【出处】《法学杂志》2011年第9期
【摘要】在地方立法由起草主导模式向审查主导模式渐进的过程中，有必要将立法中的法律审查工作环节与前期起草工作环节和后续审议决策环节适当分离，保持审查主体、审查过程、审查阶段、审查结论的相对独立性，以期实现对立法草案进行包含必要性、合法性、合理性、可行性和规范性五个方面的全面法律审查。
【关键词】地方立法；法律审查；相对独立
【写作年份】2011年


【正文】

　　一直以来，地方立法以起草主导为常态模式，其表象为两个特点：一是由行政管理部门负责起草立法草案。由负责行政管理的行政部门负责立法草案的起草工作具有很多优势，包括占有较多的管理资源和信息，更易产生立法需求，更易将行政管理实践经验转化为立法管理思路设想，因此从整体上看，由行政管理部门负责起草立法草案符合效率原则。但行政管理部门在起草立法草案过程中，必然带有一定的倾向，可能会存在一定的偏颇，需要在立法审查中予以纠正。二是立法审查未能形成对立法起草观点的制约，未能有效校正立法草案中应当校正的制度设计构想，立法审查流于形式，立法决策蜕变成为起草决策。起草主导模式下，立法审查工作带有附随性，立法决策的实体部分由起草单位负责。

　　与起草主导模式相对应的是审查主导模式。所谓审查主导模式，是基于立法决策的需要，通过采取一系列法律审查措施，使立法审查的过程成为听取各方意见、平衡各方利益，进而实现立法决策的过程。审查主导模式是还原立法审查本然、促进履行立法职责、适应社会规则治理需求的立法工作模式。推行审查主导模式在当前立法资源有限、社会对于立法有效需求旺盛，行政管理趋向于逐步与社会协商、形成共识的情况下，更显必要。审查主导模式不改变主要由非立法机构起草的做法。实践证明，起草工作由具有管理和信息资源优势的机关承担是适当和必要的。[1]审查主导模式下，立法机关及其工作机构开展立法工作的重心为法律审查，围绕着开展法律审查，统筹立法工作资源，收集立法相关信息，包括要求有关机关提供相关信息、主动征集各方面意见，为立法机关平衡好各方面利益、实现立法决策提供工作基础。

　　地方立法工作由起草主导向审查主导的渐进，反映出立法工作中法律审查工作的严重不足和亟待改观。加强立法中法律审查工作的关键是要建立起法律审查工作平台，从立法制度和机制上给开展法律审查工作留足必要的空间，而强化立法机关及其工作机构实行相对独立的法律审查，则是现阶段的重要选择。

　　一、相对独立的法律审查的内涵

　　（一）关于法律审查的相对独立性。所谓相对独立的法律审查，是将立法中的法律审查工作环节与前期起草工作环节和后续审议决策环节适当分离，突出审查主体从事的法律审查工作的独立阶段性。法律审查的相对独立性体现在四个方面：一是审查主体的相对独立性，审查主体一般为立法机关的立法工作机构，[2]以机构观点的客观中立维护立法应有的公允的角度和立场。二是审查过程的相对独立性，主要体现在法律审查主体对审查工作的主导上。法律审查主体可以根据需要开展法律审查工作，包括要求有关机关提供和主动收集相关资料、征询相关意见，组织协调相关主张，把握立法工作节奏和进程。三是审查阶段的相对独立性，法律审查在立法工作中处于相对独立的工作阶段，有其阶段性的工作任务和目标，法律审查的工作阶段在立法工作时间进度安排中被予以保证和体现。四是审查结论的相对独立性，其中由立法工作机构行使法律审查职权的，可以根据立法机关的授权或者委托协调立法工作中的有关事宜，以审查主体的名义向立法机关独立提出法律审查意见。

　　（二）法律审查的内容。法律审查应当包含着必要性、合法性、合理性、可行性和规范性五个方面的审查内容。[3]这五个方面的审查内容共同构成一个法的健全品格的工作基础。将法律审查简单地等同于规范性审查，甚至减缩为只负责审查文字的观点不可取。

　　一是必要性审查。必要性审查主要是审查立法是否应当进行，是论证法存在的前提，避免为立法而立法、或者不当立法而立法造成立法资源的隐性浪费。必要性审查涉及的内容包括：是否属于法所调整的事项范围；是否属于地方立法权限且存在地方立法空间；是否属于实际需要且矛盾和问题暴露得足够充分；是否政策法律依据比较足够；是否立法时机比较成熟；是否属于应当优先或者暂缓立法的情形等。

　　二是合法性审查。立法是为规则治理提供依据和指引，以期建立社会普遍认同和尊重的规则体系，立法的合法性是立法的内在基本要义。合法性审查的内容主要包括：是否与上位法相冲突；是否符合行政许可法、行政处罚法等规范行政机关共同行政行为的法律的规定；是否符合依法行政的基本要求和行政管理体制改革的方向；是否符合国家基本政策的价值取向；是否符合国家关于特定事项的规定；是否保持与现行有效的法律、法规、规章的协调等。

　　三是合理性审查。合理性是构成法的正当性的因素，一定程度上也影响着法的合法性。合理性审查的主要内容包括：是否具有立法的正当性；立法是否积极调动社会主体的活力；施用的措施是否必要和适当；对管理相对人的义务设定是否控制在必要限度以内；对相关利益群众的利益平衡是否适当；对行政机关的管理职权设定是否合理；对行政机关管理措施的设定是否有相应的制约等。

