【出处】《中外法学》2011年第4期
【摘要】本文将公证证据保全界定为公证机关实施证据保全的一项专门职能或权能。该项职能与公证机构的证明职能有着密切的联系，对于维护当事人合法权益、化解纠纷、避免纠纷和诉讼的发生以及公正裁判纠纷有着十分重要的作用。本文首先探讨了公证证据保全概念的价值和内涵，然后，又从民事证据、公证和民事诉讼的法理上对公证证据保全中的一些主要问题进行了理论上的探讨，试图深化和提升对公证证据保全制度的理解和认识，以完善公证证据保全规范，并有助于公证证据保全制度的合理运行。
【关键词】公证证明；证据保全；公证法；证据制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　随着我国社会、经济、科技、文化的快速发展，人们对社会关系的稳定和安定的诉求也愈加强烈，由此，公证机关的职能也越来越受到人们的重视，公证机关在社会发展和稳定方面正发挥着日益重要的作用。除了公证机关的公证证明这一基本职能外，公证机关的公证证据保全职能也在实践中得到越来越广泛的应用。公证证据保全已经成为近几年公证事务中最受人们关注的一项新兴业务。许多公证处纷纷设立了专门办理证据保全公证（含公证证据保全）的业务部门。公证处的公证证据保全业务量呈逐年上升态势。这一发展态势说明公证证据保全具有很强的社会需求。2005年《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）从我国社会发展的现实需要出发，明确将保全证据公证作为公证机关的公证事项之一（《公证法》第11条）。2004年8月中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过了《办理保全证据公证的指导意见》，2008年11月中国公证协会第五届常务理事会第七次会议又通过了《办理保全证据公证的指导意见》修订稿（以下简称《指导意见（修订）》），该意见实际上成为实践中公证人员办理保全证据公证的规范。《指导意见（修订）》第一次明确了公证证据保全是一类独立于公证证明行为的职能活动。

　　近些年来，公证机关除了在一般民事领域中对证人证言、书证、物证、视听资料（包括所谓电子证据）等实施证据保全公证之外，在知识产权领域、房地产领域、劳动争议领域中也大量涉及相应的证据保全。公证证据保全还以其特有的方式，例如对现场情况、行为过程的描述和记载对纠纷的证据事实予以保全。虽然公证证据保全在实践中已经大量运用，但关于公证证据保全却有不少理论和实践问题并未得到解决。对这些问题，人们的认识也存在模糊或误识之处。如公证机构对证据实施的保全是否是一种不同于公证证明的活动和职能？在理论上，这种行为具有什么特征、法律效力如何？正是由于这样最基本的问题没有得以澄清和解决，也就导致了公证机构在证据保全实践应用中的混乱和错误，因而影响了证据保全功能的正常发挥。因此，有必要通过理论探讨对这些重要的问题予以厘清。

　　一、作为一项职能的公证证据保全

　　“公证证据保全”是一个全新的概念，这一概念不同于以往人们在规范性文件和公证实务中使用的“证据保全公证”这一概念。后者是对一种公证证明行为的概括；前者是对一种证据保全方式的概括，两者在性质上是截然不同的。笔者将公证证据保全界定为公证机构的一项事务和职能。它表达和概括的是公证机构对预防纠纷、解决纠纷有意义的证据实施保全的职能和权限。这一职能不同于公证机构单纯对当事人或申请人的证据保全予以证明的证明职能。遗憾的是，一直以来，人们在使用证据保全公证这一概念时，实际上将公证机构实施证据保全的职能也纳人了这一概念之中，从而造成了公证机构两种职能的混淆。导致这一问题发生的主要原因是，现行公证法对公证机构证据保全职能规定的模糊。从某种意义上讲，是因为立法时人们对这一职能的疏忽或犹豫所致。现实中公证机构的证据保全作为是基于社会实践诉求而被动推导出来的。

　　根据《公证法》第2条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”该条非常明确地将公证界定为“证明活动”。又根据《公证法》第11条的规定，证据保全为公证的事项之一。从法条语义解释的角度，将这两条规定联系起来，自然就可以得出这样的结论：证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定行为的证明活动。也就是说，证据保全是公证机构证明活动的对象或客体，作为证明对象或客体的证据保全行为是当事人或申请人实施的，而非公证机构，这一点应当特别注意。但是，按照中国公证员协会的规范性文件—《指导意见（修订）》的表述，保全证据公证在内涵上就有所不同了。该意见相当明确地将公证机构自己的证据保全行为与对证据保全行为的证明活动区分开来了。根据《指导意见（修订）》第2条的规定：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”{1}根据这一表述，保全证据公证包括了两类行为，一类是公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为；另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。十分明显，《指导意见》第2条通过“或者”这种表示并列的虚词将两类行为区别开来，并且在表述上将后一类行为明确界定为证明活动。这种表述实际上将公证机构对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，构成一种不同于证明行为的法律行为。在学理上，我们必然要追问这种不同于证明行为的法律行为是何种行为？

