此，拙文自始便持取了“紧急状态”这一特定的明确化法律化术语的概念，因为这一概念和提法针对民生至上保障而言更具有中国本土化气息和意蕴。

　　三、紧急状态下民生保障与克减

　　在俄罗斯的应急预案中，有这样一个不成文的规定：当“紧急状态法”启动后即成为“小宪法”，是统领其他部门法（单一法）的上位法。“宪法至上”表现在对宪法权威的维护，对宪法权威的维护也是对国民自身基本权利的维护和对民生保障的维护。世界各国修宪时对人民基本权利的保障唯恐不达，不仅在文本体例上有人权保障的明文规定，而且还冠于政府组织之列，以标识其民生保障核心位置。仅以现行宪法设置的概括性条款而言就表明了人民所应享有一切权利{9}。[23]形而上，人民的基本权利似乎受到了详尽而周致的保障，不虞其最基本权利被侵犯和遮蔽之可能；形而下，这不过是一种近乎完美的法治社会的愿景，纯属脱离现世的没有任何天灾人祸的理想主义法治念想。民生至上致贵观在常态的社会条件下尚且难能，更何况在非常规的突发危机和危险的紧急状态下呢？但是，我们的政府在应对紧急状态时不得不承认这样一个现实：在非常态的紧急状态下对民生的侵权，基本上“侵权者无有所忌”。[24]

　　诚然，在一个法治国家，宪法内所揭示的基本权利理念，必须以形成法律制度的方式来实践。现在面临的情况是如何在突发的紧急状态下运用国家宪法的最高拘束力，使民生实实在在地得以保障对其它基本权利有理有利地进行约束限制；紧急态状态下怎样关怀民生，保障民生，灾后恢复并重建民生，这一问题3·11福岛宫城地震后，仍然未能很好地解决。日本首相营直人在东京几次检讨灾后的救济和重建困难原因之一，就是先前的立法预设不足。陈新民博士之前站在公法的视域，对突发事件和紧急状态背景下对民生的保障性克减限制做过预判：即“基于（广义的）公共利益之考量、基于公共利益考量的必要性、基于须以法律来限制”{10}三个要件同时存在时，方可侵犯民生、克减民生之权。这三个要件是成文宪法国家的宪法保留要件，可用来决定或审视任何一个涉及侵犯国民基本民生权利之国家行政、立法及司法行为的合宪性。[25]

　　那么，从紧急状态下的公法视角以观国民基本民生保障与受限，是一个常谈常新的问题。因为民生问题实际承载着太多的历史拷问和社会功能，任何朝代（更不用说法治社会）都不敢轻启克减与限制民生权利的闸门。在正常的社会动态运行（非紧急状态）环境下，限制国民基本民生权利的理据，一般为行政许可中限制民生基本权利的“公益性条款”、“以法律限制—法律保留原则”和损害最小的“比例原则”。

