一、问题的提出：现实主义法学对法律实在性的挑战
依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。
一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样，而思维的产物-概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。
法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。
法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（JosephW.Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。
对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森（JosephC.Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”[4]杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。[5]现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义，但他把意识限制于它自己的内容并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。[6]尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。[7]维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练。”[8]海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。[9]
存在主义哲学最核心的观点，是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，可能都是成功的揭露，对绝对的理性主义者足以击垮，但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢？这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除，由此对认识论加以否定，这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑，即认为这种知识客体化的基础是虚幻的，认为我们相信的理性法-一种知识客体化的事物-的理性特点是虚幻的。不仅如此，我们对这种“虚幻理性”的规范文本，依传统认识论的实践应用，也被认为同样建立于虚幻的基础之上，换言之，传统哲学的理论实践的客观性主张是不可能成立的，司法实践的客观性实属幻想。
现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。[10]因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。
二、对现实主义法学的回应：为法律实在性辩护
现实主义的否认法律具有实在性的观点，遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念分析，有的通过对司法活动过程进行逻辑实证，有的通过复兴自然法，有的强调哲学问题，对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同，但总的方向都试图为法律实在性辩护。
美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生，他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律，他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素，规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现法律秩序的局限，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”，但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性，承认了有一个裁量领域。因此，他由于没有论证司法证明的客观性，不可能解决争论。[11]
凯尔森作为实证法学家，从法律概念的实证分析角度，进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑社会学（其实，严格地说是法律现实主义）正在侵入法学的领地，某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，结果实在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈从不确定的实际行为。[12]他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间，因此，提出了一个大规范概念，否定了间隔的可能性。他在坚持承认在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，是下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。这样，在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题，从表面上看就被他淡化了，一般规范是规则，裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时，他还是无法回避问题，最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场，他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法，他特别对规则（规范）作了概念分析，指出法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件，仅此而已。[14]关于法律的实在性，或者说关于规则效力的实在性，他进一步作如下论证：一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件，而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明，他指出，他的上述实证法理论的哲学基础是科学-批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。[17]总的说来，凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的，因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，尤其薄弱。而在哲学方面，他根本没有解释理性问题，主要是为了批评自然法，对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。
哈特也是一个法律实证主义者，他在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，从三个方面维护规则性法律的实在性。其一，他批评凯尔森的法律概念，主张法律多样性，重新承认法律和司法活动的间隔。他认为规则确实伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的，但是语言是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。[18]其二，他通过概念分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了现实主义的预测论-观察外部行为判断法律是什么。[19]进一步，关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。[20]其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不象旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。[21]哈特为法律实在性的辩护是比较有力的，但他没有具体考察法官活动的细节以证成客观性，也没有就理性问题做哲学观察。另外，他的承认规则也显得牵强。[22]
当代法学家牛津大学教授德沃金从一个特殊的角度为法律客观性进行辩护。他反对实证主义者那种认识法律客观性的方法，他认为法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身，法律是一种阐释性概念，“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”[23]很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置，是与受到现代解释学的启发有关的。但他的最终的观点吸收了哈贝马斯对现代解释学的批判思想。现代解释学的哲学倾向是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张，[24]提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。[25]德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的-解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。[26]德沃金是从建设性阐释的角度提出他的观点的。因此，他并没有走向否认法律的确定性，他通过引入“整体性原则”，对法律间隔的存在作了十分精致的否认。整体性概念，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此却支持它们”，因此解决了“合法性难题”-法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好；因此，法律判决是充满争论的。”在他看来，法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。[27]
上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作，因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）为回答J.弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。[28]发现与证明的区分是早期科学哲学家-因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者-提出的，他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设-发现，然后根据科学方法加以检验-即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受，产生法律逻辑实证主义，认为在司法活动，也有发现和证明问题，提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点，因为弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的，这样他忽略了证明问题的独立性。
但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关紧要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关紧要）：（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H.司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关紧要）；（2）陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构。[29]
上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。N.R.汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的，他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响，他们欲复兴皮尔士的观点，即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。[30]N.R.汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森-弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击，现实主义者反过来作了回击，一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面，他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判，已经推翻了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的 防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以研究接受或否弃科学理论的标准，在他看来，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，因此发现—证明的区别是过于理想化的，应予抛弃，没有什么证明问题，只有劝说问题，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明，是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁（MartinP.Golding）教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明性质，他认为司法活动不是抽象的，是有目标的，是法官试图向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法社团证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一团体当作合法的判决前提来接受，因此司法活动具有社会证明的因素，不象其他活动（如科学活动）可能完全可以是个人的。司法活动由价值观介入，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。而且个人价值观并不意味着它不同时被其他人所广泛持有。[35]
龙卫球