　　这里存在的一个问题是，在法解释学上《公证法》第2条对“公证”的界定是否就是一种排他性或封闭式的界定，如果是，则所谓“公证行为”就只能是一种证明活动，相反，不是证明活动就不可能是公证行为。如果这样来理解，《指导意见（修订）》第2条将对证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。当然，我们也可以对《公证法》第2条规定的证明活动作开放式或广义的解释。将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体，而将公证机构对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为置入这一证明活动之中。在意识上构成广义证明活动与狭义证明活动，从而将提取、收存、固定、描述的行为作为广义证明活动的组成部分，使其成为狭义证明活动的对象—证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义理解也并非完全没有道理，因为提取、收存、固定、描述尽管是公证机构的行为，但这些行为也是为了更好地证明某一个事实的真实存在。诚然，这样的理解也可能面临这样的尴尬—不仅与《指导意见》第2条的规定在文义或语义上存在矛盾，且多少给人牵强附会之感。

　　从《指导意见》第2条的规定可以看出，公证员协会对于明确公证机构的证据保全职能有明显的诉求和期盼，只不过囿于行业管理组织的权限限制，而无法直接赋予公证机构这一职能或权能。问题在于，证明活动是否就是公证机构唯一的法定活动、法定职责、法定职能？显然不是，公证机构除了实施证明活动之外，还具有实施非证明活动的权限。《公证法》第12条规定，公证机构还可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理下列事务：①法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；②提存；③保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；④代写与公证事项有关的法律事务文书；⑤提供公证法律咨询。诚然，这些事务不是公证机构的主要事务，公证机构的主要事务和法定职责依然是证明，上述事务都是附随性的，但也是必需的。这些事务的附随性在于这些事务与公证事项的关联性。例如，公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。因此，笔者认为，从应然的角度，法律上应当将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能。理由有以下几点：

　　其一，证据保全的目的是为了公正、有效地解决纠纷，将这种具有预防性功能的职能赋予公证机构是妥当的。公证机构是一种提供预防纠纷服务机能的社会组织，而证据保全是一项有效预防纠纷的措施。公证机构的广泛性和公信力使得公证机构有条件行使这一职能。

　　其二，证据保全的效力如何与证据保全主体的可信度有直接关系。当事人的证据保全行为之所以需要公证机构提供公证证明，就在于通过这种证明能够提升该证据保全的可信度。与之相同，公证机构的证据保全行为也更能够为证据的真实性提供保障。

　　其三，既然将证据保全作为了公证的事项，则必然涉及与之联系的证据保全行为，因为在有的情形下，证据保全公证与公证机构的证据保全行为有着密切的联系。例如对于现场的公证，具体的如展会场景保全公证的情形，{2}虽然也可以认为是一种证明活动—对展会现场的真实性予以证明，但也需要公证人员的介入并实施一定的保全行为，如拍摄、记录等，才能保证其真实性，这种拍摄、记录的行为也就是一种证据保全行为。{3}网络证据的保全也是如此，申请人要求对网络信息进行证据保全公证时，为了保证其真实性，避免被他人（申请人或其他人）事前进行技术处理，公证机构需要使用自己的电脑和网络，{4}这些行为也是公证机构的一种保全行为。有的情形下，对证据的保全是由申请人和公证机构双方共同的行为构成的。在实践中，往往难以将申请人的证据保全行为与公证机构的证据保全行为区分开来。{5}

　　其四，从实践来看，公证机构独立的证据保全行为已经广泛开展，并对纠纷的解决产生了积极作用，这充分说明社会对公证机构的证据保全有着客观需求，证据保全的实际社会作用为公证保全行为附加了一定程度的正当性。

　　当下中国的现实是，纠纷数量呈井喷态势，这一现实折射出人们之间利益冲突和相互间不信任的加剧。社会对证据保全的强劲需求一方面反映了社会关系的复杂性，也间接地反映了人们之间广泛存在的不信任或诚信丧失的现状。笔者推测，在制定公证法之时，立法者鉴于当时的情形，还没有预测到社会对证据保全有如此强烈的需求。从当下纠纷解决的社会需求来看，人们对公证机构的证据保全的需求并不弱于对申请人证据保全的公证。从笔者接触的资料和实践来看，大多数名义上的证据保全公证行为实际上往往是公证机构对证据的直接保全行为，而非证明行为。

　　在概念上，公证机构的证据保全职能可以概括为“公证证据保全”，公证机构原有的、对申请人证据保全或取证行为的公证，则使用“证据保全公证”这一概念。这两个概念的使用明确区分了公证机构的两种不同职能。这种概念上的区分有助于在程序和实体上完善和健全证据保全应当遵循的规范，更好地发挥其作用。相反，如果将两者混同，无论在理论和实践上都会影响对两者的科学研究和深入探讨。我们注意到，许多涉及这一问题的文章在论述中都存在概念不清，对象不明的情形。在明确区分公证证据保全与证据保全公证这两个概念的不同涵义之后，再对这两个不同概念以及相应的理论和实践问题进行研究和探讨就清晰多了。{ 6}公证证据保全这一概念也与诉讼证据保全形成对应，是一种更具广泛性，并同时对诉讼证据保全具有补充性的保全方法。

