【出处】《当代法学》2009年第3期
【摘要】人肉搜索引起了诸多的道德与法律问题。王菲诉三网站案将其引入了司法视野。论文从法理学角度，从人肉搜索的本体着手，分析其蕴含的权利冲突与价值矛盾，提出并论证何种规制规则是有效的，力求对破解此司法困局有所裨益。
【关键词】人肉搜索；隐私权；权利冲突；道德与法律
【写作年份】2009年


【正文】

　　“网络就像迎面而来的卡亚斯克飓风，以20英尺高的浪潮袭击我们……，互联网影响着我们每个人的生活。”法律不是超越、脱离社会而孤立存在的本体，以网络为代表的信息革命的发展也必然带来对法律的一系列挑战。人肉搜索自其诞生起就一直游走于法律与道德之间，无论其在大地震中为寻找亲人提供的温暖，还是在“铜须门”、“华南虎”事件中的舆情汹汹，甚或2008年初因那句“很黄很暴力”而导致的对无辜者的伤害，都应从法律上予以思考与回应。

　　一、人肉搜索的本体分析与司法困局

　　2008年，人肉搜索终于走进了司法的领域。31岁的姜岩在博客上诉说自己丈夫有外遇后，从24层跳楼身亡。此后，“北飞的候鸟”、“大旗网”和“天涯”三家网站纷纷刊登和转载网民对此事进行评论的帖子。在这些文章中，姜岩的丈夫王菲成了备受谴责的焦点。因不堪忍受，王菲于2008年3月将三网站诉至北京朝阳区法院。法院受理后至当年7月历经三次开庭审判并专门召开54名高级法官参加的高级法官联席会议就此案展开研讨，经过法庭的审理，已于12月18日召开宣判，此案的判决结果是张守奕、大旗网被判侵权，天涯社区不构成侵权，王菲获赔精神抚慰金8000元。随后法院向工业和信息化部发出了司法建议，建议对网站及相关主体加强有效监管，并对互联网的运行和发展进行合理引导。当前，鉴于我国相关立法的模糊缺失和对隐私权认识有分歧的境域之下，此案涉及到隐私保护与言论自由的冲突问题，在中国司法实践中尚属首次，因此也被称为“人肉搜索司法第一案”。

　　“人肉搜索”一词最早出自于猫扑论坛，其基本的含义是一种人工参与的信息搜索机制。“人肉搜索”就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心的人性化搜索体验。它是传统的人工调查与网络搜索引擎相结合的产物。

　　人肉搜索 是一把双刃剑。追寻真相与正义，是人肉搜索最原始的动力。正是源于这一诉求，在无数网民参与下，“人肉搜索”一改纯粹网络搜索只能被动获得信息的不利之处，在网络提供的集中交流平台上，通过众多网友的共同参与，目的信息可以迅速地获取，充分显示了人的力量。可以在短时间内查清事实，推进事件发展进程，进行具有重大影响力的舆论监督与道德评判。但是，网络技术迅猛发展带来了信息量的增大和信息流的加快，同时也不可避免地增加了人们受到网上不法言行侵害的概率和机会，也使得网上网下个人和群体的信息随时有被采集、分析和使用的危险，从而也使个人和群体的名誉权和隐私权极易受到侵害。对于大多数人来说，匿名的网络不仅是一个充分表达自己观点的合理渠道，也是一个风险趋近于零的放纵之地。当个体进入网络世界之后，一种融入群体而产生的安全感，使得他们倾向于放纵自己的行为，而且认为自己的行为不会受到惩罚。法不责众的古训也许是对此最好的诠释。人肉搜索依仗道德制高点，淹没私人空间和个体权利，甚至具有了私刑的表征。异化了的“人肉搜索”就是在道德正义的名义下实施的群体性非正义行为。运用侵犯别人隐私、触犯社会道德底线的方式来捍卫道德正义，“人肉搜索”就会偏离方向走上网络暴力之路。在其背后则是法律意识的淡薄和社会道德的扭曲。这就需要道德与法律的双重规范。

　　但是，人肉搜索异化所引起的网络侵权一般都存在难以取证的问题，而且信息发布者往往处于隐匿状态，追查其真实身份并不容易。虽然如此，若涉及到侵犯隐私、名誉权等问题时，其法律关系是清楚的。在人肉搜索的过程中，发帖公布个人隐私的网民固然要承担责任，而论坛的管理员和网站的开发者应成为监控的突破口— 一旦出现侵权、违法行为，则服务提供商必须承担相应的责任，转载网站则承担连带责任。在我国，一般意义上的隐私权，是指公民享有的私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息依法受到保护不受他人非法搜集、刺探，公开利用和侵扰的一种人格权。《民法通则》没有对隐私权做出相关规定，而是在《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护方法，以名誉权涵盖隐私权的方式，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究相应的民事责任。如此一来，隐私权便成为名誉权的下位概念，但在司法实践中隐私权的概念相对含糊难以精确界定。当然，任何人只要认为自己的隐私权受到了侵犯，并符合法律规定的条件都可以起诉，这是公民权利救济的法律手段。王菲以侵犯名誉权（含隐私权）起诉，是与现行法律规定最相符合的一种民事侵权诉讼。但是，为什么看似简单的一个案件却步入了争议巨大的司法困局？又引发网络实名制及人肉搜索入罪等言论。一方面是因为网络隐私权界定不明及网络本身性质所带来的问题；另一方面需要我们拓宽视野，以隐私权为核心分析人肉搜索中的权利冲突、价值考量并思考什么样的社会规范是有效的。

