关于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）中第四、五条与其他文件以及实践中的冲突探讨
在解释三中，第四条和第五条是如下表述的，　第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
显然，解释中把该争议案件列入了劳动法调整的范围，应当属于劳动争议案件，劳动者的正常救济途径是应当先通过劳动人事争议仲裁委员会的处理后才可以向法院提起诉讼的，该第四、五条表述的是在仲裁委的时候把劳动者的相对方列为当事人。因为如果不是在仲裁委而是在法院的话，在第四、五条中就不应当表述为“列为当事人”，而应当是“列为被告”。另外，该两条是属于“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”中的两条，所以可以认定为是劳动争议，归劳动法调整。此两条表述的三个类型的用人单位分别是：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，在处理方式上他们三个是统一的，没有差别。
而在淄博市法院劳动争议案件研讨会纪要中（以下简称纪要），该纪要第三、四条是如下表述的：三、关于用人单位被吊销营业执照后，劳动者与该用人单位之间的劳动关系是否终止的问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。该规定虽然与《劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定不符，但从实际情况看，企业营业执照被吊销不同于被注销，在法律意义上，该企业并未消亡。劳动者继续工作的，其性质仍然是接受用人单位安排进行工作，从表现形式来看符合劳动关系的特征，故用人单位被吊销营业执照后，劳动者与该用人单位之间的劳动关系并未终止，双方之间的关系应纳入《劳动合同法》的调整范围。
四、关于未办理营业执照、营业期限届满仍继续经营的用人单位诉讼主体的问题
虽然依据劳动争议司法解释（三）第四条的规定，可以将上述用人单位列为当事人，但考虑到上述用人单位并非法律意义上的法人或其他组织，可参照个体工商户，直接将出资人列为被告，其后注明系某用人单位投资人即可。
显然，纪要把三个类型分成了两个部分分别对待，并且反映出解释四、五条所表述的场所是法院而非仲裁委！因为
其表述为“列为被告”，那么按照纪要的解释，未办理营业执照和营业期限届满后仍继续经营的用人单位和劳动者发生了争议就不属于劳动争议了，应当由法院直接受理即可，而和营业执照被吊销的单位发生了该方面的争议仍属于劳动争议。
从以上可以看出，纪要和解释三是存在冲突的，也就是说解释三中四，五条的主体受劳动法调整是劳动关系，发生争议的时候是要先经仲裁委处理为要件的，纪要中则分成了两部分，有两个主体不受劳动法调整，认定为不是劳动关系，按照民事劳务关系处理，由法院直接受理即可。
另外，纪要中的第二十九条又把纪要中的第三、四条的主体区分给统一起来了，甚是让人迷茫，其表述如下：二十九、关于在未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位的劳动者因第三人侵权导致受伤，应否获得“双重赔偿”的问题
目前国内“双赔”范围仅限于第三人侵权导致工伤情形，而上述情形并非工伤，劳动者主张“双重赔偿”尚无法律依据。因此，不应予以支持。
显然第二十九条所说的“上述情形并非工伤”包括了三个主体，既然纪要第三条把和已经吊销营业执照的单位发生的争议定性为劳动争议受劳动法调整，那为什么第二十九条又说因第三人侵权导致的工伤不是工伤，而表述为受伤呢？结合纪要第二十八条的“工伤”，该处的“受伤”应当等同于“工伤”，只是因为法院持否决的态度，所以表述为“受伤”，所以此处又将劳动者与此三种主体产生的纠纷否定为劳动争议，主张由法院处理。
所以啊，聪明的，就不要深究了，头都大了。强记以下规则：实践是老大。一旦在实践中遇到相吻合的案例，以纪要的精神为主，凡是与上述三个主体，即：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位 发生争议，除了被吊销执照的，直接到法院起诉就好了，按民事劳务关系处理！与被吊销执照的发生工伤争议的也可以直接去法院。
柴建民
2012年2月9日