不在其位，不谋其政——《论语·泰伯》
一、问题
从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。 研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上、借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，削除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有的实践意义。
二、社会分工与法律活动专业化
我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释，例如，为什么司法独立会作为制度化的实践会在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，而其作为实践仍然不够完善。如果仅近以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。
其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是枉自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。
如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？
我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。
我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说来，是社会生活相对说来比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]
必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。
随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现的专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工的日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时侯是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事务的了解和判断，人们实际上，而且也不得不愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]
法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。 我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北内战之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年增加到102所，其中最后仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849在校法律学生，而到1894，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。
我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]
必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检查官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是，至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。
三、法律活动专业化的利弊
无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动的专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和文革中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。 我之所以对正面和负面加了引号，因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到带来“负面”影响的正是那带来“正面”影响的变化，这两种影响实际上是无法分开的。 正面影响之一，法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层、甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文、原则和价值服务。[15]
司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉和不自觉的体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家，政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时侯是其判决的基本出发点。有些时侯，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]
为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强了法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体的政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强了国家政权的合法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被社会看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，这就使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。 在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）推可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律有效性和权威，而且有助于司法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最高法院对布朗案件作出之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]
还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。
法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病――我将在下面谈到，但同时也在一定程度上强化了“法律面前人人平等”原则在形式上的实现。
然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最[CAE1] 好的法律上的理由。[20]形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。例如我们说美国1954年的布朗案件废除和消除种族隔离是一种政治的、道德的选择，但在法律判决中，法官却是通过法律推理和解释来废除的，尽管这些推理解释在许多美国法学家看来实在有些牵强。[21]这样一来，从一定意义上讲，社会中的法律问题处理是按照一个逻辑运作的，而在形成文字的法律上却有其独自的逻辑运行，法律似乎成了一个虚假的幌子；因为仅仅阅读法官、律师或学者的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质。这种情况并不只有在未来才可能出现，在任何有细致分工的官僚（无贬义）政治中都会出现。[22]我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情况：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。
法律专业化对法律运行的另一个“负面”影响是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍的指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。在法律活动高度专业化的社会中，司法程序将一个司法问题分解为无数细小的法律问题。比如说，对一个犯罪案件的法律处理会涉及证据的是否充分，证据在法律上是否可靠，收集证据的程序和手段是否合法（又可以分解为实质合法和程序合法的问题），每一个被嫌疑人的一系列个人特点及其法律上的确认和承认的问题，上诉问题，如果判处死刑或徒刑也还有罪刑是否相当的问题。在这其中任何一个环节上都可能出毛病，而一旦某个环节出了问题之后，就会使法律的继续运行发生一个正当性问题，因为前一个程序不合法，此后的程序就很难说合法。从这个意义上，又可以说，专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍。许多“案件”，[23]往往会因为这些障碍而无法进入正式的法律运行过程。例如，在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上某些小失误而得以逍遥法外。[24]而另一方面，也常由于程序上障碍，人们无法通过正式的法律程序解决纠纷，以至于重新利用一些其它形式，包括自助、私了来解决纠纷。这就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象。[25]任何人或机构，若要想克服这些程序上的障碍，就需要花费大量的钱财人力。对社会来说，这在一定意义上是不产生社会财富的费用。从另一方面看，由于克服这些障碍需要财力，这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道。
此外法律职业的专业化有可能出现、而在一些市场经济国家中实际上出现了另一个负面作用，即法律行业的垄断（monopoly）。法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系；但随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域（这种情况在我国目前也已经开始出现，特别是许多有关经济活动和行政活动的法律，例如企业股份制改造或知识产权对普通人来说太复杂了）。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。
我以上的分析只是初步的，其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊，而在于提出一个研究问题的思路，希望指出在专业化之后可能出现一系列新问题。因此，没有必要预测所有的可能。事实上，这些预测都是基于对过去经验的总结，而未来并不仅仅是昔日和今天逻辑演进，许多正在或将要发生的因素都可能改变这些预测。
必须强调，指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专门化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。我们无疑首先应当关注现实的问题，但我们又决不应当成为“肉食者”而未能远谋。要想在中国逐步建立完善与社会主义市场经济相适应的法制，我们必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考，从长计议。而不能让法学停留于政治性号召或宣传。此外，尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够。但如果真如同我在上一节所分析的那样，法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现的、甚至是不可避免的趋向；[26]那么法学界不注意那些已成为趋向的中国社会中法律变化以及其后可能出现的实践和理论问题，不注意中国法律制度的长远设计安排，恐怕不仅有趋易避难之实，而且有招摇过市之嫌，显示出我国法学的薄弱，至少也会造成时间精力的浪费。只有基于对长期利弊之精细讨论分析的基础上我们才可能有备无患，作出更恰当的选择。
四、法律机构与社会的必要隔阻
说到法律专门化，我不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个问题：法律活动与社会生活相互影响的程度。由于我国特殊的历史教训，特别是文革中的教训，我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政府活动的关系，法律与个别领导人的关系，即法律与权力的关系。[27]过去的十几年对这些问题的讨论取得相当大的成果，促进我国法制的发展。然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的角度来看还都过于狭窄，一些前提假设不够坚实，因此讨论不够充分；而在实践上和理论上有时甚至自相矛盾。从法律社会学的角度来看，法律活动的独立问题是指法律与社会生活的其他各个方面的分界、重叠、交叉、溶合和渗透的关系问题。因此，它不应当仅仅指社会政治生活对法律活动的“干涉”，而且应当包括社会生活的其他方面对法律活动的“干涉”，进而还应当包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉。因此我所探讨的法律机构独立问题实际还是法律活动的专门化问题。
从这个角度看，法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为，还要有所不为。换句话来说，司法执法机构不能、也不应当总是积极地并尽可能地参与社会生活。当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其它力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；[28]至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的。比如，签订一个销售合同时，这个行为同时是法律的行为，同时又是经济的行为、文化的行为（交易以合同形式实现并不是自然的、普遍的，而有一定文化所支持保证的）。法律的基本要求是权威性（暂且不论这种权威是基于惯例还是政治性安排），即它作出的决定原则上讲是必须强制执行最后的决定；而在相当一些领域的某些案件（例如，有些法律案件涉及道德、舆论、政治或国际关系）里，社会不允许（也不应允许）法律独享这种权威。在这种情况下，当法律过多涉及这些领域时，由于法律的最后权威性无法落实，不仅法律会失去对这些具体案件的权威，而且久而久之法律会逐渐失去作为制度的权威性。