　　公证证据保全不同于证据保全公证，我们可以将两者的主要区别概括如下：其一，公证证据保全是公证机构对解决纠纷有意义的证据进行保全的行为。证据保全公证是公证机构对当事人或申请人实施的证据保全行为和事实的公证证明；其二，公证证据保全是一种证据保全方法，在行为的本质上与诉讼证据保全是相同的。证据保全公证是一种证明活动，虽然也具有保全的意义，但不是一种直接的保全方法。对申请人取证事实、行为和过程的证明，是一种公证行为，而非公证证据保全行为。其三，公证证据保全是公证机构的一项事务，而非公证事项。证据保全公证是一项公证事项。两者是不同的职能。证据保全公证是将申请人或当事人的证据保全作为证明活动的对象，是公证事项的一种，因此其规范应当服从于一般证明规范的要求—无论是实体还是程序。与此不同，公证证据保全是一个新兴的领域，用法律规定的证明规范来约束和调整显然不能适应，因此，需要探讨和建构保障公证机构合法实施证据保全的规律和制度规范。实际上，人们现在经常指出的证据保全公证的诸多难题，包括大量技术性问题（如，如何取证的问题）大都是公证证据保全中的问题。在诉讼实践当中，法院对于公证机构对证据保全的公证证明与公证机构的证据保全的审查和判断也是不同的。正是基于此，本文才重点从理论上尝试对公证证据保全的诸问题予以较深入的探讨。

　　二、作为一种证据保全方法的公证证据保全

　　公证证据保全作为一种证据保全方法与诉讼证据保全有着不同的特性，是我们在公证证据保全实践和理论探讨中应当充分注意的。

　　（一）公证证据保全的即时性

　　众所周知，民事诉讼是以证据为基础展开的。只有依据有关证据，当事人和法院才能够了解或查明案件真相，明确争议的对象、原由，公正、合理地解决纠纷。然而从纠纷的发生，到开庭审理必然有一段时间间隔，在这段时间内，某些证据由于自然原因或人为原因，可能会灭失或者难以取得。为了防止出现这两类情形，给当事人的举证和法院的审理—质证、认证带来困难，保障当事人的合法权益，民事诉讼法为此设置了证据保全制度。

　　公证证据保全作为一种证据保全方法也是基于实践中纠纷当事人、非讼纠纷解决主体和诉讼中法院对于证据的依赖而产生的一种证据保全方法。在证据保全的方法上，公证证据保全与诉讼保全有相同之处，都是通过物理或其他技术方法对证据资料和证据信息加以固定、保存，如，对出国、重病等不能出庭作证的人进行录音、录像；对易腐的物证进行拍照、记录等。公证证据保全也有与诉讼证据保全的不同之处，笔者将其抽象为即时性或现时性，主要是指即时现场公证保全。由于诉讼是当事人已经将纠纷诉诸法院，因此通常情况下法院不会采取这种即时性现场保全措施。在公证证据保全中，除了对已经发生的静态证据资料进行保全外，公证机关还可以对即时发生的证据资料（事实）进行保全，这也是公证证据保全的基本特点之一。因为有的事实在一定的时期内存在重复发生的可能或当事人能够预测其发生的情形，所以当事人就可以申请公证人员在现场就当时发生的事实作即时性、现时性证据保全，利用录音、录像和现场记录等手段对事实进行证据保全。例如，对侵权人事实侵权行为过程的记录。

　　（二）公证证据保全应用的广泛性

　　证据保全的目的是保全证据的信息，因此，证据保全就有可能改变原有证据信息的载体形式或形态。例如，原来证据信息载体为特定物质形态，保全之后变为影像资料。由于这种改变破坏了证据载体的原初形态，就可能引发当事人的质疑，因此只有具有高度公信力、权威的法定机构才能实施证据保全，也只有这些特定的机构根据特定的程序实施的证据保全才能更充分地保证证据的客观性和合法性，实现实体公正和程序公正的要求。法院对证据进行保全后，被保全的证据之所以依然能够发挥原有证据的证明效力，就是因为保全的主体是法院。公证证据保全也是如此，通过公证机关的合法保全行为保证了被保全的证据资料依然能够具有与原有证据形态同样的证明效力。当然，公证证据保全较之诉讼证据保全具有其广泛性，公证保全的证据不仅可以用于诉讼，也可以用于人民调解、仲裁等其他纠纷解决替代方式和程序之中。