　　（一）民生为本：紧急状态下公益性条款对民生权利的限制

　　为了有效处置突发的紧急危机，各国立法都授予政府充分而必要的权力，但在权力的背后始终透视着民本思想的本色。美国、英国、俄罗斯、德国和日本无一不是。以日本为例：在日本宣布进入紧急状态后，可设定警戒区域，警察可设置和实施强制管制。事业机关、公共机关为了救灾，可以征用物资，进入私宅检查等。在限额内（最高15万亿日元）有权向金融机构融资，县知事（县长）可以在72小时内，采取必要措施和手段管制被污染区域内的交通和流动人员。[26]行政法之于职权人对民生的基本权利保障或克减是以“许可”为基调的，必须以公共利益需要为前提许可政府以法定的方式来限制权利。这种限制的目的，并非因为政府权力可以超越法律，或在民生权利保障之上行使，或处于一个特殊优势的地位，而是因为突发的紧急状态来临，许可国家依法限制民生的基本权利的张力。毋宁是以宪法肯定的基本权利的存在为前提：由于宪法赋予的基本权利保障了人民广泛的自由权利，此种自由的行使无疑会影响到宪法和其他单一法所保障的其他公益和公共福祉。《中华人民共和国突发事件应对法》一方面肯定人民基本权利的存在及其葆有，和行使这个权利所带来私益权利必然会招致克减和削弱，另一方面也承认这个利益如果不克减，基本权利不被限制，民生保障性条款不被适当地削弱，当然地就会侵害公益，防碍公益的保护条款。是故，公益与私益之间总是存在一个隐性的紧张对抗函数。事实上这个关系的舒缓与调和有待于立法者和释法者以法益的天平去达致平衡或消弭。不过，以当下中国民主宪政的水平，通过行政手段和其他部门法的规制来达致协调平衡这种传统性“对抗”函数关系实非一时可期至！多少年来，由于公共利益的概念较为抽象和缺少法定边界，导致除了本身的具体的利益内容不确定外，征收征用的对象，征收征用的合理补偿也难以确定。其次，就公益与私益在突发危机的紧急状态下论，公益并非绝对地挤兑私益，在更多的时候是共同一致和彼此包容的。在具体的环境中有时则显出如道家“太极图案”—兼容包容共生共长。如5·12汶川大地震，民生至上的温馨关怀具体到灾区单位及每一家庭个人，征收征用及损害补偿并非虚掷“酒幌”以招徕公众眼球。从汶川、舟曲、温江等突发性紧急状态背景下救济和灾后重建的历程，在民生至上性保障进路上则很难分辨公益私益之彼此。目的的一致性使得公益的要求亦成为民生的要求，公益的限制往往亦成为民生的限制，公益的克减亦成为民生的克减，反之亦然。

　　在这个问题上，就是学者们经常所论的公益与私益彼此并行不悖关系。其关系引伸到对传统公益优势理论的反思。虽然古典的行政法理论承认公益福祉乃最高法则并在尊崇公益与私益对立或对抗论的情况下，认为为了公益理应克减私益，对私益有所限制，但是，在民生至上至贵，至诚至信的今天，以其他所谓“紧急状态”或“应急处理”事由为事由，无条件牺牲民生权利，进而满足公益和所谓公共福祉之绝对性需要，已面临着理论上的重大考验和实践上挑战。当然，公法也不会轻易容许在公益与私益间任由民生权利无限制地扩张，将其享有的一切权利边际最大化，果如是，就势必会影响社会其他正当的部门行政与执法。其结论是必须适当限制—即使在正常的社会状态下；反之，在应对紧急状态下对民生保障的暂时变通甚至异化，对民生权利故意克减则更具正当性。我国在《突发事件应对法》中径以危害公众利益和国家利益应对所需即强制性征收征用私有财产或其它地役权就是例证。[27]世界着名宪法学者史拿帕（Schnapp）说过：宪法要兼顾人民的基本权利以及公益，不可使其中之一成为另一个的牺牲品。[28]因此“宪法内公益条款”的立法则显得更为重要。

　　在针对紧急状态下的民生保障出现危机和基本权利遭受侵害之应对处理的公益条款中，外国一般采取了“概括式立法例”和“区别式立法例”。[29]何谓概括式立法例与区别式立法例：概括式立法就是针对具体指向对其作概括限制的立法制度；区别式立法例就是对作为限制基本权利的内容，作不同层面和层次且逐条不同的限制规定。这种区分式的保留又分为单纯法律保留、加重法律保留、概括保留和毫无限制保留。很明显，站在立法的角度言，宪法对所有关乎民生的基本权利保护应该是无所偏颇的，但对指涉国民核心且又在紧急状态下的权利预置则是有单纯法律保留甚至会有加重法律保留的。其每一单项民生权利形式及实体均有不同：例如《德国基本法》规定的迁徙自由，只能在“为防止战祸、天灾、瘟疫等及为监护青少年，或刑事预防等情况下，才能予以限制”；对居住自由的侵犯，也得在为防止人民生命危险、瘟疫、重大公共卫生与公安治安问题及防止房危房荒的前提下，才能限制；公益征收征用只能为公众福祉需要且予以公正补偿后方得为之。由此可见，加重在紧急状态（非正常状态下）的公益保留当视为国家基本法对体现民本思想和保障基本民生设置的最后也是最牢固的一道防线。

