内容摘要: 本文首先简要介绍了保理业务的基本概念和实践中的分类，然后依据我国《合同法》关于债权转让的规定，说明了我国商业银行开展保理业务的法律基础。最后在对无追索权保理和有追索权保理等的法律关系进行分析的基础上，从法律的角度，说明了商业银行开展保理业务可以采取的风险防范措施主要包括：客户识别，交易识别，供应商的承诺，供应商的回购义务，保理商的追索权等。

　　关键词：保理，应收账款，债权，转让。

　　19世纪起源于北美美国和欧洲的保理，本世纪60年代以来保理业务得到了蓬勃发展。据国际保理商联合会（FCI）的统计2001年全球保理业务量达到720，194百万欧元，其中国内保理为671，905百万欧元，国际保理为48，429百万欧元。[1]保理业的迅速发展主要得益于保理业务满足中小企业融资的需要和推动国际贸易发展方面的重要作用。一些国际组织和国家认识到保理对经济发展的重要作用，也在积极推动保理业务的发展。其中国际统一私法学会自1981年开始就组织研究起草关于保理的国际公约，并于1988年5月在加拿大渥太华举行的外交会议上批准了《国际统一私法学会国际保理公约》。1968年北美和欧洲等主要经营保理业务的国家成立了国际保理商联合会（FCI），并制订了《国际保理业务惯例规则》。截止到2002年年末，FCI共约有来自53个国家的150个成员。为了成员之间合作的便利，FCI制订了《国际保理业务惯例规则》。

　　自1992年中国银行开展保理业务以来，我国保理业得到了迅速发展。据FCI的统计，2001年我国保理业务量达到1，238百万欧元，其中国内保理业务量为1147百万欧元，国际保理业务量为91百万欧元。而2000年和1999年的保理业务量分别是212百万欧元和31百万欧元。[2]但与欧美国家相比我国保理业仍然处在初期阶段，例如美国2001年保理业务量已达到129，000百万欧元。目前我国开展保理业务的主要是商业银行，目前已有中国银行、交通银行、光大银行、中信实业银行、民生银行、工商银行、建设银行等商业银行从事保理业务，其中中国银行、交通银行、光大银行、建设银行、上海浦东发展银行和中信实业银行等已作为保理商加入了国际保理商联合会（FCI）。

　　一、保理的定义和分类

　　《牛津简明词典》中给保理（factoring）下的定义是：从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权并负责收回债款从而获得盈利的行为。[3]《布莱克法律词典》将保理定义如下：以贴现价格将企业的应收账款卖给保理商，为了获得约定的贴现利益购买应收账款将承担一定的损失风险。[4]

　　在美国，对保理业务还有更严格的定义：在保理商和以赊销方式销售货物或提供服务的供货商之间存在持续有效的安排，根据这一安排，保理商对通过销售货物或提供服务所产生的应收账款提供下述服务：（1）以即付方式收购所有的应收账款；（2）保留销售分户账并提供有关应收账款的其他账务服务；（3）收取应收账款；（4）承担因债务人清偿能力不足而产生的坏账损失。[5]

　　按照不同的标准，可以对保理业务作如下分类：（一）根据供应商与其客户是否位于同一个国家和地区内，可分为国内保理和国际保理。国际保理一般为双方保理，由出口国保理商和进口国保理商共同完成。（二）根据保理商是否保留对供应商的追索权，可分为无追索权保理和有追索权保理。（三）根据债务人的货款是否直接付给保理商或者根据供应商是否将应收账款转让情形告知债务人，可分为公开保理和隐蔽保理。（四）根据保理商向供应商支付受让应收账款对价的时间，可分为到期保理和融资保理。（五）根据保理业务中保理商的数量，可以分为单方保理和双方保理。一般在国际保理中，有出口国保理商和进口国保理商之分，以满足跨境交易的需要。

　　二、保理业务的法律分析

　　尽管我国还没有专门的规范保理业的法律、行政法规，但我国《合同法》和《担保法》等法律、行政法规为保理业的发展基本上提供了法律上的保障。基于我国商业银行开展保理业务的实践，借鉴国际上保理业务的成熟作法，我们对与保理业务有关的法律规范进行了整理。

　　从法律关系上分析，保理业务至少有三方当事人，即，供应商（债权人、让与人）、保理商（受让人）和买方（债务人）；两个合同，即，供应商和买受人之间的买卖合同、供应商和保理商之间的保理合同。而双方保理业务一般有四方当事人，四个合同。

　　1、保理业务的法律基础

　　应收账款的实质是债权人（供应商）对债务人的金钱债权，因此应收账款转让的性质是债权转让。根据我国《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。在保理业务中，作为货物买卖合同所产生的金钱债权，不属于根据合同性质或法律规定不得转让的情形，因此只要供应商（债权人）与买方（债务人）在合同中没有约定合同权利不得转让，债权人即可转让，其转让具有法律效力。