不仅如此，司法活动的对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干涉法律、干涉司法机构的活动开了路。因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会，这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域，因此也就是许可社会生活的其他方面干预法律活动。在这个意义上看，法律对社会干涉越深，社会的其它力量对法律活动的各种影响也会越大，社会也越许可社会生活的其他方面干预法律（社会是一个有机的整体，凭什么理由，你可以干涉我，而我不能干涉你？）。这是一柄双面开刃的剑。因此，在西方文化传统的国度里，社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性（passivity），除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉；即使这些问题显然属于法律问题，但如果没有社会的其他个人、团体和政府机构主动提出主张，审判机构不能主动请求介入或评论。[29]有时，法院甚至会回避那些看来过于政治性或社会舆论过份强烈的案件，即使无法回避也往往以程序手段作冷却处理。
尽管我国司法上有这样的规定，有“不告不理”的司法原则，但在我国，这个问题一直未得到足够重视并在理论上展开。因此在此我谈两个具体的问题：法律为改革开放和社会主义市场经济服务，和社会舆论对司法活动的监督；并试图以此来略加理论展开。我之所以选择这两个问题，因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预。 由于中国近代以来，社会变革一直是社会关注的焦点，也由于法律工具论和传统法律文化的过份影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能。即使在改革开放以来，我们的加强社会主义法制的努力也总是打上这种法律传统的印记。我们提倡“送法上门”，鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难，宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才，宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作，要求司法执法机关深入联系群众。这些工作无疑曾起过并仍在起着积极的作用，这些工作也是必需有人做的；但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性，特别是在现代的市场经济的高度分工历史条件下的合理性和利弊值得思考。 法律对社会生活的这种深入，表面和一时看来可能会提高法律的有效性；但长远看来，特别是考虑到我国社会直到目前还在相当程度上是一个“熟人社会”，以及因此造成的传统法律文化的某些特点――诸如法律缺乏神圣感，宗法人情关系的深刻和普遍――在目前适当划地为牢，隔阻法律机构和社会似乎更有必要。古代哲人说过：“近则不逊远则怨”，[30]常言又说：亲人眼里无伟人。这些都说明了一种普遍的社会心理，距离能创造神圣感和庄严感；而亲密至少在一些情况下会造成权威的丧失（这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法院与社会保持一种距离）。虽然法律的权威性并不等同于法律的有效性，但两者有紧密联系；在公正程度相当的情况下，一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行。如果一位当事人见到某审判员出庭前在酒馆里与人猜拳行令，即使该审判员非常公正廉洁，我们完全可以想象该当事人会对由这位审判员宣读的法院判决会有什么样的心理感觉，而这一判决对他的心理效力也自然可以想象。 其次，法律过于延伸（例如表扬审判员作违法青少年的教育感化工作），不仅会过于增加法律机构的非法律事务负担，影响它们的专业职能的完成，而且会为各种社会力量干涉法律活动开了口子。例如，我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管，曾一度向一些企业派驻税务员。这种派驻，从当时来看，会加强税收管理和法律的效力；但时间一长久，派驻的税务人员就会同企业有太多的联系，不仅情面上拉不开，甚至有可能腐化堕落到和企业联合起来偷漏税收。1993年海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员撤回机构集体办公，这种作法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离，尽管这种距离可能使税务机关不能够如同理想的那样严格地履行征税职责，但那种理想化的执法必严从来也不可能长期实现；相反这种隔阻不仅防止了税务人员同企业联合偷漏税收，更重要的是这对维护税务机构的权威和保证执法更为有利。[31]
也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议，但对另一些来自社会的影响他们可能就会提出不同看法，甚至表示欢迎。譬如，当前，由于种种原因，有一种观点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动。这种观点反映了人们希望通过加强舆论监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象。从这一点上看，这种主张有合理性。但作为一种法学理论，我认为这可能是一种短见的政治性的而不是法律的主张。从长远来看，特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点――法律与道德礼义历来结合过于紧密，我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，一种若即若离的关系；不能过多强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。
必须承认，从总体上看，司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因此其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”。此外由于司法执法的活动总是在一定的时间和空间的社会中发生和进行的，它的标准只能是特定社会文化的标准，希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准既不现实，也不可能。而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人，他们也不可能甩开他们的存在，即他们的传统和文化，而进行活动。他们的活动必定打上时代的印记。 但也正因此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理却并非是以舆论为标准的。尽管从目前的理论来看民主本身可能是最佳的决策方式，但政治学家反复论证过的一点就是，以民主过程得出的或社会舆论的反映的结论或观点并不必然公正。其次如果我们承认法律是一们专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用在一定意义上是主张“外行领导内行。” 此外，作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”，如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视，而从历史的哲学的高度来考察，这句话实际上反映了舆论的流动性；它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想以下我们的历史经验，我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。[32]
也许有人会反驳说，你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠标准，但你并没有、而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理性。的确，我们没有这样一种基础：在其之上我们可以保证法律运行有确定不变的永久的公正性和真理性。作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外，对法律运行作一种上帝式地全知全能的思考和判断。审判机构的活动也不例外。但是相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，职业规则的要求都使审判机构相对说来可能更冷静一些。它们可能比较少地受社会舆论的左右，而保持法律运行上大致的稳定、连续和同等对待。如果说它们的决定不是必定更明智的话，至少对保持法律的一些形式要素，如普遍性、稳定性、连续性以及从此获得的历时平等性（不仅是共时平等性），是具有更大优势的；相比之下而社会舆论一般来说易受社会思潮和社会情绪影响具有太多的波动。 还必须认识到，能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题。对这些问题当然应当作出舆论的评价，然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代法律的评价。尽管它们相互之间必定有也应当有影响，但在司法执法机构活动时，却应当力求将法律问题与政治问题或道德问题分开。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。
最后，我还要强调两点。首先，我并不反对对司法机关工作人员的个人行为操守加以舆论监督，也不反对对司法机关的作风进行批评，但这些都不是对司法机关活动的舆论监督。问题的关键在于舆论界对司法机关的活动可能监督的是些什么，是如何监督的。现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识并且一般说来更多是实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来评论。而司法判决所依据的必须是现存的法律，依据法律上认可的（因此有些可以见报的事实，在法律上则不能认可）、本案的（因此本案之前当事人的行为和历史最多只能作为一个参考因素）事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法；因此有些司法判绝不可能令舆论界满意。 其次，尽管我承认舆论界的重要性，但我们必须认识到以报界、新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。就总体说来，它们并不比司法界更崇高，更大公无私。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的。因此很难说，舆论界并不在道德上比其他各界更为优越。近年来，新闻部门的腐败并不比其他部门少，有偿新闻、虚假报道早已不是新闻；其之所以没有引起社会的强烈反映，也许仅仅是因为他们的行为一般说来没有直接或不直接伤害个人而已。因此，没有什么理由可以假定舆论界就一定更公正，更可以信赖。如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，可以作为社会建构的基石。 当然，司法执法活动的专门化和独立性是相对的；作为社会中的机构，他们不可能完全排除社会思潮和社会舆论的影响。这不仅指机构注定会受社会舆论的影响，更重要的是指一味坚持所谓“独立”的法律活动是无法长久的。尤其在民主之信仰日益深入人心的时代，法律活动之结果必须在一定的程度上反映社会的呼声，满足社会多数人在特定时期的某些具体要求，即使这些具体要求有时过分或感情化。否则的话，审判机构就会失去合法性，以致于最终完全失去其独立性。换言之，法律活动必须以放弃一部分独立性才能获得更多的独立性。这是一个深刻的悖论，我们无法以一种抽象的普遍有效原则而加以解决。司法执法机关只能依靠对社会的具体问题的具体分析，对情势的斟酌权衡，同时社会也要对法律活动的两难境地保持恰当的理解和宽容，这一问题才可能解决得比较好一些（？）。即使如此，我们也不可能事先保证法律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性。 从上面的分析我们还可以看出，法律机构的独立性问题涉及面非常广泛而复杂。无论其独立或附属于社会，无论其独立程度如何，审判机关的活动（法律运行）都不可能使所有的人总是满意，甚至不能使所有的人一时满意。我们不能也不应当以某一个口号或原则来约简复杂的司法活动。
五、结语
在走完这断分析路程以后，再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程，我们可能得到一些什么启示呢？
必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。这一问题八十年代以来已经引起我们社会所重视。然而就总体说来，我们对这一问题还是比较肤浅的。我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高，和法律专业知识的了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。必须指出，在我国，目前许多从事法律职业的人们的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系；因此法律运行受非法律专业的因素影响过大，其中有些因素是不合法的，甚至违法的。如果法律运行受这些因素影响过大，法律就不可能保持其权威，法律机构也不可能保持其独立性。我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做一种好经验加以宣扬，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不某其政”，[33]要有所为，就必须有所不为。法律是对社会的总体的调节的，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。
其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们说希望建立的那种具有更高权威，更有独立性的社会主义的法制。 第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力司法机构。[34]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。
最后，上面的分析也为法学界一些同志泼了些凉水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”――布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点？ 1993年7月19日初稿，1994年7月27日修改于北大
参考文献：
[1]例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。
[2]例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，384-385页。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。
[3]参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477－478.
[4]因此，韦伯在他的关于法律的定义中把的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。Max Weber， On Law in Economy and Society，ed.， by Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.5.