　　(2)民生为贵，紧急状态下民生权利的法律保留

　　众所周知，法律保留制度的起因是为了国民生命财产安全与人民最基本的权利能够受到更周致的保护，于是法律保留制度成为行政法的一条普世原则。简单的理解法律保留原则意即为不管在什么语境下“对民生基本权利的侵犯，必须依据法律方得为之。”诚如《德意志基本法》第1章基本权利第2条对“自由的权利”规定：人人都有生存权和人身不可侵犯权，个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。[30]事实上，讨论法律保留原则的就是探究公法所保障的民生基本权利与发展的核心及所涉法律关系问题。值得指出的是，在法律保留的早期观念中，并非以紧急状态下公益条款内容来限制民生权利，反而是以授权立法来限制国民的基本权利和民生私权扩张的。倒是当下这种原初或早期意义的民生权利本色渐褪，渊源于法国人权宣言的法律保留制度的基本出发点在于承认民生权利是一个本无限制的自由权利，只是为了公益，才会例外地被国家公权者侵犯。现在情况远非当时法国人权宣言时代可比，其民生基本权利的保护、抗争、遮蔽、削弱、克减的多元性，使得真正意义上的民生大打折扣。正如外国学者谈论中国过去紧急状态下“戒严”的人权保护一样，有特别状况时，以牺牲人民自由和人民生存环境方式为之，而在另一方面以人权的限制程序来说，法律保留制度则变为削减民生权利范围之制度的写照。{11}

　　的确，当下的《突发事件应对法》是没有也不会简单复制过去历史上所谓紧急状态之“戒严条令”，该法律文本透视着强烈的民生保护色彩。基于的宪法至威性与民生权利的为贵性葆有，德国着名行政法学者乐雪（P. Lerche）认为紧急状态下法律与人权的关系主要有二：其一为干涉人权规范；其二为澄清人权规范。乐雪与巴厚夫（Otto. Bachof）的法律明确化具体目的不同，使得限制民生和形成民生法律关系之间的关系也显得有些含糊不清[31]，只有另一行政法学家黑百乐（Haberle）提出了法律保留概念一元化的独特见解：黑百乐认为，传统的法律保留理论，在应对紧急状态涉法问题意识上，“对法律是予人权侵犯之概念，是错误的看法”。[32]在紧急状态下应对依据上，坚称立法者负有双重任务，即形成人权与界定民生权利保障的许可边界。紧急状态下的民生立法（包括《中华人民共和国食品安全法》）是行政法极其需要的媒介工具，以使得公法的权威性规定能够成为社会现实规范的产物。有学者评价说，黑百乐这种重视紧急状态（非常规）下的民生保护立法，是含有宪法规定的广义执行法。从宪法至威性和至信性的品格言，国民基本权利保护与民生基础建设是维护正义的，同时在某种层面上评价它不仅开启了欧美，也开启中国在非常规状态下人权保障之“法律概念一元论”理性克减民生的理论先河。

　　法律保留原则既是涉及民生权利规范极为重要的一项原则，又是行政法保护意涵之“个案法律禁止原则”、“指明条款要求原则”与“根本内容保障原则”三大基本理论的支柱。或缺了法律保留原则，则在民生为上研究领域的法律保留的限制将无从谈起。在紧急状态的背景下，适当使用“个案法律禁止原则”，使得适用该法律的当事人及案件具有或然性不确定性。个案法律的禁止主要是使宪法的平等权在民生和人格权上获得公平的机会和进行平等的实践。个案法律之禁止原则，最早是德国基本法在非常状态下有效克减民生权利边际化的一种创新，也是一种行政许可的操作技巧。目的在于“要以具体规范之案件融合于外表冠冕堂皇的抽象法规内”。中国的《突发事件应对法》也是很巧妙地创新了“个案法律禁止原则”，在对过去的紧急状态下（个案）的民生权利既有保护又有明确的克减—2003年春夏之交的“非典”（ SARS）应对、200年5.12汶川大地震应对、2010年8月舟曲泥石流应对和 2008年8月石家庄“三鹿毒奶粉”重大公共卫生事件和食品安全处置上即为良例。