　　（三）公证证据保全实施的被动性

　　按照民事诉讼法第74条后段的规定，人民法院在诉讼中也可以依据职权主动采取诉讼证据保全措施。这一规定与法院审判职能和审判价值要求有关，法院审判要求以事实为根据，这就要求审判尽可能以证据作为认定事实的依据，相应地就必然派生对证据保全的职能。与诉讼证据保全不同，公证不是裁判机关，也不是纠纷解决机关，因此公证证据保全不能在没有当事人申请下主动实施证据保全措施。公证证据保全只能是消极、被动的。当然，这并不是说在进行公证活动中，对可能涉及证据保全需要的情形，公证人员不能向当事人提示这种需要，以便当事人考虑是否申请公证证据保全。

　　（四）公证证据保全既是诉前也是诉中的保全措施

　　在诉讼前，当事人可以向公证机关申请公证证据保全，这一点应当没有疑问，但在诉讼中当事人是否可以申请公证证据保全呢？这可能是个问题。这里涉及诉讼证据保全与诉讼中公证证据保全的关系问题，涉及如何给公证证据保全定位的问题。有学者将公证证据保全定位为诉讼前证据保全，{7}笔者认为，这种认识是一种描述性的，片面的。公证证据保全并非只能作为诉讼前证据保全的措施，也可以作为诉讼中的证据保全方法。理由主要是，公证证据保全是诉讼证据保全的补充。当诉讼证据保全没有及时和不便采取时，公证证据保全作为一种更为便利的保全措施，能够更方便地为诉讼服务，有利于法院作出公正裁判。因此，不能排除诉讼中公证证据保全。当然，由于诉讼中的诉讼证据保全实施主体是法院，所以，在证据采信方面，诉讼证据保全实际上自然优于公证证据保全，诉讼证据保全的证据更容易得到审理法官的认可，这种差异会自然导致当事人可能会更倾向于诉讼证据保全，但这并不是排斥诉讼中公证证据保全的理由。从近些年的诉讼实践来看，诉讼中的公证证据保全也大量存在。不仅包括开庭审理前的诉讼准备阶段，而且在初次开庭审理后，法庭辩论终结前{8}也都存在。{9}

　　（五）公证证据保全的作用

　　公证证据保全之所以有意义就在于其能够发挥的作用，公证证据保全的作用可以从直接作用和间接作用两个方面来看。直接作用方面，公证证据保全具有对有可能灭失或难以取得的证据予以保全的作用。公证证据保全与诉讼证据保全相比，在保全的介入时段上有所不同，诉讼证据保全通常情况下是在诉讼系属于法院后，{10}基于诉讼证据保全的需要所采取的措施。公证证据保全则往往是在诉讼尚未开始，甚至纠纷尚未发生之前就可以通过公证方式进行证据保全，证据保全的时段提前更有利于证据的保全，防止证据的灭失。

　　间接作用方面可以概括为两点。其一，有利于权利人更好地维护权利，实现权利。在实践中，权利人的权益受到侵害或行将受到侵害时，往往因为没有证据或足够的证据从而妨碍权利人维护自己权利，防止权利或权益受损。公证证据保全的及时性和便利性特征使得权利人更容易保留证据以维护自己的合法权益。其二，有利于化解纠纷，预防诉讼。由于公证证据保全的及时性和便利性，使得当事人之间的纠纷更容易化解。在证据面前，当事人更容易达成诉讼外的和解或调解，从而防止诉讼的发生，有利于减少纠纷解决的成本。诉讼毕竟是一种需要更多投入的纠纷解决手段，诉讼应当是一种不得已情形才采取的最后救济方式。就此而言，公证证据保全有助于纠纷解决替代方式的利用和实施。

　　三、公证证据保全的法律效力

　　对于诉讼保全而言，保全的法律效力在于，一旦人民法院对特定的证据采取保全措施后，即使该证据信息载体在庭审的质证和认证中已经发生改变甚至不复存在，但法院保全后的物质载体所负载的证据信息依然具有证明作用，变化的仅仅是载体本身。也就是说不因为载体形态和方式的变化而变化。例如在诉讼开始后，庭审前法院对病危证人证言的录音、录像，虽然在庭审中该证人不再出庭，但录音、录像作为证人证言内容的载体具有与证人出庭的同等效力，视为有效的证人证言。对作为物证的某特定物，法院对其数量、质量、形状、结构的记载、拍摄，也同样具有予以该物以特定案件事实的作用。这种法律效力实质上是一种对法院的约束力，因为法院是判断证据和认定事实的主体。对法院的这种约束力也间接对当事人产生约束力，具体体现在当事人不能因为保全发生的证据信息载体形态的改变而否定该原初证据资料所负载的证据信息。证据保全的实质在于证据信息的保留，并非载体形态的保留，虽然在许多情形下，证据保全是对载体形态的固定和保存。