[5]这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的法官，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育。参见，T‘ung-Tsu Chu， Local Government in China Under the Ch’ing， Harvard University Press， 1962， 特别是第7章。西方古希腊的传说中也反映了这一点。其中最常为西方学者引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职的法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常一正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年，页90，92.又可参见，E. A. 霍贝尔，《初民的法律，法律的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。
[6]据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的全县的从税收、财政、狱政、司法、衙门管理和其他事务，此外，州县长官往往有私人的司法顾问（师爷）和雇佣一些非正式的公职人员。参见， T‘ung-Tsu Chu，前注5，页57－59.这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中是更节省成本，因而是有效率的。
[7]一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156），在我看来，他们的功绩在于正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求并正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。
[8]在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发-白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。
[9]美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院的大法官的101人中受任时大都在50至55岁之间；见Henry J. Abraham， Judicial Process， 4th ed.， Oxford University Press， 1980， pp. 64-65及其注中所引文献。
[10]但传统是重要的。我们现在习惯于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。之所以能成为传统，并非由于人们的盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。参见， Hans-Georg Gadamer， Truth and Method， 2nd and rev. ed.， by Joel Weinsheimer and Donald G. Marshall， Crossroad， 1989，p.270.在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49-50.
[11]这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。参见，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事”。钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133.
[12]参看，L. M. Friedman， A History of American Law， Touchstone， 1973， pp.278-282， 282.此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统的形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163，152以下。
[13]L. M. Friedman， 同注12，页526-527.
[14]这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的和学生就业问题。
[15]这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施不作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出，不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。
[16]托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310.
[17]因此，在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争，请看，Christopher Wolfe， Judicial Activism， Brooks/Cole Publishing Company.， 1991.
[18]托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310.
[19]参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。
[20]David Kairys，“Legal Reasoning”， The Politics of Law： A Progressive Critique， Randam House， 1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。
[21]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。
[22]同前注4.
[23]这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。
[24]例如，1995年轰动美国以致世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。
[25]苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年第6期。
[26]事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现了“知识产权法庭”。而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。
[27]例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年第1期。
[28]正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532－544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33-34.
[29]托克维尔，同前注16，页110-111.
[30]《论语·泰伯》。
[31]1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律服务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，〖这种设置的〗弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。
[32]也许有人会反驳说，那时侯，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯戈尔说得好，大意是，生命只有向后看才能懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒”状态，现实中的人总是自认为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以认识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对人们思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。
[33]《论语·泰伯》。
[34]今日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中，即宪法以分别的章规定立法、行政、司法的权力。但这至多是后代学者的阐释。因为当初第一任美国联邦最高法院首席大法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官。这种情况一直延续到第四任首席大法官马歇尔的到来，才出现了司法审查，发生了根本的改变。
北京大学法学院·朱苏力
不在其位，不谋其政——《论语·泰伯》
一、问题