　　隐蔽保理的法律依据是我国《合同法》第80条第一款，该款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据第80条第一款的规定据此，债权人转让权利的，可以通知债务人也可以不通知债务人。让与人（债权人）通知债务人的，债权转让在受让人和债务人之间、受让人和让与人之间以及让与人与债务人之间产生法律效力，效力之一就是：让与人与债务人之间的债权债务消灭，受让人和债务人之间成立新的债权债务关系，债务人应向受让人履行债务。让与人（债权人）不通知债务人的，债权转让的效力在转让人与受让人之间仍存在，但在债务人与受让人之间不产生存在债权转让的效力债务关系。对于隐蔽保理，保理商（应收账款受让人）无权要求债务人（买方）向其给付应收账款，因此保理商受让的是不完全的债权，其受让债权的不完全性会在其价格上有所体现。

　　2、无追索权保理

　　目前在国际保理业务中，大多是双方无追索权保理。根据无追索权保理的定义，保理商购买供应商的应收账款，支付对价（即债权转让的价格）后，如无特殊情形，供应商即完成了该笔交易，无论保理商何时以及是否能够全额收回应收账款，供应商都不再承担任何法律上的责任。需注意的是，保理中的无追索权，并不是说保理商对买方不论出于何种原因拒付或少付货款都无权向供应商追索，通常只限于买方因丧失清偿能力等原因所造成的拒付，保理商才无权追索。

　　对于无追索权到期保理，也就是保理商在保理合同生效后不立即向供应商支付购买应收账款对价，而是在赊销期满再支付的情形，属于应收账款转让价格的延期支付。对于无追索权融资保理，保理商在保理合同生效后，赊销期满前就向供应商支付购买应收账款的对价。在法律关系上，上述两种无追索权保理的区别只是保理商支付购买应收账款对价的时间上的不同。至于在融资保理中，因为供应商提前获得了现金，保理商会考虑参照同期贴现利率计算购买应收账款的价格，会产生向供应商发放相应期限贷款的效果，但这种效果并非基于保理商与供应商之间的贷款合同法律关系。



　　3、有追索权保理

　　目前，为了控制风险我国商业银行开展的保理业务多是有追索权保理一般在隐蔽保理中较多见。有无追索权的区别在于保理商在没有获得债务人的清偿时，是否有权要求供应商支付相应的款项。在有追索权保理中，保理商一般采取在保理合同中订立回购条款的方式实现其追索权。回购条款一般约定，在债务人逾期未向保理商支付应收账款达一定时间的，保理商有权通知供应商回购应收账款。保理商可以通过对供应商施行授信管理，以防范供应商无力回购保理合同约定的应收账款的风险。从法律性质上分析，有追索权的保理属于附条件的应收账款买卖，在约定条件成就时，供应商应回购该应收账款。一般而言，“约定条件”限于债务人（买方）不能按期向保理商清偿应收账款的情形。供应商违反保理合同，保理商可以要求其承担违约责任，但并不是回购义务发生的充分必要条件。

　　4、双方保理

　　上述分析都是基于简单形式的国内单方保理业务。上面已经说明双方保理业务有四方当事人和四个合同法律关系，双方保理一般在国际保理业务中应用较多。国际双方保理业务的流程一般如下：[6]

　　（1）出口国保理商与出口商进行联系、洽商；

　　（1）出口国保理商将出口商提供的进口商的情况和赊销金额等情况告知进口国保理商；

　　（1）进口国保理商对进口商的情况进行资信调查和评估，将结果告知出口国保理商，出口国保理商再告知出口商；

　　（1）出口商与出口国保理商订立保理合同，出口国保理商与进口国保理商订立合同；

　　（1）出口商与进口商订立买卖合同；

　　（1）出口商发货后将有关提单和正本发票给进口商，发票副本给出口国保理商；

　　（1）出口国保理商将发票副本寄交进口国保理商，将应收账款进行再转让；

　　（1）进口国保理商到期向进口商收取货款，按照与出口国保理商的合同约定，拨付货款给出口国保理商。

　　三、保理商的风险防范措施

　　我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”据此，在我国即使在无追索权保理中，债务人根据买卖合同对供应商享有的抗辩权，也可以向保理商主张。债务人的抗辩权即可以基于供应商的物的瑕疵担保义务也可以基于供应商的权利瑕疵担保义务以及其他买卖合同上的抗辩，而且上述抗辩权是法定的权利，供应商和保理商以及供应商和债务人不能通过订立合同予以排除，因此债务人依据买卖合同的抗辩是保理商面临的主要法律风险。另外保理商面临的更一般风险是信用风险，即当供应商或买方因破产等原因而丧失清偿能力时，保理商会遭受重大损失。对于供应商而言，保理并非对付坏账损失的灵丹妙药，因此他们不应过分注重保理商提供的坏账担保服务。