　　公证证据保全也是如此，原则上同样具有这样的效力。在公证证据保全中，以是否改变原有证据信息载体形态为标准可分为两类：形变公证保全和非形变公证保全。形变保全，是指那些保全措施仅保存其具有证明作用的证据信息，而不保留原有证据形态的保全。这类公证保全在公证证据保全中大量存在。最典型的是，通过对易腐以及其他不得不销毁、出售的物品的拍照进行保全的情形。保全后，这些证明案件事实的证据形态不复存在，其证据信息以照片的方式予以保存。再如对网络证据的保全。作为证明侵权人实施侵权的事实，原初的证据信息载体应当是网络上某网站或博客上的现时文字或图形、符号，为了防止纠纷解决过程中该资料被删除和修改，需要通过一定的保全方式加以保全，例如打印、下载、拍摄等方式。打印、下载、拍摄的信息虽然反映了原初的证据信息，但其载体的物质形态已经发生了变化。打印后，其载体为纸介，下载后或拍摄后的载体可能是电子可视画面。对证人证言的录音、录像；现场场景、行为的记载、录像等都属于形变保全。非形变保全，是指保全措施的实施不会导致原初证据信息载体形态发生变化。例如，对作为物证的特定物的提取、收存等。有法律效力的证据保全的意义就在于即使保全使得原初证据发生了形变，也不会否定形变后证据信息的存在。这正是公证证据保全所具有的法律优势。公证机构、法院以外的主体对证据所采取保全措施的，其保全的证据可能无法得到认可。

　　应当注意的是，公证证据保全的法律效力并非意味着，法院在诉讼中对当事人提供的公证保全证据就必须采信，法院依然需要对该证据进行审查。审查判断的核心是该保全的证据是否具有证据所必须的客观性、关联性和合法性。尤其是在形变保全的情形下，需要判断保全措施是否影响了证据信息的真实性。在公证证据保全的实施中，公证人员的主观认识和保全技术手段都可能影响被保全证据的真实性。特别是在涉及电子证据的保全时更是如此。尽管如此，但基于公证证据保全的专业性、程序保障以及保全主体的公信度，其保全证据的可采信比之非公证证据保全的效力就要高得多。

　　在公证证据保全的效力问题上，涉及是否应当将反证成立作为法院采信的消极要件的问题。换言之，对方当事人没有对公证保全的证据提出反驳事实且该事实成立的，法院就必须予以采信。这一消极要件的设置意味着公证证据保全对法院的采信判断有更大的约束。比较一下公证证明的法律效力，可以发现无论是公证法还是民事诉讼法都规定，对于公证机构已经证明的事实，法院应当作为认定案件事实的依据，除非对方当事人提出的证据予以推翻。笔者认为，虽然公证证据保全与单纯事实证明之间存在一些差异，证据保全在主观方面对证据具有更大的影响，但在证据保全制度比较完善的情形下，基于公证机构的普遍公信力及其切实的保障措施，将反证成立作为其消极要件也是可以的。当然，应当承认公证机构之间的公信度、公证员之间的信誉度也是有所差异的，因此，公证证据保全对于法院的采信判断的约束也实际上会存在差异。

　　四、公证证据保全的合法性

　　公证证据保全的合法性问题回答的是怎样的公证证据保全是合法的，毫无疑问，抽象地讲只有合法的公证证据保全才具有法律效力。怎样的公证证据保全才是合法性的，这一问题的实质是公证机关实施的具体证据保全行为是否符合法律要求，对于这一问题，需要从制度规定和理论加以回答。

　　首先，在制度规定层面，涉及公证证据保全的两个大的方面，即形式合法性和实质合法性。形式合法性和实质合法性是所有证据和证明所必须具备的。

　　其一，关于公证证据保全的形式合法性。形式合法性，是指公证证据保全行为在形式上是否符合法律的要求。公证证据保全形式合法性具体包括两个方面—主体合法性和程序合法性。在主体合法性方面，要求实施公证证据保全的主体必须符合法律的规定。按照公证法的规定，只有公证机构才能实施公证证据保全，具体的实施人应当是公证员；在程序合法性方面，由于公证法没有专门对公证证据保全程序作出专门规定，因此，在制度建设方面还应加强，以保证公证证据保全程序正当性。目前可以根据现行法的有关规定参照执行。

　　其二，关于公证证据保全的实质合法性。仅仅从主体合法性和程序合法性两个方面还不能够充分界定公证证据保全的合法性，还必须从公证证据保全行为的实质方面来加以规范。实质合法性不是从主体以及程序这些形式内容方面加以考察，而是就行为本身的合法性加以考察。公证证据保全的实质合法性考察涉及两个方面—从公证法规范对公证行为的考察和从民事证据法规范对公证证据保全行为的考察。由于公证证据保全通常没有放在诉讼程序之内，因而无论民事诉讼法还是最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》都没有相应的直接或专门规定。对公证证据保全的实质合法性是相对于形式合法性而言的，因此，实质合法性实际上就是从实体的角度，更多的是从实体法的角度考察其合法性。即将实体法规范作为实质合法性判断的标准。虽然法律、法规以及司法解释没有关于公证证据保全的实质合法性的具体规范，但我们可以从证据的合法性规范得到启示。