从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。法律专门化在此可以有三种并不必然分离的含义。首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化有法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。从这一点上看，中国目前的市场经济的发展也可能引起法律的专门化。然而，本文不打算讨论法律机构具体设置的专门化问题，因为随着市场经济的发展，法律机构的配置肯定会发生一些变化。例如改革开放以来，我国法院机构已有相当的变化，例如先后普遍设立了经济审判庭、行政法审判庭；一些城市的法院建立了青少年法庭。一些地方甚至出现了专门的知识产权法庭、房地产法庭和金融法庭。这些变化体现了法律活动的专门化的增强。对这些变化的研究固然重要，但在我看来，也许不是最根本的。因为经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。[1]因此，更重要的是研究市场经济条件下相对独立的法律机构运作，以及与此相关的某些特点。此外，尽管法律人员的专门化在我国法学界已有过不少讨论，但在本文中我将结合法律机构运作专门化问题，对一些法学界尚未给予足够重视的关于法律人员的专门化问题提出一些看法。当然所有这些看法并不是结论，因此欢迎理性的和实证的分析批评。 研究这个问题具有重要的理论意义。通过这种法律社会学的研究角度，我们可以对法理学上的应然命题“司法独立”或“司法机关依法独立行使职责”有新的理解。它将从社会发展的趋势来理解为什么司法活动专门化具有通常所说的“历史的必然性”，即活动专门化与社会分工的增加在结构上具有一致性，从而将应然命题转变为一种实然命题。此外法律社会学的角度可以使我们对司法活动专门化之利弊有更深理解，从而在我们的制度安排和操作程序上、借鉴外国法律制度时作出一些自觉的恰当选择，削除那种“有了XX就可以解决问题”的基础主义的哲学倾向和社会思潮对法制建设中国化可能产生的负面影响。因此，探讨这个问题显然也具有的实践意义。
二、社会分工与法律活动专业化
我国目前对司法独立或司法机关依法独立行使职权的法学理论阐述基本是从政治学角度出发的。例如在论述中国之所以要实行审判独立时，理由是为了维护国家法制统一；正确发挥司法职能机关的职能；防止特权和抵制不正之风。[2]在对西方的司法独立制度的分析时，也是侧重于司法独立是资产阶级革命的要求。这种论述无疑是有道理的，但仅从或主要从政治上分析无法有效地解释，例如，为什么司法独立会作为制度化的实践会在不少西方国家得以确立，而在中国“司法机关独立依法行使职权”的原则之确认曾经历了曲折，而其作为实践仍然不够完善。如果仅近以政治目的论来解释，很容易、并且实际上也是回到了观念、特别是个别领袖人物的观念决定一切的命题。
其次，这种解释必然无法解释历史上存在的一些反例，并有菲薄历史的倾向。按照这种观点，很容易将历史上特别是资本主义社会以前的法制（因为司法独立被认为是资产阶级革命的产物，是一种社会进步）视为一片漆黑。而事实上未必如此。例如中国历史上司法行政不分，但这种并不独立的司法实践中却出现过一些出色的清官判案，并得到人民长久的赞美。如果考虑到中国封建社会曾有过长期繁荣和安定，我很难想象当时的人民会如同某些法制史论著所说的那样，总是处于一种因司法不独立而任官吏宰割的悲惨境地。如果不是枉自尊大，菲薄历史，我想应当承认至少在历史上的某些时期，即使司法未独立、但其法律及司法决定是与当时社会基本协调、也就是大致“公平”并且有效率的。
如果我的分析有道理，于是我们就面临一个问题，在没有司法独立或司法机关依法独立行使职权的历史时期，法律为什么也曾经在一定时期有效地完成了其稳定社会、保持社会大体公正的作用？而更重要的是，如果一种法律曾经起过这样作用并作为制度确立后，为什么又会发生变迁，出现了司法独立或依法独立行使职权的原则和实践？这些问题显然不能仅仅用社会某阶级、团体或个别思想家、领袖人物的善良意愿或远见卓识来回答。当然我不想否认这些因素的作用，我甚至愿意承认其可能有重大作用。但人只是在特定历史条件下创造历史，[3]而且这种创造并非总是人们清醒自觉有意识的结果，而是社会历史条件的促成或逐步形成的。因此，随之而来的问题是：什么是司法独立或司法机关依法独立行使职权的原则得以实在化的社会历史条件？
我认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。
我们首先可以考察一下法律人员的变化。这不仅因为法律人员是法律机构重要构成因素，[4]而且因为，从历史来看，作为制度的法律机构必定出现在这样法律专门人员之后。或者说在古代是由社会中那些运用普遍规则解决纠纷和冲突的个人扮演了今天法律机构的角色并实现其功能。在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法执法人员之所以不必须接受专门的训练，[5]究其原因并概括说来，是社会生活相对说来比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都在当地，容易为社会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则做出判断。无论我们是否将这些规则定义为法律，它们实际上起到了法律的规范人们行为的作用。由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断，并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现，相反可能是人们面对相对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。[6]其后果并不必然如同洛克、孟德斯鸠等早期主张三权分立、司法独立的思想家所演绎的那样一定是十分糟糕的。[7]
必须指出，不需要法律职业训练并不意味着执法者不需要知识或专门知识。事实上，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。[8]不同于自然科学或某些人文学科，在法学领域特别是法律实践的领域几乎没有有年轻的天才成为领袖。[9]究其主要原因并非我们通常理解的那样是由于社会盲目地遵循崇拜传统，[10]而在于这些年长者饱经沧桑，对人生和社会有较多的和较深的理解，因此他们能更好地利用他们的经验和知识来解决社会的纠纷。
随着社会生活的日益复杂，为了方便和效率，社会分工日益细碎，司法活动的专业化也就随之出现了。首先出现的专门的“司法”人员，以后，更出现了专门的司法机构。到了现代以后，法律人员的专门化现在已基本为现代社会接受为一种社会生活的必需。特别是社会分工的日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中，而他或她的世界与他人的生活世界不象农业社会那样具有普遍性和一律性（uniformity）。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验（作动词用）的情况下，人们在很多时侯是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解。对于他或她直接生活的世界以外事务的了解和判断，人们实际上，而且也不得不愈来愈倚赖于各种权威、专家和学者。而这种现代人的境遇和需求也产生出愈来愈多的权威、专家和学者。[11]
法律活动的专业化与这个重大的历史经济文化的背景的改变是分不开的。由于社会分工的细致，特别是市场经济的发展带来了社会生活的错综复杂、矛盾冲突在数量和规模上的增加，因此社会对有能力解决这些冲突的法律人员的需求量增大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员远远不能满足社会的需要。因此近代以来先后出现了学徒制的法律人员的培养，后来又出现了专门的法律院校。通过对学生们进行学术的和专门的职业训练，大批青年人迅速得到一定的法律专门技术和知识，满足了社会的需求。而他们的出现又进一步促进法律职业的专业化。 我们可以以美国法律职业的发展作为一个例子。美国建国前后一直采用的是英国的学徒制的律师培养方法。建国之后，从一些律师事务所中产生一些所谓的法学院，但其教学方法基本上还是学徒式的，教授都是兼职的律师或法官。一直到美国内战前，法律教育才进入了一些大学；但“对绝大多数律师来说进入司法实务的主要道路还是学徒制”，而且学徒制对普通法律教育的影响也很大。[12]南北内战之后美国开始工业化进程，到上个世纪末实现了工业化，形成全国性的统一市场。这一时期出现了美国法律史学者称之为法律教育的“巨大的跃进”。法律院校的数量从内战前1860年的21所法学院增加到1900年增加到102所，其中最后仅最后十年就增加了41所。就学生数量来说，1870年，美国全国只有1849在校法律学生，而到1894，其数量剧增至7600名。[13]更重要的是美国法学院是职业训练院校（professional school）而不是学术训练院校（academic school）。鉴于在美国目前有关法律活动几乎完全为法学院毕业生所垄断，我们可以说至少美国的经验表明工业化、社会分工和市场经济的发展与法律人员的专业化有一种共联关系。
我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。[14]
必须指出，这里所说的法律人员的专业化，不仅指法官，而且指律师、检查官、警察等其他与从事法律活动有关人员。在专业化问题上，他们的相互关系是一种互动关系、促成关系。他们的专业化发展是一个系统的发展，依赖这些职业人员的专业化水平的普遍提高。这种系统水平的提高必然会伴随着法律机构特别是司法机构的活动在社会生活中的相对独立。除了社会分工加剧这个大背景外，这种相对独立还在于：这个大背景下法律职业活动中已经形成了其所独有或专有的知识或技术，没有经过一定的专门训练的人们完全无法涉猎；由于法律职业界为了追求自我的集团利益，同时保证法律服务的质量，而出现事实的和法律规定的专业垄断；以及法律作为社会公正的代表之必需，等因素（我将在下一节探讨这些问题）。因此法律机构活动的专门化问题，无论是以司法独立还是以司法机关依法独立行使职权来表述，都不是，至少不仅仅是如同先前我国法学界所侧重的那样，是一个政治的问题，也不只是一个应然的制度安排问题。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。
三、法律活动专业化的利弊