　　从行政许可学理上讲，限制民生权利的，必须指明所限制与民生的相关条款。在紧急状态下，要求立法者限制民生权利的意图尽量明确化、免虞执权者对国家公权行使过程中曲解、扩展甚至翻越法的边界。指明条款要求原则具有一种对执法行法者的警示功能，提醒彼等行为已经是限制了某些民生权利之规定了。[33]而事实上指明条款在紧急状态下能够发挥保障民生权利的效用是极为有限的。但是，诚如着名学者曼兹所说，立法者立法时，应该尽必要之注意义务，注意人权框架下哪些人格权财产权可能被侵犯。这也将有助于尔后司法解释时掌握该被涉及的民生保障条款。[34]不论是我国的《行政许可法》还是《突发事件应对法》，从法系渊源上终有大陆法意的痕迹。窃以为《德国基本法》最为得意之笔就是对体现“民生为贵”根本内容的保障原则的坚守：在《德国基本法》第19条第2款呈现的原则就是“任何人权之根本内容不得侵犯。”这一原则传输到我国宪法中同样彰显根本内容保障的法律精髓：我国《宪法》33条“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这些核心条款（或称为根本内容），不论在哪种语境下都必须是明确的，如果在其他法律文本中被克减或遮蔽，则该法律将因违宪而无效。

　　（三）民生惟实：紧急状态下基本权利受限的比例原则

　　限制国民的民生权利，是一国进入紧急状态的重要特征，其特征在学理上谓之“紧急失权”。[35]国家一旦宣布进入紧急状态后，就会出现不同于正常状态的特点，这时国家公权扩大，私权被克减缩小，这就是紧急失权。但限制私权是有前提条件的：

　　1．限制目的正当性（即为了公共利益、公共安全、公共卫生、公共次序道德等）；

　　2．限制程序正当性；

　　3．限制内容的合法性；

　　4．限制程度的相对性。

　　紧急失权是指在发生紧急状态时宪法所肯认的事关国计民生的最基本的权利在公权强制下受到限制。包括起码的生产经营、道路交通、起居生活、自由活动被限制的状态等。这些权利被限制的状态是否能够短期解除还取决于紧急状态的特殊危险性的解除与否。如此，之于真真切切的民生，在基本保障受限时究竟以怎样一个承受极限来平衡“民生之基本权利与紧急危险之威胁”就推衍成了公法中民生保护与合理行政的“比例原则”问题。[36]“比例原则”是一个追求公共利益或民生损害比例的合理行政概念，但在应对突发紧急状态的具体行政实践中，应将对民生及其他基本权利的限制和克减细化为“妥当性、必要性、均衡性”三大原则。

　　其一，民生权利唯实性限制的妥当性原则，又称适当性原则。它主要指国家应对突发危机的措施必须适合于增进或实现所追求的目标。《商君书·更法》云：“治世不一道，便国不必法”。意即国家不一定只用一种方法，只要对国家有利，就不必效法过去。古训教义很明显，当民生面临非常规状态时的行政处置应对矛盾和困难时应该讲求妥当性。如果忽略了妥当，民生基本权利的克减和制约就会失去应有的保障底线。对国民而言，就无法保证国民衣、食、住、行、育、医等各项基本的民生需求，在“紧急失权”状况下政府的处置手段和权利限制比例不妥当，反而“治丝益棼，欲治反乱”。依照国外宪法法院在这方面的司法判例和见解，即使只有部分目标达成，也算是符合这个行政原则的要求。

　　其二，民生权利限制的必要性原则，又称最小侵害原则。它旨在众多能够达成行政目的的手段中行政机关当选择对国民民生侵害或权利限制最少的方法行之。亦即面临突发的紧急的危险和威胁状态时其采取的措施是必要且必须的。换言之，在以不违法或不克减法律所追求的目标前提下，行政执法者应该选择对行政相对人基本权利侵犯最轻的方法。这也是在我国《突发事件应对法》中所呈现的法益和精神，在人权保证和基本权利遇到必要侵害和必要克减甚至遮蔽时，应该体现“最小侵害原则”。当然，其最小侵害原则的实现除了取决于所面临紧急危险和来自突发状况对生存权、自由权、人格尊严权和财产权的威胁外，还取决于来自政府行政官员个人良知义务和对职务义务的忠诚度。在民生基本权利克减和遮蔽上，国际上一般采取最温和的手段而行之，唯恐“逼虎伤人”，民生、民情、民意大凡若此。早在魏玛时代就已成名的行政法学家弗莱纳（F. Feiner）有一句不朽名言：“警察不可用大炮打麻雀”，表明即便是在最危机最危险的突发状态下，面对国民生计，严厉的手段惟有是在已成为最后手段时方可为之。[37]