　　关于证据的合法性问题，人们通常是从证据取得的角度来加以认识规范的，基本思路是“毒树之果”的思路，即证据取得手段或方法违法，则该证据也就欠缺了合法性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对此做了原则的规定。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条确定了两个基本判断基准，其一，取得证据的方法侵害他人合法权益；其二，取得证据的方法违反法律禁止性规定。按照这样的规定模式，公证证据保全也同样可以作如此原则性规定，即公证证据保全侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的不具有合法性。分析公证证据保全的结构可以发现，公证证据保全是一个主客体结构，即作为证明保全的主体行为与作为证明保全客体的证据。这一结构看似主动与被动的结构，但实际上包含着公证机关的主体行为和提供证据者的行为，也就是说公证证据保全的证据是特定的当事人所提供的证据，这一证据一定是以某种方式或方法取得的，这就涉及被保全的证据本身的合法性问题。实际上，公证证据保全的合法性判断中包括了被保全证据的合法性。如果被保全的证据的取得侵害了他人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，则该公证证据保全也是违法的。

　　不过，在有的情形下，公证证据保全的合法性并非简单地能从被保全证据是否具有合法性加以判断，因为被保全的证据在公证证明中会发生与公证机关的公证员与证据信息接触的问题，所以，公证证据保全的合法性问题还必须从公证主体与被公证保全的事项联系的角度来看。这里涉及一个可能被人们忽视的问题，对于某种涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密的证据信息，公证人员能否知晓，并对其作出公证证据保全的问题。例如，短信、私人电子邮件、私人信件等涉及个人隐私的证据保全时，公证人员都可能接触到他人隐私，而且，短信、电子邮件和私人纸质信件都是当事人之间传递信息的媒介，公证人员作为第三方接触是否具有合法性，从而导致公证证据保全合法性的疑问。

　　在实践中，鲜有对涉及国家秘密的证据进行保全的。但涉及个人隐私和商业秘密的公证证据保全是大量存在的，尤其是涉及个人隐私的证据保全公证。实质问题是，当当事人在提出涉及个人隐私或商业秘密的公证证据保全申请时，公证人员的证据保全行为是否侵害他人隐私和商业秘密。由于公证证据保全制度并不健全，无论是公证法，还是民事诉讼法都没有相应的规定。对此，我们可以比照公证证明的情形。

　　就公证证明而言，《公证法》中没有规定禁止对涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项进行公证。从《公证法》第23条关于公证员不得从事的行为规定看，可以推导出对于涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项是可以进行公证的，而且这也是公证业务中无法避免的。该条第8项规定，将“泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私”明确作为公证员所禁止的行为。该条也实际规定了公证员具有对国家秘密、商业秘密和个人隐私保密的义务。因此，我们可以说，在公证证明中公证员是可以消极接触，也就是说在公证事项范围内被动接触上述个人隐私、商业秘密，也包括国家秘密。当然，这里必须考虑一个前提，即当事人公证事项的内容不得违反国家保密法律、法规。由于设定了公证员在公证中对所知晓的商业秘密和个人隐私具有保密的义务，因此，涉及商业秘密和个人隐私的证据保全公证，只要证据的取得是合法的，证据保全公证也应当是合法。如果与诉讼中的法官做一个比较，就可以发现法官在审理案件中是不可能回避接触个人隐私、商业秘密和国家秘密的，如果回避，法官将无法审理和查清案件实施作出公正判决。因此，法官对上述隐私和秘密具有保密的义务。公证人员也是如此。在公证证据保全的情形是否与证据保全公证的情形相同呢？笔者认为，大体上应当是相同的。公证机构的公证人员的证据保全行为本质上依然是一种消极行为，而消极触及个人隐私、商业秘密的，应当不构成违法。与证据保全公证相同，证据本身的合法性是一个重要的界限，对于合法证据的保全，即使涉及个人隐私、商业秘密也不构成违法。