无疑就我国历史和现实状况来看，我们应当欢迎伴随市场经济发展可能出现的法律人员的专业化职业化，以及司法机构活动的专门化。这一点在法学界可以说是异口同声，而且这也是近年来我国法制建设现代化所追求的。但我国法律学术界对其可能会给社会带来的后果（不带贬义）至今还没有人比较细致地论及，似乎只要法律活动的专业化和职业化之后，问题就解决了。即使有所论述也都是从逻辑上论证这种变化可能产生的正面影响，实际上有选择地列举一些支持其“逻辑论证”、实际是其理念的证据。例如人们论说司法机关依法独立行使审判权将会更有效保护公民权利，制止破坏法制现象和行为的发生；又如论说法律人员的职业化专业化将会更有效地加强法制，更高质量地完成司法工作等等。这些分析从总体上看是理想主义的，政治目的性很强（丝毫不含贬义），主要是对既设目标的一种正当化（justification）。鉴于我国的法律传统和文革中教训，考虑到中国正在进行的改革，这些分析不仅反映了法学家的社会责任感，而且对促进法律制度的变革，加强法制非常必要；但这又是远远不够的。问题在于，从思维方式和研究问题的方式上看，这种论证和在过去相当长时间里的一些论述是一致的，都是把观念上理想化的完善性当作现实。特别是，如果如上所述，法律活动专门化很有可能甚至必然伴随市场经济的发展而到来，那么法学界就不应停留在孟德斯鸠和洛克关于司法独立的理论性分析的层次上；而必须研究法律活动专门化下一步可能会给我们社会的法制带来什么“正面”的和“负面”的影响和后果，其总体的和具体合理性如何，对其利弊应如何权衡等问题。 我之所以对正面和负面加了引号，因为严格说来，我并不认为有什么确定不变的、固有的正面（积极）影响和负面（消极）影响，而是因为现在我国法学界的多数人对这种影响采取了赞同或不赞同的态度（而有些影响即使现在多数人赞同和欢迎，也未必具有长远或整体上的正确性）。其次，在后面的分析中，我们将看到带来“负面”影响的正是那带来“正面”影响的变化，这两种影响实际上是无法分开的。 正面影响之一，法律的运作日益与直接的道德和政治性因素相疏离。这主要是由于专业化程度的提高，法律将越来越多地体现为一种专门的技术知识。一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，法律的运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层、甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样的法律自身、其所体现出来的原则和价值，就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在对这种抽象的法律条文、原则和价值服务。[15]
司法活动与直接的政治的、道德的和其它情绪化的社会因素相脱离并不意味着完全脱离这些因素。首先，法官和执法人员总是生活在社会中，有一定的、有时甚至是深厚的党派联系，因此社会的、政治的和道德的因素是无法从他们的司法实践中排除出去的，而必然在法律运作过程中自觉和不自觉的体现出来。例如，美国司法审查有历史上形成的不讨论、审理政治问题的原则。然而，著名的法国社会学家托克维尔曾敏锐地观察到并尖锐地指出，在美国几乎所有重大的政治问题都被转化为法律问题而提交法院解决。[16]这一点也为后来所有研究美国法律运行的社会学家，政治学家所确认无误。法官的政治文化信仰以及党派观念在许多判决中都相当强烈地体现出来，并且在很多时侯是其判决的基本出发点。有些时侯，法官甚至主动触及一些政治的、社会的问题，并引起社会的强烈反响。[17]
为什么法律会出现这种似乎矛盾的现象？仅仅用统治阶级政治上的欺骗无法解释。而将之放进社会背景中加以考察，就会看出这种现象在稳定社会的功能上具有一定的合理性，也许值得我国法制建设借鉴。一方面，法官的非政治化非道德化，外观上脱离社会，会进一步从总体上加强了法律的权威，即法律不是被人们视为哪个个人的偏好，而被视为超越社会具体的政治和道德的正义体现。这种观念会进一步加强了国家政权的合法性，即人们的下意识的自觉认同。一旦社会发生危机，尽管这时法官的决定不可避免地是政治性的（无论法官自己有无政治性动机或理由），却会被社会看作是非政治性的。由于法官是在以法律的方式处理政治性问题，这就使政治色彩淡化，使情绪化的东西得以淡化，为社会中激烈的政治性问题的和缓、软化、处理或解决提供了一个紧急出口。 在这里，特别应当强调由于司法人员专业化而带来的一系列法律技术的运用及其对法律运作的影响。比如说，托克维尔观察到美国法院对解决社会的重大政治和社会问题的作用，但他还注意到这些问题总是转化为法律问题才由法院解决。因此，必须发展出这样一套技术和运用这些技术的专门人员（主要是律师和法官）。这些技术的形成和运用这些技术的专门人员是法律活动专门化的产物，它们不仅维护了法律运行的相对自主，而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻（进行干预甚至主动干预）推可守（拒绝干预）的要塞，从而保证了法律有效性和权威，而且有助于司法机关的相对独立。例如在1954年美国联邦最高法院对布朗案件作出之前，美国实际上所有的人都认识到种族隔离是一个深刻的社会政治和道德问题，但至少在当时无法以政治和道德的方式来解决这一问题。所以这个问题是由法院以法律的方式解决的。而如果要以法律来解决这一问题，在美国这样的法律文化传统的国家，就不能直接提出政治的、道德的问题，也不能以政治理论和道德论点作为法律论点；而必须注重法律的问题和法律的分析论证，甚至必须在现有法律的基础上改变现有的法律实践。要完成这一目标，法律的专门化必不可少，甚至是唯一的道路，尤其是在美国这样一个高度主张“法治”的国度里。[18]
还有很多其它法律技术都会影响法律活动的长期有效性。如通过有意识拖长审判期，使社会上情绪化因素淡化，防止波动的民情民心对判决的影响和压力；大量以技术性、程序性手段来达到期望的实质性法律结果。[19]而这些技术的运用都与法律人员的专门化不可分割，都会对法律的运行产生重大影响。
法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。在现代社会中，人们交往大量增加，纠纷大量增加；若每案都按照“实事求是”的原则操作，法律实际上无法运行，并且耗费巨大。为了节省成本，大量、迅速并基本公正有效地处理案件，就必须使案件形成一定的格式，将之分解成各个要素，使案件的处理程序化、规格化。法律职业的专业化为这种程序化地处理案件创造了条件。在西方许多国家，绝大多数案件实际上从一开始就被分解为一些基本要素，无论是在法律的程序或是实质问题上皆如此。案件的优劣输赢更多取决于这些基本要素的完备与否，虽然这也有一系列毛病――我将在下面谈到，但同时也在一定程度上强化了“法律面前人人平等”原则在形式上的实现。
然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最[CAE1] 好的法律上的理由。[20]形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。例如我们说美国1954年的布朗案件废除和消除种族隔离是一种政治的、道德的选择，但在法律判决中，法官却是通过法律推理和解释来废除的，尽管这些推理解释在许多美国法学家看来实在有些牵强。[21]这样一来，从一定意义上讲，社会中的法律问题处理是按照一个逻辑运作的，而在形成文字的法律上却有其独自的逻辑运行，法律似乎成了一个虚假的幌子；因为仅仅阅读法官、律师或学者的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质。这种情况并不只有在未来才可能出现，在任何有细致分工的官僚（无贬义）政治中都会出现。[22]我们在实际生活中在与各种组织机构打交道都不时会遇到这种情：每个机构的每个办事员都似乎按照规定行事并且似乎无可指摘，但结果对你不利而且不合理。
法律专业化对法律运行的另一个“负面”影响是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍的指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。在法律活动高度专业化的社会中，司法程序将一个司法问题分解为无数细小的法律问题。比如说，对一个犯罪案件的法律处理会涉及证据的是否充分，证据在法律上是否可靠，收集证据的程序和手段是否合法（又可以分解为实质合法和程序合法的问题），每一个被嫌疑人的一系列个人特点及其法律上的确认和承认的问题，上诉问题，如果判处死刑或徒刑也还有罪刑是否相当的问题。在这其中任何一个环节上都可能出毛病，而一旦某个环节出了问题之后，就会使法律的继续运行发生一个正当性问题，因为前一个程序不合法，此后的程序就很难说合法。从这个意义上，又可以说，专门化的加强为法律功能的实现设置了大量程序上的障碍。许多“案件”，[23]往往会因为这些障碍而无法进入正式的法律运行过程。例如，在一些法律职业高度专业化国家中就常有事实上的罪犯因程序上某些小失误而得以逍遥法外。[24]而另一方面，也常由于程序上障碍，人们无法通过正式的法律程序解决纠纷，以至于重新利用一些其它形式，包括自助、私了来解决纠纷。这就可能出现我在别处所谈到的法律多元的现象。[25]任何人或机构，若要想克服这些程序上的障碍，就需要花费大量的钱财人力。对社会来说，这在一定意义上是不产生社会财富的费用。从另一方面看，由于克服这些障碍需要财力，这实际上也为金钱权势合法地影响司法结果开了道。
此外法律职业的专业化有可能出现、而在一些市场经济国家中实际上出现了另一个负面作用，即法律行业的垄断（monopoly）。法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系；但随着法律的职业化专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖于法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域（这种情况在我国目前也已经开始出现，特别是许多有关经济活动和行政活动的法律，例如企业股份制改造或知识产权对普通人来说太复杂了）。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。