　　尽管无论实行多么完善的风险管理政策，保理商都无法完全避免风险的发生，但保理商可以采取下列措施管理保理业务中的风险。

　　1、客户识别。并非任何企业都适宜在保理法律框架下转让应收账款，保理商在决定是否向供应商提供保理服务时，需要了解掌握买卖双方的资信、交易性质等基本情况。目前我国开展保理业务的商业银行都采取了非常审慎的风险管理政策，对买卖双方的授信管理代替了资信调查。例如，有些商业银行开展保理业务的范围仅限于买卖双方都是他的客户，或一方是他的客户而另一方则是与他签约的合作行的客户。通常，保理商目前我国商业银行一般在有追索权保理业务中对卖方实行授信管理，而在无追索权保理业务中，对买卖双方都实行授信管理。对客户实行授信管理，尽管保障了客户的资信等级，但阻碍了保理业务对中小企业融资优势的发挥。

　　2、交易识别。基于保理业务的特点，对于有些应收账款，保理商一般不提供保理服务。这些债权主要指卖方不能履行保理合同要求的承诺义务的应收账款，一般包括：（1）卖方向其自身供应商销售货物而产生的债权，使买方与保理商之间债务有可能被抵销；（2）卖方没有违约买方也有权退货的买卖合同基础上的债权；（3）采用比保理商批准的更为灵活的方式进行销售而产生的债权。[7]

　　3、供应商的承诺。作为应收账款的卖方，供应商在保理商的风险管理中占有重要地位。因此保理商通常都会要求供应商在保理合同中作出一定的承诺，如果供应商违反了承诺，保理商有权行使违约损害赔偿请求权，直至要求供应商“回购”应收账款。一般而言，供应商所作出的承诺至少包括：所转让的应收账款债权不存在任何权利瑕疵；买卖合同项下的货物没有任何权利负担；按要求向保理商所提供的资料是真实的、完整的等。

　　4、供应商的回购义务。对于有追索权保理，保理商为了保证将来追索权的实现，一般要求在保理合同中订立供应商的回购条款。回购条款一般约定：当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时，供应商应按约定价格从保理商处购回该应收账款。有追索权保理业务中供应商的回购义务与供应商因违反对保理商的承诺而根据保理商的要求“回购”应收账款义务在法律性质上不同，前者是保理商实现追索权的方式，供应商的回购义务基于合同责任而不是基于违约责任，后者不限于有追索权保理业务，供应商的“回购”义务基于其违反买卖合同承担的违约责任。

　　5、保理商的追索权。除了在有追索权保理中，保理商享有的追索权之外，保理商还享有对因债务人的抗辩而未能按期收回账款的追索权，此种追索权多基于供应商对保理商承诺义务的违反。在正常的业务经营中，保理商采取以预留的应付供应商款项与需追索款项抵销的方式，就能实现此种追索权。但在买方因合同上的抗辩而拒付全部款项时，保理商只能根据合同约定要求供应商回购。保理商行使的抵销权属于约定抵销权，不具有破产法上法定抵销权的效力，在供应商破产时，保理商只具有普通债权人的地位。此外，在理论上，保理商为实现追索权，还可以要求供应商提供担保，担保债务人会按期支付账款。

　　保理商采取上述法律措施防范风险，会受到采取上述措施费用的（效率的）约束。对于融资保理业务，无论供应商出于何种目的转让应收账款，供应商都会比较转让应收账款和向商业银行借款的效率。在国际上转让应收账款的供应商多是难于获得借款的中小型企业，因此转让应收账款获得保理商的提前给付（融资）具有比较利益。但在我国商业银行开展保理业务，一般要求供应商具有一定的资信等级，即对供应商甚至对买方实行授信管理。在此种情形下，除非供应商通过应收账款转让的主要目的是获得销售分户账管理等除融资以外的其他保理服务，否则保理业务与贷款相比较其得到监管机关支持的理由就不是非常充分，对于有追索权保理而言尤其如此。

参考文献：

　　[1] //www.factors-chain.com

　　[2] //www.factors-chain.com

　　[3] [英]弗瑞迪·萨林格著：《保理法律与实务》，对外经济贸易大学出版社，1995年6月第一版，第一页。

　　[4] Black law dictionary： factoring Sale of accounts receivable of a firm to a factor at a discounted price. The purchases of accounts assume the risk of loss in return for some agreed discount.

　　[5] 单建保编著：《保付代理和包买票据》，中国金融出版社，1993年7月第一版，第5页。

　　[6] 赵一民著：《国际金融法》，中国政法大学出版社，1998年4月第一版，第171页。

　　[7] [英]弗瑞迪 萨林格著：前引书，第50页。

作者：袁宝良