　　在公证保全的合法性方面，实践中的另一令人关注的问题是公证人员的现场隐名或假名证据保全的合法性问题。所谓隐名或假名公证保全，是指为了便于对现场的证据资料进行取证保全，公证人员在取证前或取证过程不向现场当事人事先表明其身份或真实身份，而是在取证结束后才向现场当事人表明其身份或真实身份，并说明其目的的行为。这里的合法性问题从实质上是保全行为的正当性问题。因为没有表明身份就可能存在因为“突然袭击”或违反诚信而导致程序正义的缺失。在程序正义的一般观念和认识上，“突然袭击”和非公开性都是违反程序正义的行为。从程序正义的价值观而言，法律行为的实施应当是公开的，否则其法律结果的发生就可能是非正当的。在隐名或假名公证保全的问题上显然存在着追求事实真相与程序正义相容性之间的矛盾。这一矛盾始终是纠纷解决中必然伴随的矛盾。这一问题处理需要根据两者权重予以衡量与比较。也就是说，需要比较一下程序正义受损的程度与揭示真相的必要性程度。在隐名公证保全这一问题上，笔者认为隐名或假名公证保全虽然有一定程度的“突然袭击”、减损诚信的客观结果，但另一方面，必须看到如果不实行隐名或假名公证保全，又将无法实施有效的证据保全，权利人的权利也就无法得以维护，侵权人的侵权行为也不能得以制裁的实际情况，与证据可采信所遭遇的情形类似。因此，笔者对隐名、假名公证的认同是有条件的，即隐名、假名公证保全应当是一种非常特殊的情形。尤其是假名的情形，不仅因为这种做法存在减损程序正义的副作用，还存在减损诚信的副作用，如同使用某些具有副作用的药物一样，必须限定其适用条件。只有在不得已的情况下才能实施隐名、假名公证保全，且对假名公证保全的适用应当更加严格控制。如何严格控制是司法实践、公证实践中需要进一步探索的问题。

　　五、证人证言的公证保全问题

　　关于证人证言的公证保全，首先必须明确的是，对证人证言保全的条件是该证人证言存在证人以后无法作证或《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，{11}这一条件也是证据保全一般条件的具体化。证据作为一种证明方法和手段，应当尽可能以证据的原始形态来证明案件事实，只有这样才能保证对案件事实的高度还原。证据保全，尤其发生形变的证据保全是一种不得已而为之的方法。对于证人证言而言，证据保全的结果必然是证人不再出庭或出庭后不能以语言方式（无论是口头语言还是肢体语言）作证，只能以保全后的替代形式证明案件事实。一旦证人不能出庭作证必将影响当事人对证人的质证以及法官对证人的询问。因此，对于证人证言证据保全的确实必要是保全的基本条件。

　　证人以后“无法作证或难以作证”，应当界定为非主观原因，即不是证人主观上不愿意出庭作证，而是客观上不能或有困难。所谓客观上不能，如证人已经处于濒危之中，有可能丧失生命，如果不进行公证证据保全便无法获得证言。对于此种情形下，公证证据保全就可以通过录音、录像的方法记录证人的证言。关于证人证言“今后难以作证”，通常是指证人因留学、商务、公务出国、出国定居等原因，使其在诉讼中难以回国出庭作证的情形，这种情形之所以可以采取公证证据保全，原因是顾及了证人作证的成本，是在追求真实与诉讼效率之间的平衡。

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　　在公证和诉讼实务界都有关于证人证言的公证保全可以替代证人出庭的观点。这一认识的一个背景是，当下我国证人出庭难的现实。在现实中，的确存在证人出庭难、出庭率低的问题，基于出庭成本、作证意识欠缺、担心遭受报复、作证干扰工作和生活等原因，证人不愿出庭作证。因此，一些人认为证人证言公证保全是一种很好的替代方式，是化解出庭作证难的一种很好的方法。{12}关于这一问题，需要展开分析，不能简单而论。对证人证言的保全当然具有替代证人出庭作证的作用，否则就不可能有证人证言保全这样的方法。对于证人证言有可能灭失或难以取得的情形，证人证言的公证保全的法律效果就是提供证言的证人不再出庭，也就替代了证人出庭作证。但是，这种替代是有条件的，不是所有证人证言都可以通过公证保全而予以替代的。原则上只有因客观原因证人不能出庭作证的，才能通过保全方式替代证人出庭。虽然客观原因是一个有相当解释余地或空间的概念，但在多数情形下是可以界定的。证人证言的保全不能作为一般替代的原因在于，证言的真实性是需要通过法庭质证才能更好地予以确认，需要经过在法庭上法官和当事人的询问，如果证人通过公证保全一律无需出庭接受质证，则审理的直接原则、言辞原则将无法得到实施，证言的真实性也无法得到充分的保证。因此不能以证人证言的公证保全作为证人出庭作证的一般替代方法，只能作为特殊情形下的特殊替代方法。在诉讼中应当提倡证人出庭作证，在法理上证人出庭作证是证人的一项义务。我国证人出庭难、出庭率低的问题需要通过制度修改、调整，强化作证意识，改变作证环境来化解，而不是将公证保全作为一种一般性替代方法，毕竟以事实为根据，追求真实是诉讼裁判的基本理念。