我以上的分析只是初步的，其目的不是为了穷尽各种可能出现的利弊，而在于提出一个研究问题的思路，希望指出在专业化之后可能出现一系列新问题。因此，没有必要预测所有的可能。事实上，这些预测都是基于对过去经验的总结，而未来并不仅仅是昔日和今天逻辑演进，许多正在或将要发生的因素都可能改变这些预测。
必须强调，指出法律专门化的弊端或可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专门化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专门化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。我们无疑首先应当关注现实的问题，但我们又决不应当成为“肉食者”而未能远谋。要想在中国逐步建立完善与社会主义市场经济相适应的法制，我们必须对市场经济条件下的法律变革的每一种现实的可能性加以细密思考，从长计议。而不能让法学停留于政治性号召或宣传。此外，尽管我个人认为中国目前的问题是法律专门化还不够。但如果真如同我在上一节所分析的那样，法律专门化是现代市场经济社会很可能会出现的、甚至是不可避免的趋向；[26]那么法学界不注意那些已成为趋向的中国社会中法律变化以及其后可能出现的实践和理论问题，不注意中国法律制度的长远设计安排，恐怕不仅有趋易避难之实，而且有招摇过市之嫌，显示出我国法学的薄弱，至少也会造成时间精力的浪费。只有基于对长期利弊之精细讨论分析的基础上我们才可能有备无患，作出更恰当的选择。
四、法律机构与社会的必要隔阻
说到法律专门化，我不能不讨论与法律机构独立性有关的另外一个问题：法律活动与社会生活相互影响的程度。由于我国特殊的历史教训，特别是文革中的教训，我国讨论的法律机构独立性问题一般总是局限于讨论司法机构与党的领导和政府活动的关系，法律与个别领导人的关系，即法律与权力的关系。[27]过去的十几年对这些问题的讨论取得相当大的成果，促进我国法制的发展。然而这些讨论无论从法学理论还是从法律社会学的角度来看还都过于狭窄，一些前提假设不够坚实，因此讨论不够充分；而在实践上和理论上有时甚至自相矛盾。从法律社会学的角度来看，法律活动的独立问题是指法律与社会生活的其他各个方面的分界、重叠、交叉、溶合和渗透的关系问题。因此，它不应当仅仅指社会政治生活对法律活动的“干涉”，而且应当包括社会生活的其他方面对法律活动的“干涉”，进而还应当包括法律部门对社会生活的非法律的事务的干涉。因此我所探讨的法律机构独立问题实际还是法律活动的专门化问题。
从这个角度看，法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所为，还要有所不为。换句话来说，司法执法机构不能、也不应当总是积极地并尽可能地参与社会生活。当司法机构以积极的态度参与社会活动时并过度深入，它所代表的法律力量与社会中的其它力量必然发生冲突。因为社会生活本身并不存在明确实在的区分法律与政治、法律与道德、法律与经济的界限；[28]至少在许多方面这些社会生活领域是交叉、重叠、互相嵌合的。比如，签订一个销售合同时，这个行为同时是法律的行为，同时又是经济的行为、文化的行为（交易以合同形式实现并不是自然的、普遍的，而有一定文化所支持保证的）。法律的基本要求是权威性（暂且不论这种权威是基于惯例还是政治性安排），即它作出的决定原则上讲是必须强制执行最后的决定；而在相当一些领域的某些案件（例如，有些法律案件涉及道德、舆论、政治或国际关系）里，社会不允许（也不应允许）法律独享这种权威。在这种情况下，当法律过多涉及这些领域时，由于法律的最后权威性无法落实，不仅法律会失去对这些具体案件的权威，而且久而久之法律会逐渐失去作为制度的权威性。
不仅如此，司法活动的对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干涉法律、干涉司法机构的活动开了路。因为一旦某个社会许可法律机构过度干预社会，这实际上反映了该社会没有一个相对确定的法律领域，因此也就是许可社会生活的其他方面干预法律活动。在这个意义上看，法律对社会干涉越深，社会的其它力量对法律活动的各种影响也会越大，社会也越许可社会生活的其他方面干预法律（社会是一个有机的整体，凭什么理由，你可以干涉我，而我不能干涉你？）。这是一柄双面开刃的剑。因此，在西方文化传统的国度里，社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性（passivity），除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院，法院无权、也无义务对任何问题进行干涉；即使这些问题显然属于法律问题，但如果没有社会的其他个人、团体和政府机构主动提出主张，审判机构不能主动请求介入或评论。[29]有时，法院甚至会回避那些看来过于政治性或社会舆论过份强烈的案件，即使无法回避也往往以程序手段作冷却处理。
尽管我国司法上有这样的规定，有“不告不理”的司法原则，但在我国，这个问题一直未得到足够重视并在理论上展开。因此在此我谈两个具体的问题：法律为改革开放和社会主义市场经济服务，和社会舆论对司法活动的监督；并试图以此来略加理论展开。我之所以选择这两个问题，因为它们可以分别代表法律对社会的干预和社会对法律的干预。 由于中国近代以来，社会变革一直是社会关注的焦点，也由于法律工具论和传统法律文化的过份影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务，不够重视法律的独立活动为社会服务的功能。即使在改革开放以来，我们的加强社会主义法制的努力也总是打上这种法律传统的印记。我们提倡“送法上门”，鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难，宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才，宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想道德教育和感化工作，要求司法执法机关深入联系群众。这些工作无疑曾起过并仍在起着积极的作用，这些工作也是必需有人做的；但法律机构的这些活动及其活动方式的合理性，特别是在现代的市场经济的高度分工历史条件下的合理性和利弊值得思考。 法律对社会生活的这种深入，表面和一时看来可能会提高法律的有效性；但长远看来，特别是考虑到我国社会直到目前还在相当程度上是一个“熟人社会”，以及因此造成的传统法律文化的某些特点――诸如法律缺乏神圣感，宗法人情关系的深刻和普遍――在目前适当划地为牢，隔阻法律机构和社会似乎更有必要。古代哲人说过：“近则不逊远则怨”，[30]常言又说：亲人眼里无伟人。这些都说明了一种普遍的社会心理，距离能创造神圣感和庄严感；而亲密至少在一些情况下会造成权威的丧失（这也许可以部分地解释西方国家中为什么总是要求法官和法院与社会保持一种距离）。虽然法律的权威性并不等同于法律的有效性，但两者有紧密联系；在公正程度相当的情况下，一个神圣庄严的法律决定更可能得到有效的贯彻执行。如果一位当事人见到某审判员出庭前在酒馆里与人猜拳行令，即使该审判员非常公正廉洁，我们完全可以想象该当事人会对由这位审判员宣读的法院判决会有什么样的心理感觉，而这一判决对他的心理效力也自然可以想象。 其次，法律过于延伸（例如表扬审判员作违法青少年的教育感化工作），不仅会过于增加法律机构的非法律事务负担，影响它们的专业职能的完成，而且会为各种社会力量干涉法律活动开了口子。例如，我国某些地区的税务机构为加强企业税收和监管，曾一度向一些企业派驻税务员。这种派驻，从当时来看，会加强税收管理和法律的效力；但时间一长久，派驻的税务人员就会同企业有太多的联系，不仅情面上拉不开，甚至有可能腐化堕落到和企业联合起来偷漏税收。1993年海南省税务机关将驻厂和企业的税收人员撤回机构集体办公，这种作法实际就是将执法机构和人员同社会拉开距离，尽管这种距离可能使税务机关不能够如同理想的那样严格地履行征税职责，但那种理想化的执法必严从来也不可能长期实现；相反这种隔阻不仅防止了税务人员同企业联合偷漏税收，更重要的是这对维护税务机构的权威和保证执法更为有利。[31]
也许没有人会对限制这种来自社会的影响提出非议，但对另一些来自社会的影响他们可能就会提出不同看法，甚至表示欢迎。譬如，当前，由于种种原因，有一种观点主张加强舆论监督和制约司法机关的活动。这种观点反映了人们希望通过加强舆论监督来制约我国司法审判机关在市场经济形成过程中出现的一些腐败现象。从这一点上看，这种主张有合理性。但作为一种法学理论，我认为这可能是一种短见的政治性的而不是法律的主张。从长远来看，特别是考虑到中国的历史法律文化传统的另一特点――法律与道德礼义历来结合过于紧密，我认为司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，一种若即若离的关系；不能过多强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督。