　　其三，民生权利限制的均衡原则，又称狭义比例原则或“法益相对称”原则。它是指行政机关对公民个人利益的干预不得限制行政目的所追求的公共利益，两者之间必须合符比例或者相称。在面临重大紧急危险状况时，到底一个限制国民基本权利的法律及规范如何才能符合均衡原则呢，所谓的过度负担意即为公民超出了宪法所规定的应当的正当的义务，从而克减了国民的既得利益，削损民生正当收益和有损于现世的保障机制，限制了国民最基本权利，所造成的民生和其他权利的损失是极不成比例的，失去了应有的均衡与和谐率。在此，应当以《突发事件应对法》在程序上和实体上衡量立法目的与民生实际权利损失两者间彼此相互平衡的中和理性，如果为了暂时应对突发危机或危险而采取“杀鸡取卵”之法，那么就意味着追求的代价和民生保障的比例彻底失衡。着名公法学者周叶中教授在评价《突发事件应对法》时说得好，“唯一的助益，只是在彰显均衡原则之尽量着意实在的民生基本权利保障。在这个问题上，基于自然法的要求，诚若麦耶所言：对人民基本权利之侵犯，不得过度。”

　　四、结语

　　民生，乃人民生计之本，人权，为国民权利之根。此二者承载了作为一国之主体人民的全部。不管是在正常或是非正常紧急突发危机状态下，一个没有办好民生的政府和一个没有民生保障的政府就不是一个“善”的政府，甚至是一个伪善的“坏政府”。民生问题的庄严、民生至上的神圣不可侵犯，即使在突发事件或遭遇紧急危险的状态时，作为政府管理者与行政者应该慎重而明慧地行使人民赋予的公共权力，不应是一个简单的实用主义者，须臾不可轻启限制或克减民生的闸门，更不能轻启行政乃至司法任意性和主观性的窗口。否则，是对现代民主国家法治与民生保障的二重嘲讽。