　　还需提及的一个相关问题是，是否许可证人通过远程双向视频在公证机构为法院庭审作证并接受询问。据了解这种做法在实践中已经使用，并且得到了一些法院的认可。这种做法的实践意义在于可以避免异地证人因需在审理法院出庭作证所带来的时间和物质上的耗费，实现作证的经济性。从性质上看，可以肯定这种情形不属于公证证据保全，不具有证据保全的特性，仅仅是证人作证的场所不同。通常而言，作证是证人在审理案件的法庭上的作为，而此种情形下，证人不是在法院—既不在审理法院，也不在证人所在地法院—进行作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定，符合《民事诉讼法》第70条规定“证人确有困难不能出庭”的（该规定第56条第1款具体列举了证人确有困难不能出庭的几种情形），经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。但《规定》没有明确必须在异地法院作证。在国外，如日本，法律上许可证人在异地法院通过双向视频方式作证，并接受询问。是否许可证人在公证机构作证关键点在于在公证机构作证是否能够保证作证和询问的真实性。笔者认为，这一许可交给审理法院比较妥当，如果法院认为在该公证机构作证能够保证其真实性，则应当许可，尤其是在双方当事人都同意的情况下，法院应当许可。在一方当事人有异议的情形下，由审理法院裁量是否许可的理由在于，法院可以通过对该公证机构公证信誉度、案件的具体情况、证人的具体情形、视频传输技术手段等诸多因素的考量决定是否许可在异地公证机构作证。从实证考察的情形来看，证人在公证机构作证具有更加便利、宽松的特点，在一定程度上可以缓解证人出庭难的症状，是值得予以肯定的。尤其应该在双方当事人都同意的情况下，鼓励采取这样的做法。

　　六、结语

　　本文在理论上将公证机构对证据实施的保全概括为“公证证据保全”，并认为这是公证机构的一项重要职能或权能。该项职能不同于公证机构将申请人或当事人的证据保全行为作为对象或客体的证据保全公证的证明职能。从而避免了过去理论界和实务界将两者混淆所带来的诸多问题。这种理论上的认识和定位不仅有助于在制度上完善公证证据保全，也有助于公证证据保全和证据保全公证的正确实施。

　　公证证据保全作为一种便利、快捷、有效的证据保全方法，对纠纷解决，维护合法权益具有十分重要的作用。公证证据保全作用的基础是公证机关所具有高度公信力和制度规范体系。欲使公证证据保全发挥更大的作用，在不断总结公证证据保全经验，探讨公证证据保全的合理运行规律的基础上，进一步完善和强化制度规范。公证证据保全制度合法运行的关键是防止滥用证据保全，重点和核心是规范公证人员的保全行为。在公证保全中要坚持被保全证据的客观性、关联性和合法性，充分考虑证据保全的必要性，防止以保全证据替代被保全证据的扩大化。对于违法的公证证据保全行为要予以严厉制裁。作为诉讼中认定和运用证据的法院也要坚持按照证据的特性对保全的证据进行审查，防止将违法保全的证据作为认定案件事实的依据。

　　最后要指出的是本文主要是理论上的探讨，对于需要丰富实践经验积累作为基础的诸多问题，如公证证据保全的具体程序和制度设计、法院对公证保全证据的审查判断、各种具体的公证证据保全方法等问题并没有更多地涉及，因此，希望立法和实务部门能够对这些问题进行深入的探讨，以便尽快完善制度规范，更好适用公证证据保全制度。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授，博士生导师。


【参考文献】
{1}这里的“取证行为”应当理解为广义上的证据保全行为，否则就不能对应证据保全公证这一概念。严格而言，取证行为和保全行为是不同的行为。虽然取证的目的有可能是为了保全。《指导意见（修订）》之所以没有直接使用“证据保全行为”这一概念，还是囿于这样的认识—对申请人取证行为的公证本身是一种证据保全。如果使用“证据保全”就可能存在同义反复的问题。
{2}随着我国展会业的兴起和快速发展，展会业中的侵权事件也大量发生，这就使得涉及展会的证据保全公证和证据保全需求也大量增加。
{3}参见张虎威等：“保全证据公证新兴业务初步研究”，《公证研讨》2010年第4期。
{4}同上注。
{5}实践中，当事人证据保全行为与公证机构的证据保全行为的混合并不能否定公证证据保全概念的独立意义。
{6}虽然笔者将公证证据保全与证据保全公证区分开来，但并不意味着在研究中将两者完全割裂，由于两者之间在实践中的纠结，就恰恰需要在研究中将这两者联系起来进行分析。
{7}参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年版，页167。
{8}初次开庭审理后法庭辩论终结前的公证证据保全主要是对新证据的保全。多数情形是在诉讼准备阶段。
{9}上海东方公证处第八部（证据保全公证业务部门）向笔者提供了有关诉讼中公证证据保全的实践讯息。
{10}国外或海外，民事诉讼法规定，有的情况下，尽管诉讼尚未系属于法院，但基于证据保全的需要，也可以向法院申请证据保全，这种情形与诉讼前的诉讼保全有相似之处。例如德国、日本和我国台湾地区。我国内地民事诉讼法尚未有诉前证据保全的规定。
{11}《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条将《民事诉讼法》第70条“证人确有困难不能出庭”，具体解释为以下情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。
{12}参见王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，页136。