必须承认，从总体上看，司法执法的活动只能也必须服从社会的舆论。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因此其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”。此外由于司法执法的活动总是在一定的时间和空间的社会中发生和进行的，它的标准只能是特定社会文化的标准，希图超越社会文化的标准而依照一种永恒的普遍的标准既不现实，也不可能。而且它的活动的参与者都是特定社会文化中的人，他们也不可能甩开他们的存在，即他们的传统和文化，而进行活动。他们的活动必定打上时代的印记。 但也正因此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理却并非是以舆论为标准的。尽管从目前的理论来看民主本身可能是最佳的决策方式，但政治学家反复论证过的一点就是，以民主过程得出的或社会舆论的反映的结论或观点并不必然公正。其次如果我们承认法律是一们专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用在一定意义上是主张“外行领导内行。” 此外，作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”，如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视，而从历史的哲学的高度来考察，这句话实际上反映了舆论的流动性；它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则，法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想以下我们的历史经验，我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。[32]
也许有人会反驳说，你的论证至多只表明社会舆论不是审判机关公正正确活动的可靠标准，但你并没有、而且也不能证明审判机构独立得出的结论会更公正或更具有真理性。的确，我们没有这样一种基础：在其之上我们可以保证法律运行有确定不变的永久的公正性和真理性。作为在具体社会中生活着的任何人都无法立于存在之外，对法律运行作一种上帝式地全知全能的思考和判断。审判机构的活动也不例外。但是相对说来，法律审判机构的专门化和职业化，法律知识的积累和对人生经验的积累，职业规则的要求都使审判机构相对说来可能更冷静一些。它们可能比较少地受社会舆论的左右，而保持法律运行上大致的稳定、连续和同等对待。如果说它们的决定不是必定更明智的话，至少对保持法律的一些形式要素，如普遍性、稳定性、连续性以及从此获得的历时平等性（不仅是共时平等性），是具有更大优势的；相比之下而社会舆论一般来说易受社会思潮和社会情绪影响具有太多的波动。 还必须认识到，能引起社会舆论的案件常常涉及到的是政治性的、道德性的问题。对这些问题当然应当作出舆论的评价，然而政治性的或道德的评价不应指导更不应替代法律的评价。尽管它们相互之间必定有也应当有影响，但在司法执法机构活动时，却应当力求将法律问题与政治问题或道德问题分开。如果过分强调社会舆论对司法机关活动的监督，更有可能是给具体的审判人员造成压力，结果将法律问题道德化、政治化，法律的运行变成隶属于政治和道德的活动。
最后，我还要强调两点。首先，我并不反对对司法机关工作人员的个人行为操守加以舆论监督，也不反对对司法机关的作风进行批评，但这些都不是对司法机关活动的舆论监督。问题的关键在于舆论界对司法机关的活动可能监督的是些什么，是如何监督的。现实生活中，如果涉及司法案件，舆论界大都是依据新闻报道的事实和历史社会背景，依据社会的道德意识并且一般说来更多是实体法常识来评价法院的决定，并且往往是从判决的最终结果来评论。而司法判决所依据的必须是现存的法律，依据法律上认可的（因此有些可以见报的事实，在法律上则不能认可）、本案的（因此本案之前当事人的行为和历史最多只能作为一个参考因素）事实，不仅要考虑实体法，而且要考虑程序法；因此有些司法判绝不可能令舆论界满意。 其次，尽管我承认舆论界的重要性，但我们必须认识到以报界、新闻界为代表的舆论界也并不总是公正无私的。就总体说来，它们并不比司法界更崇高，更大公无私。从统计学上看，“好人”和“坏人”在社会中的分布是均衡的。因此很难说，舆论界并不在道德上比其他各界更为优越。近年来，新闻部门的腐败并不比其他部门少，有偿新闻、虚假报道早已不是新闻；其之所以没有引起社会的强烈反映，也许仅仅是因为他们的行为一般说来没有直接或不直接伤害个人而已。因此，没有什么理由可以假定舆论界就一定更公正，更可以信赖。如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，可以作为社会建构的基石。 当然，司法执法活动的专门化和独立性是相对的；作为社会中的机构，他们不可能完全排除社会思潮和社会舆论的影响。这不仅指机构注定会受社会舆论的影响，更重要的是指一味坚持所谓“独立”的法律活动是无法长久的。尤其在民主之信仰日益深入人心的时代，法律活动之结果必须在一定的程度上反映社会的呼声，满足社会多数人在特定时期的某些具体要求，即使这些具体要求有时过分或感情化。否则的话，审判机构就会失去合法性，以致于最终完全失去其独立性。换言之，法律活动必须以放弃一部分独立性才能获得更多的独立性。这是一个深刻的悖论，我们无法以一种抽象的普遍有效原则而加以解决。司法执法机关只能依靠对社会的具体问题的具体分析，对情势的斟酌权衡，同时社会也要对法律活动的两难境地保持恰当的理解和宽容，这一问题才可能解决得比较好一些（？）。即使如此，我们也不可能事先保证法律运行的结果具有比较长远的合理性和正确性。 从上面的分析我们还可以看出，法律机构的独立性问题涉及面非常广泛而复杂。无论其独立或附属于社会，无论其独立程度如何，审判机关的活动（法律运行）都不可能使所有的人总是满意，甚至不能使所有的人一时满意。我们不能也不应当以某一个口号或原则来约简复杂的司法活动。
五、结语
在走完这断分析路程以后，再回过头来看我国建立和完善社会主义法制的进程，我们可能得到一些什么启示呢？
必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。这一问题八十年代以来已经引起我们社会所重视。然而就总体说来，我们对这一问题还是比较肤浅的。我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高，和法律专业知识的了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。必须指出，在我国，目前许多从事法律职业的人们的大量事务工作并不是法律职业的，而是联络和建立人际关系；因此法律运行受非法律专业的因素影响过大，其中有些因素是不合法的，甚至违法的。如果法律运行受这些因素影响过大，法律就不可能保持其权威，法律机构也不可能保持其独立性。我们的宣传媒介甚至将法律机构主动积极地深入社会当做一种好经验加以宣扬，过分强调法律机构为市场经济和改革开放服务。这些宣传，在我看来，并从长远看来，是与社会主义市场经济不相容的，也是与法律职业的专业化、法律机构的独立性要求相违背的。市场经济要求的是在分工和专业化基础上的社会的协调，不仅要求各尽其职，而且要求“不在其位，不某其政”，[33]要有所为，就必须有所不为。法律是对社会的总体的调节的，一旦法律机构完全从属于社会生活的某一方面、任何一方面，法律就会失去其权威。
其次，对法律的舆论监督也值得从多方面思考。的确，舆论监督可以在一定程度上保证审判机构的公正性，特别是在当前，有利于保证司法活动的廉洁。但如果有效，这也只是一种权宜之计。这种监督容易混淆对法律运作的监督和对执法人员的行为操守的监督，混淆对司法程序和司法结果的监督，从而使中国法制难以制度化。特别是由于我国法律历来受社会政治和道德影响很大，现在更不应当强调对司法活动的舆论监督（对执法人员个人操守的监督也主要应通过行政司法制度）。舆论监督实际上是要司法活动和司法机关服从舆论，这不仅不能加强法制，而且必然会使司法活动和法律机构的权威性受到专业上和制度上的损害，不利于建立和完善我们说希望建立的那种具有更高权威，更有独立性的社会主义的法制。 第三，司法独立或者司法机关依法独立行使职权是一个历史的发展，是诸多社会因素集合的结果。在一定意义上，它不是建立的，也不是仅仅通过文字规定就可以建立起来的；而是逐步演化形成的，在社会生活的各个方面的条件发展起来之后悄然形成的。例如，美国联邦最高法院在当初建立时权力非常小，美国宪法也并没有明文规定司法独立，但其在美国社会生活中逐步变成了今天世界各国中最具有权力司法机构。[34]这当然不能为中国所照搬，但其启示也许意味深长。
最后，上面的分析也为法学界一些同志泼了些凉水。法学界多年以来经常表现出一种真诚的但却又无可奈何地属于天真的理想主义：一些同志在强调法制时实际上反映出相信有一种万无一失、尽利无弊的制度。由于天真，他们才勇于献身和追求（“天真是冬天的袍子”――布莱克诗句），这无疑是值得赞扬的。但到目前仍然如此，这对中国法制完善、法学理论发展就远远不够了。也许我们应当向经济学家学点什么，了解制度的利弊之交换，懂得机会成本，懂得甘蔗没有两头甜。也许我们应当向严格的社会科学学习点什么，更现实研究一些法律和法学的问题，我们的法学研究也许会少一些政治性的教条和概念演绎。一句话，在一个日益专门化的时代，是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些，而不是以政治哲学（尽管广义上也属于法学）或社会热点作为我们的学术热点？ 1993年7月19日初稿，1994年7月27日修改于北大
参考文献：
[1]例如，目前世界绝大多数国家宪法关于公民权利保护的条文都大同小异，然而对公民权利的实际保护却反差很大。
[2]例见，沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，384-385页。其他有关著述也大同小异，着眼于应然。
[3]参见，马克思：“路易·波拿巴的雾月十八日”，《马克思恩格斯选集》，卷1，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，人民出版社，1972年，603页；又见“恩格斯致约·布洛赫”，同上，卷4，页477－478.
[4]因此，韦伯在他的关于法律的定义中把的司法人员作为法律的基本要素之一，以区别于其它类型的社会规范。韦伯还进一步将专业化的司法人员看做是现代的、与资本主义市场经济相适应的法制与其他类型的法制的重要区别之一。Max Weber， On Law in Economy and Society，ed.， by Max Rheinstein， Harvard University Press， 1954， p.5.