　　二、人肉搜索中的权利冲突与价值考量

　　网民及网站享有基于信息共享的网络自由权，而王菲及其家人享有隐私权。此 案涉及的就是这两者之间的冲突关系。

　　隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。隐私权的范围包括私人信息、私人活动和私人领域。只要未经公开，自然人不愿意公开、披露的信息都属于隐私内容。隐私权不仅是消极的不受侵扰的权利，更是一种可以支配的积极的权利。侵犯隐私权的方式通常为侵扰自然人的生活安宁，探听自然人的私生活内容，或在知悉他人隐私后向第三者进行披露、公开，或未经许可进行使用。网络隐私权与传统意义上的隐私权并没有本质上的差异，它仍属于隐私权的一种，具有隐私权的一般属性；权利主体为自然人，权利内容涉及私人生活安宁，信息保密、通信保密、自主使用隐私，等等。但是由于网络的特点将隐私权的一些特殊性加以放大，当隐私权开始与网络传播这种高速、海量、自由的信息流动方式联系起来，网络隐私权就表现出种种不同于传统状态下隐私权的新特点：

　　1.主体虚拟性。隐私权都是由特定的主体所享有，主体具有确定性。由于网络的虚拟性，使得网络环境下隐私权的主体及侵权主体都具有一定的虚拟性，表现在网名和真实的个人不完全对应。2.客体扩大化和数据化。网络隐私权的客体是网络隐私，网络隐私较传统隐私在内容上更为广泛，呈现出扩大化的趋势，在网络环境下，表现为个人虚拟空间安宁不受打扰。网络环境下的隐私权与一般的隐私权，在客体上也不完全相同。3.侵害行为的特殊性。这表现在，一方面，侵权行为具有隐蔽性，侵权地域具有不确定性。另一方面，网络的技术性越来越强，使得对隐私权的侵害更为复杂。4.责任归属困难。“在互联网上没有人知道你是条狗”，人人都可以在互联网上采用匿名的方式发布信息，但因为是匿名的，侵权的主体也难以认定，尤其是在发生侵权行为之后，对受害人来说，可能是灾难性的，后果难以消除。

　　传统隐私权的权利内容主要是消极的，它更多的是要求个人的私生活不受他人干涉，而不以要求权利人为一定的积极行为作为主要的内容。但在网络环境下，社会对个人信息的需求呈现出无限扩张的趋势，个人隐私作为信息的重要组成部分，其经济价值也越来越大，被侵害的几率也越来越大、越来越快。所以，网络隐私权的内容除了消极的以外，积极的内容也占据了主要位置。此时的个人隐私权除了消极的不受侵扰的权利内容外，其积极的、能动的对自己的隐私加以控制和利用的内容也越来越丰富。

　　本案中的难题之一正在于我国隐私权的概念本不清晰，而网络隐私权因上述的权利扩张性而更没有明确的法律规定，难以界定。

　　隐私权是公民的重要权利，理应得到法律的严格保护，但隐私权不是一种绝对权利。除了隐私权外，公民同样还享有基于信息共享的网络自由权。信息共享虽不意味着信息的完全自由公开，更不意味着个人网络隐私完全不受保护。同样，也不能只强调保护网络隐私权而放弃必要的信息交流和信息共享。当这两者发生矛盾和冲突时，如何协调二者呢？应当遵循权利协调原则、权利克减原则和知情同意原则。权利协调原则是指一种权利在某个保护范围内或某种程度上做出让步，而使另一种权利得到基本满足。当网站服务商在处理两种不同性质的权利之间发生矛盾时，必须采取谨慎的态度，不能一味地强调某个权利。权利协调原则之所以具有合理性，在于隐私权和自由知悉权都是可克减的权利而不是绝对的权利。就隐私权而言，尊重他人隐私权的义务是一个自明的义务，但这不是不允许有例外的绝对义务。为了公共利益或国家安全等正当事由，需要隐私权做出必要的让步，同样的理由，自由知悉权也要做出某种让步，这便是权利克减原则。知情同意原则是指隐私权主体在充分知晓自己个人信息被利用的范围、方式和后果之后，自主做出如何处理个人信息的决定。它分为明示的知情同意原则和暗含的知情同意原则，明示的知情同意原则要求收集和使用他人个人信息必须征得当事人的同意，当事人能够对这些个人信息可能的用途和被使用的方式等情况有充分的了解，然后明确做出授权的同意表示或否定表示。暗含的知情同意原则是指媒体应通知有关他们个人信息的所有用途，如果当事人拒绝同意使用，媒体就不得使用其信息；如果没有收到当事人的回音，则推定当事人默认同意，直到当事人做出否定同意时，媒体就不能使用其信息。