【作者简介】
曾哲，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]截至2011年4月4日上午10时，本文收稿之日止，日本警察厅公布数字“3·11”地震海啸直接造成12 009人死亡，15 472人失踪，并且这个数字随时间的推移还会不断扩大。
[2]2007年8月颁布，11月1日开始生效的《中华人民共和国突发事件应对法》是中国发展和宪政建设史上具有代表性里程碑意义的大事。兹举例近两三年的我国重大的突发性危机紧急事件，确有不少地方无视民生，严重存在着对民生最基本的克减，或缺对民生基本权利最起码的法律保障性关怀。
[3]参见：新华网北京2011年3月29日电：中共中央政治局3月28日下午，就推进依法行政和弘扬社会主义法治精神进行第27次集体学习。中共中央总书记胡锦涛在主持学习时强调，全面推进依法行政、弘扬社会主义法治精神，是坚持立党为公、执政为民的必然要求，是推动科学发展、促进社会和谐的必然要求。我们必须增强全面推进依法行政、弘扬社会主义法治精神的自觉性和主动性，加快建设社会主义法治国家。即便是面对紧急的危机状态时，也应该遵循社会主义法制。
[4]//tieba. baidu. com/f? kz＝392913718(2011-03-28)
[5]美国百年来，历史上死亡人数最多的一次地震为1906年4月18日美国旧金山的大地震，震级8.3级，死亡人数3 000。那是一百多年前公共危机防务与应对能力。而现在的法治规范化情形和立法保障力度，早已不可同日而语。这从美国近20年来的地震死亡人数上看，便可得知。
[6]“人祸”问题，在法律预设上很难规制，一般认为主要是不作为侵权和消极作为及乱作为的侵权损害及危害。“人祸”主体可以为政府、社团、经济组织、法人及个人。其后果必然是公共社会危害性危险性极大，造成的侵权损害无法弥补。
[7]参见：苏州大学李卫海博士《紧急状态下的人权克减研究》一文，该文对紧急状态制度的发展作了较为深入和系统的研究，他的研究成果颇富有前瞻意义—笔者识。
[8]参见：《元照英美法词典》(English-chinese dictionnary of an-glo-american law)，北京：中国法律出版社，2003:467. State of Emer-gency的指国家或民族的紧急情况；也指非常时刻；不测事件的发生，着重的是紧急的、应急的、紧急情况下使用（或出现）的等语义。
[9]这里洛克所恋的自然状态，是自由的状态，却不是放任的状态。“所以我们是生而自由的，也是生而具有理性的。”（洛克．政府论：下[M]．北京：商务印书馆，1964:16、77、78.）。
[10]洛克的忧虑实际上已经无数次地被后来历史证实：今日仍然处在激烈交战中的利比亚反政府武装与政府军打得难解难分，加上北约组织的空袭，形成了洛克所描述的古战场的“围猎状态”，之于该国的国民民生，正是其突发的紧急的“围猎场”中的牺牲品。
[11]参见：何勤华．西方法学名著述评[M]．武汉：武汉大学出版社，2007:66.
[12]参阅：李卫海博士．紧急状态下的人权克减[D]．武汉：延边大学谢晓星．论紧急状态下公民及其保障[D]．文中提出了我国在很早以前就拥有紧急状态下的应对措施和办法。
[13]See: Venkat Iyer，“States of Emergency-Moderating their Effects on Human Rights”，Dalhousie law jornal ,22(Fall 1999).
[14]朗文现代英汉双解词典[S]．北京：现代出版社，1988:459.《牛津高级英汉双解词典》中也释为“突发严重的事件或情势需要立即行动，再则为偶然性”。
[15]参见：汉密尔顿，杰伊，麦迪逊．联邦党人文集[M]．北京：商务印书馆，1980:356.
[16]日本的紧急状态处置机构体系有常设机构和临时机构。常设机构是处理紧急事务和进行危机管理的专门机构。临时机构中针对各种原因产生的紧急事态立一专门内阁危机总监，辅佐内阁官房副长官，根据命令统一行事。包括对外舆情的监督和对外公众紧急信息的发布。
[17]德国现行的紧急状态制度规范，是依1968年6月24日的《基本法第17次修正案》（即所谓的“紧急状态宪法”）规定设立的。根据基本法的规定，与我国立法相似，先后制定了一系列单行法。
[18]参见：中华人民共和国宪法[M]．北京：法律出版社，2004.该宪法89条16款规定：”国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内的部分地区进入紧急状态。”
[19]2007年11月1日，《中华人民共和国突发事件应对法》正式实施，是我国从立法层面来关怀民生和宪政建设及法律制度设计上保障民生中的一件大事，对于处于国家紧急状态下的民生保证和人权保障具有时代里程碑的意义。
[20]英国是实行不成文宪法的国家，情况特殊。由于法律体系过于分散，2004年1月，由下院通过了《国内紧急状态法案》，意在整合已有的专门法律，重新构建以该法案为中心的紧急状态法律体系。
[21]日本的紧急状态处置机构体系有常设机构和临时应急机构。常设机构有安全保障会议、中央防灾会议、内阁应急事务和危机管理专门机构。临时机构中针对各种原因产生的紧急事态一般都规定了建立应急机构。在内阁官房设立一位内阁危机总监，辅佐内阁官房长官和内阁官房副长官，根据命令统一管理有关危机管理的事务，有关国防的事务除外。