[5]这在中国相当普遍，民间称赞的包拯、海瑞等人都不是专职的法官；在地方，这种情况直到清代仍然相当普遍。瞿同祖的研究表明，清代州县两级官员的最主要职责之一就是审判，但他们的职责也不仅限于今天的法官，而是包揽了从法医、警察总长、检察长到法官的全部职责；而他们其中的大多数都只受到过很少的、甚至完全没有受过法律的教育。参见，T‘ung-Tsu Chu， Local Government in China Under the Ch’ing， Harvard University Press， 1962， 特别是第7章。西方古希腊的传说中也反映了这一点。其中最常为西方学者引用的是《赫卡帕》和《安提格涅》，在这两个希腊故事中，审判者都不是专职的法官，而是由城邦之主（克瑞翁）和军队统帅（阿加门农）审理的；审判苏格拉底的雅典审判庭，也完全是由非专门法律人员组成的。这种状况在欧洲大陆和英国至少持续到10世纪和11世纪，据记载，这时的纠纷经常一正式的和解告终，调解者有时被称为“朋友和邻人”，在这个意义上，“当时还没有一个欧洲民族拥有一种法律体系”；见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993年，页90，92.又可参见，E. A. 霍贝尔，《初民的法律，法律的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年。
[6]据瞿同祖先生研究的清代十个县中，每个县的全部法定公职人员都不超过50人，其中最少的只有15人，而管理的全县的从税收、财政、狱政、司法、衙门管理和其他事务，此外，州县长官往往有私人的司法顾问（师爷）和雇佣一些非正式的公职人员。参见， T‘ung-Tsu Chu，前注5，页57－59.这种小政府在今天是不可思议的。如果在这样的社会中建立独立于行政的司法机关和体制，确实可能是大而无当。从法律经济学分析的角度来看，这种“不分”或不独立在当时社会中是更节省成本，因而是有效率的。
[7]一般人都引洛克和孟德斯鸠的论述作为法律专门化的理由（洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，第12章；孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，1961年，页156），在我看来，他们的功绩在于正确地感觉到当时欧洲社会的变化对司法专业化的需求，并努力追求并正当化了这一发展趋势。而他们对这一趋势的解说的正确性却很值得怀疑。他们有关司法独立观点的核心在于分权以制约权利，但霍布斯就不同意分权说。
[8]在英国和某些普通法国家，作为制度，至今法官在审判时还必须戴假发-白发苍苍的假发。从中我们至少可以看到一些古代的痕迹，因为从智识上看，戴假发并不增加法官法律思考和判决的真实性和逻辑性，最多增加某些权威性。
[9]美国学者统计分析发现，至1979年，担任联邦最高法院的大法官的101人中受任时大都在50至55岁之间；见Henry J. Abraham， Judicial Process， 4th ed.， Oxford University Press， 1980， pp. 64-65及其注中所引文献。
[10]但传统是重要的。我们现在习惯于将传统同理性相对立，认为传统是非理性的。其实传统并不一定与理性对立。之所以能成为传统，并非由于人们的盲目遵从古训，而是由于传统是有用的。传统是人们理性选择的结果，是理性的积累。参见， Hans-Georg Gadamer， Truth and Method， 2nd and rev. ed.， by Joel Weinsheimer and Donald G. Marshall， Crossroad， 1989，p.270.在法律上尊重传统具有格外重要的意义，这涉及法律的普遍的规范或历史空间上的平等——法律的一个重要价值。参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，商务印书馆，1991年，页49-50.
[11]这种状况是人类生活中的一种极为普遍的现象。参见，“由于人类生命和智力的严峻局限，我们为方便起见，只能把研究领域圈得愈来愈窄，把专门学科分得愈来愈细。此外没有办法。……成为某一门学问的专家，虽然主观上是得意的事，而在客观上是不得已的事”。钱钟书：“诗可以怨”，《七缀集》（修订本），上海古籍出版社，1994年，页133.
[12]参看，L. M. Friedman， A History of American Law， Touchstone， 1973， pp.278-282， 282.此外，在欧洲大陆，最早的罗马法学家训练也采取的是学徒制，而西方近代法律传统的形成时，欧洲法学家的首要关注并不是《法学阶梯》之类的法学专著，而是《学说汇纂》这样包含了罗马法学家大量实际案件的裁决的汇集；见，伯尔曼：《法律与革命》，同前注5；页163，152以下。
[13]L. M. Friedman， 同注12，页526-527.
[14]这种情况已经在法律教育中反映出来了。以北京大学法律系为例，1978年以来已从单一的法律专业发展为1994年的四个专业（法律、经济法、国际法和民商法）。最根本的原因就是市场对专业的需求以及与此相应的和学生就业问题。
[15]这在美国法院发展史上表现得非常明显。在美国的司法制度有一些历史形成的惯例，如最高法院不对“政治问题”进行裁决；不对准备采取的立法和行政措施不作法律上评论等；对法官除了政治忠实、专业精通和品行端正等普遍的要求外，对法官的一系列其他要求，如脱离社会、不出头露面、不能有强烈党派性和社会偏见，对案件判决尽量少以至不考虑社会的、非法律的因素。随着法律专业化的形成，美国法官也的确形成了一种深居简出，不公开谈论政治问题的风格。在许多案件的判决上，也的确有不少力排众议，坚持法律，甚至与社会的多数人唱反调。其它西方国家中的法官也大都有这样的经验。而这些制度的形成固然有制度安排的因素，但更多是由于历史上专业化的出现而逐步形成的。
[16]托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆，1991年，页310.
[17]因此，在美国有所谓积极司法论和消极司法论之争，请看，Christopher Wolfe， Judicial Activism， Brooks/Cole Publishing Company.， 1991.
[18]托克维尔评论说美国的各政党都使用法律术语，所有公务人员都是律师出身，见前注16，页310.
[19]参见本书中“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中对邱氏鼠药案二审判决的分析。
[20]David Kairys，“Legal Reasoning”， The Politics of Law： A Progressive Critique， Randam House， 1982；又请参见后注31中所引的司法决策的例子。
[21]参看，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页302-304以及页302注26所引用文献。
[22]同前注4.
[23]这里的案件是法律社会学意义上的。因为严格说来，由于未能进入成文法律规定的法律运行的程序，社会纠纷或冲突不构成案件。
[24]例如，1995年轰动美国以致世界的辛普森审判，仅仅因为逮捕辛普森的警官有过种族歧视的言语和行为，因此这位警官所收集的关于辛普森的犯罪证据就可疑。
[25]苏力：“法律规避与法律多元”，《中外法学》，1993年第6期。
[26]事实上，在我国这种专门化的倾向已经出现。中国目前在上海出现了“老年法庭”，在武汉出现了“知识产权法庭”。而且这种法律专业分工细致化的趋势有可能加速扩大。
[27]例如，最近郭道晖的文章，“权利、权力还是权威？”《法学研究》，1994年第1期。
[28]正因为此，所以法律社会学研究总是伴随着法学的发展，尽管有学者试图创建“纯粹法学”，但作为整体的法学从来也没有纯粹过。可参见，波斯纳，同前注21，页532－544；伯尔曼：《法律与宗教》，同前注10，页33-34.
[29]托克维尔，同前注16，页110-111.
[30]《论语·泰伯》。
[31]1995年4月21日《山东法制报》也报道，山东省高级法院决定将全省各地法院向行政机关、企事业单位派驻的各类巡回法庭、执行室（共647个）等机构于当年6月底统统撤销。这种巡回法庭在1980年代在宣传法律、提供法律服务上曾一度收到良好效果，也曾作为经验在全国加以宣传。我并不认为当初的宣传是假的（尽管不排除有拔高的可能），但显然这种法院过度深入社会的做法作为一种制度来说是不可能长期有效的。而法律关心的不应当是一时的效果，而应当关注制度的长期效果。值得注意的是，作出该决定的理由主要是“形式的”：即这种设置缺乏法律依据；司法权与行政权严重混淆；而事实上，这一决策在我看来更多是出于一些实质性的考虑：“随着时间的推移，〖这种设置的〗弊端日益明显，……影响了人民法院的形象，影响了严肃执法，影响了行政审判工作的开展”。这是一个决策正当化的策略，但它例证了我在前一节中所讨论的现代司法中外现逻辑和内在逻辑之区别。
[32]也许有人会反驳说，那时侯，我们被蒙蔽了，我们不清醒。然而，克尔凯戈尔说得好，大意是，生命只有向后看才能懂得其意义，而人必须向前生活。大量的实证和哲学研究表明，人们只有在事后才能发现这种所谓的“不清醒”状态，现实中的人总是自认为是清醒的，即使他正处在这种“不清醒”的状态中。这正如正在做梦的人从不会意识到自己是在做梦，只有梦醒时才意识到自己做过梦。或者说，当在庐山时，是难以认识庐山的面目的。只要对历史和人类的思想史作一简单回顾，我们就可以发现，人们至今为止所有的对人们思考确定性的寻求都终结于不具有确定性的一些假设。
[33]《论语·泰伯》。
[34]今日美国宪法学者解释说司法独立是隐含在美国宪法的结构中，即宪法以分别的章规定立法、行政、司法的权力。但这至多是后代学者的阐释。因为当初第一任美国联邦最高法院首席大法官捷伊就宁可辞职到国外当大使也不愿当法官。这种情况一直延续到第四任首席大法官马歇尔的到来，才出现了司法审查，发生了根本的改变。
北京大学法学院·朱苏力