　　本案中的难题之二在于面对这两种权利冲突时难以选择适用的原则。

　　在权利冲突背后还蕴含着网络社会自由与秩序的深层次价值矛盾。网络社会的出现极大的拓展了人类生存和发展的空间，同时也让人类感受到了前所未有的自由。在网络社会中，可以自由的发表言论、自由的阅读和使用各种信息、自由的进出各个社区、自由的更换自己的名字和性别、自由的发泄情感，因此在这个虚拟空间里，自由价值的无限性受到了网民们的极度推崇。“工业世界的政府们？？我宣告，我们正在建立的全球性社会空间必然要独立于你们所寻求强加于我们身上的专制统治。”巴罗认为，网络社会应独立于现实社会，人们在这里自由生活，不需要现实社会的统治力量去管理它，帮它建立相应的秩序。这也是网络世界的流行观点。但是，虚拟的网络社会是建立在现实社会基础之上的，是现实社会提供了构建它的技术力量，支撑它的物理材料。而它的社会成员本身还具有现实社会的身份，因此不可能摆脱现实社会而独立存在。网络社会作为一个群体生活空间理应具有秩序，而这种秩序不可能单纯依靠个体的自觉来实现，因为人性本身就具有善恶两面，如果要激发善的一面，抑制恶的一面，就要建立一些规则来确立一种秩序。人类对于秩序有一种内在的需求，“网络上可接受的正当行为”，这项不成文的被网络接受的规则，‘表明在网络上人们还是在努力寻求在现实世界中固有的一些价值，虽然现实社会的强权力量并不总让我们满意，但靠它建立维护的秩序却是我们接受的。因此我们不能把自由与秩序简单地对立起来，而应辨证地理性地对待二者的关系。网络中言论的影响力在理论上都具有无限性。在这里，个人的言论不再是窃窃私语，而是面向全球。侵权一旦发生，很难确定所影响的地域范围。总之，由于网络的开放性，在网络特定的氛围里，网络语言具有即时性和随意性的特点，相对于传统媒介，网络的言论自由应该宽松些。但是，自由从来就不是绝对的，“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”任何意义上的自由都必须有宪法和法律的依据，必须在宪法和法律允许的范围内行使。网络提供了一个广阔的讲台，如果在网络中实行不受约束的言论自由，必将导致个人的为所欲为。各种侮辱、诽谤的言论在网络中到处可见，互联网将成为个人发泄私愤的载体、不正当竞争的工具，这必将侵害他人的权利或公共利益和社会秩序。

　　三、结语

　　人肉搜索从根本上而言只是一种技术方式，于合法处为良性，于非法处则有害。完善的个人信息保护法律制度和正确的个人信息保护与利用的观念是现代社会、信息社会必备的要件。我国目前的法律法规并没有把公民隐私权作为一项独立的人格权加以保护。公民隐私权遭到侵犯的时候，只能根据最高人民法院关于侵犯公民名誉权的司法解释进行间接保护。加快公民隐私权保护立法的进度，制定专门的公民隐私权保护法，并且在立法的过程中充分考虑社会的发展趋势，以及现代科技的发展对公民隐私权的影响，注意与其他法律部门的衔接，通过法律、法规、司法解释逐步建立我国公民隐私权保护的制度体系。其次，加快《个人信息保护法》的出台，解决在个人信息被广泛收集、整理、开发和利用的过程中不规范地、无视个人权益的滥用行为。只有明确了哪些是不可以做的，才能让我们收集、整理、开发和利用信息的行为真正做到规范、合理。同时，笔者也认为，当前我国民众对个人隐私权保护的道德自律与法律意识不足，直接导致网络成为侵害他人隐私权的观念助推剂。因此，在立法跟进之外，必须加强网络运营商的行业道德自律及网民的道德自律。唯有此，才能在制度与意识双层维度上解决我国所出现的隐私权保护问题，这也势必推进网络的良性与健康发展。

　　或许，试图在言论自由与个人隐私权之间、道德与法律之间找到一个平衡点。这应是我们处理人肉搜索及其他网络问题的基本原则。另外，应从法律与道德的双重维度上并且尽量在现有法律体系内解决网络暴力问题才是上行之策，不论此案结果如何，都将成为我国网络法律发展的一个里程碑。




【作者简介】
刘培合，单位为桂林空军学院。田一宁，单位为中国人民大学法律系。


【参考文献】
[1][美]诺顿互联网——从神话到现实[M]．朱萍译．江苏：江苏人民出版社，2001.
[2]张新宝．隐私权的法律保护[M]．群众出版社，1998.
[3][美]巴罗．网络空间独立宣言[J]．赵晓力译，互联网法律通讯，2004年第1卷（2).
[4][法]孟德斯鸠．论法的精神：上册[M]．张雁深译．北京：商务印书馆，1982.