[22]参阅：谢晓星．论紧急状态下的公民权利及其保障[D].载于国家学位论文库。
[23]参阅：法治斌．人权保障与释宪法制：宪法专论第1集中[M]．月旦出版公司，1985:1.《美国宪法》第9条修正案作如是规定。除了根据来源于国际法和社会道德义务的公知命题以外，不能以其他方式来考量这个规定。在理性或一般法律之上，没有什么比这样的原则更清楚了，即政府的更迭，或者毋宁是不应有对私人权利和契约，或者国家的公共义务产生任何影响。它来自于从自然法推导出来的道德义务和责任的首要原则，适用于国家交往和国际社会关系之中。一个社会政治形式的变化不应该被权力解除它的任何道德义务。（约瑟夫·斯托里著．美国宪法评注[M]. 553.
[24]参见法治斌．人权保障与释宪法制．宪法专论第一集中[M]．台北：月旦出版公司，2．著者认为，侵权者的对象和范围，就是宪法所制约的对象。
[25]学理上将此三个保留称谓“宪法保留”，由于任何国家的行为皆极易会侵害民生方面的基本权利，上述三个保留条款的重要性也是显见的。但德国基本法并没有一个条文统一规定人权的限制性条款内容，哪怕是在政府紧急状态下。所以，从发达国家的应急法观之，必须由各个人权条款的内容取得一个共通的原则。
[26]“3.11”特大地震后，日本的对民生权利的限制已经超出上述范围。核泄漏引发的公共危害在日本过去的紧急状态应对立法预案中是严重估计不足的。以至于对这一公共卫生灾难防御显得相当无助亦无力，事实上日本福岛核污染泄漏迄今还设立了半径30公里警戒区。
[27]在德国联邦宪法法院的判例中，经常援引这样一个观点：任何一个基本权利只要一行使．就会产生社会关联性及随之而来的社会拘束性，这是因为每个人不可能独立于世，与人际无涉。最早见于BverfGE4,7/15；尔后常被BverfGE 30,173/193;98/107．援引。
[28]见F. E. Sschnapp, aaO. SS. 907/908.
[29]概括式立法制度就是概括限制的制度，外国宪法多用此种立法例。例如《日本宪法》第13条：所有国民，均作为个人而受尊重。对于生命、自由及追求幸福之国民权利，于不得违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上必须予以最大之尊重，又如《世界人权宣言》第29条，在区别式立法例中，这种条款是指宪法对国民基本权利及民生关怀极尽周延之能事。在宪法公益条款中，已对其权利的可限制性及其条件预为指定。立法者只能依据条文预定公益考量规定，来对基本权利予以限制。例如我国《宪法》第51规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这种就属于典型的加重法律保留。
[30]参见：世界宪法全书[M]．青岛：青岛出版社，1997:791．事实上，伏流于法国《人权宣言》第4条的法律保留原则，一直为各国宪法学者所重，一般承认只有经过立法者同意并且形诸于法律文本后，国家才可以限制和克减民生基本权利和宪法所赋予基本人权。
[31]乐雪、巴厚夫皆为德国著名宪法学者，他们将涉及人权的法律规范分成三个类型，尽管是缜密分析的结果，但限制人权和形成人权法律之间的关系仍然十分模糊，在德国学界从未达成共识。
[32]参见：陈新民在《德国公法学基础理论》（下册）第392页注释42条的解释，“否则即会出现对人权合法的侵犯之用语。这个用语多半使用在公益征收的例子。黑百乐（Haber]e）教授反对这种其以为病语的矛盾术语。他认为凡是侵犯都是违法的；违法侵犯人权，更是宪法所不容—不管以何种理由。”他对于自己修正并扬弃这种干涉人格概念，是对传统法律保留的干涉概念及限制概念所作的一种法律概念的净化。
[33]参阅：A. Bleckmann, aaO. S. 241; L. Schneider, AAO＞S.59.
[34]按照曼兹的理念，指明条款要求之原则，可以给立法者一个有益的“强迫”，即有良知的立法者完全可以籍此审查法律有无侵犯或限制人民基本权利之必要。
[35]参见：谢晓星．紧急状态下的公民权利及其保障[J]．国家硕士学位论文数据库。
[36]参见王学辉．行政法与行政诉讼法[M]．北京：中国法律出版社，2011:61页。行政法的比例原则问题，是讨论民生权利保障或损害行为，其目的和所采行的行政手段之间进行权衡，有无存在一个比例。
[37]参见：F. Fleiner,aaO. 5.404．其实这一理论观点，最早滥觞于《德国警察法手册》一书，也有人追溯到英国大宪章（1215年）的文本规定。行政法大师麦耶（Otto Mayer）在1895年出版的《德国行政法教科书》中，就提出了警察权利不可违反比例原则和温和性原则及尽量最小侵害原则。麦耶在论及警察权利的界限时以为“逾越必要限度即是违法的滥权”。


【参考文献】
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{2}See C. L. friedrich，Constitutional Government and Democracy，Masschusetts : Blaisdell Publishing Co. 1968, P.559.
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