　　四是可行性审查。可行性是法的生命，是关涉法由文字走向活规则的关键。可行性审查的主要内容包括：制度设计是否完整有效、是否协调、是否经济、是否具备实践基础、是否具备实施条件等。

　　五是规范性审查。规范性审查体现了法对其表现形式的要求。规范性审查的主要内容是体例结构、内在和形式逻辑要求、语言运用等方面是否符合立法技术规范。[4]

　　二、实行相对独立的法律审查的价值

　　（一）相对独立的法律审查的基本价值。国务院《规章制定程序条例》专设第四章，将“审查”作为与“起草”相并列的规章制定工作环节，并对审查机关、审查内容、审查工作方式等做出了规定，按照这一取向，实行相对独立的法律审查是其应有之义。相对独立的法律审查对于立法质量的保障和促进作用体现在：

　　一是程序价值。立法机关及其工作机构相对独立地开展法律审查工作，是适应规则治理对立法所要求的立法工作方式，对于实现立法决策具有重要的程序保障作用。基于相对独立开展法律审查工作所带来的主体、过程、阶段和结论的相对独立，立法工作中，各方意见、不同意见特别是反对起草单位的意见能够有机会充分表达和显露；对立法机关及其工作机构而言，更是为其提供了发表上述意见并予以分析和评判的机会。这类似于美国立法程序中的评论程序。[5]在这些程序设计下开展的各项工作，都将有助于保障建立立法所需要的客观中立的独特视角，有助于为保障公平合理地安排法律制度、建立科学公正的社会规则提供完整的信息。

　　二是实践价值。实行相对独立的法律审查最直接的现实意义，在于从程序上避免法律审查工作被前期起草阶段工作所混同，促进起草主导模式向审查主导模式的转变，使立法机关及其工作机构对起草工作的指导和前期参与建立在为审查环节的工作储备信息、提早谋划上。对起草工作的前期参与不能替代审查环节的实质性工作，这是因为立法审查主体参与前期起草工作必然是不全面的、低层级的，以之代替法律审查不适当，必然有失偏颇。事实上，立法工作中应当允许起草单位按照其意愿提出草案，而无论法律审查主体的意见如何，起草单位只要是依法起草立法草案，或者说其具有草案起草权，则其按照自己的主张和认知起草立法草案应属正当，也就意味着起草单位起草的立法草案中带有部门利益倾向是必然的。关键是对于这些立法草案，立法机关及其工作机构如何通过立法的法律审查工作予以应有的校准。

　　（二）实行相对独立的法律审查的必然性。相对独立地开展法律审查工作，具有一定的必然性，体现在：

　　一是相对独立地开展法律审查的主体超脱于具体管理执行事务，能够体现立法者的立法意图，能够公平地协调处理涉及的问题，为立法机关更为有效地行使立法决策权奠定工作基础。法律审查的主体为立法机关及其立法工作机构，提高立法工作质量、保障立法质量本即为其职责。法律审查主体的角度不同，审查结论自然不同，所谓横看成岭侧成峰，与立法工作所需要的全视野相适应，相对独立的法律审查主体可能具有这样的宽广视角。

　　二是相对独立的法律审查为处理立法中多种力量博奕提供了更高级的工作组织形式。随着改革发展的不断深入，多种主体、不同利益取向在立法中汇集，立法不再只是在界限清晰的是与非、对与错问题上作判断，而是在双方、多方力量势均力敌的情况下作取舍。过去的立法过度依赖起草单位，但起草单位兼具运动员和裁判员的身份，难以更妥善地处理日益复杂的利益关系。相比之下，立法审查主体在统筹各方面因素的基础上，实行相对独立的法律审查对于协调处理复杂的冲突和矛盾更具优势。

　　三是相对独立的法律审查适应法治进步对于立法工作的要求。参与立法逐渐成为社会公众表达利益诉求和政治主张、参与国家治理的重要途径。与此同时，社会公众要求更多地了解立法工作相关信息，对立法机关及其工作机构提出了实质性履责的要求。这些发展情况都凸显出立法工作过程的重要性。各方面主体在参与法律审查工作中了解彼此不同意见和立法机关对不同意见的处理过程，有利于增加对立法最终取舍的认同。组织社会公众有序参与，统筹整合各方面的立法信息资源等工作，在信息化、网络化的背景下，越来越具有专业化、职业化的特征。

　　四是相对独立的法律审查是立法机关的主体责任要求。立法中的法律审查，一方面把起草单位的意见和社会公众的主张转换为立法需求，使那些应当由立法解决的问题通过立法得到解决，应当由立法解决的紧迫问题通过优先立法及时得到解决；另一方面把立法应当解决的矛盾、应满足的立法需求转化成合法、合理、可行、协调的法律制度设计，成为引导社会治理的规则。任何一个立法机关成功履责都离不开高质量法律审查的工作基础。

　　三、实现相对独立法律审查的具体路径—完善法律审查的工作机制

　　落实相对独立的法律审查，必须完善法律审查工作机制。完善法律审查工作机制的重点是保障全面收集与立法有关的各方面意见和信息，确保立法决策信息的完整性；保障对立法中涉及的法律问题的研究论证的精细化，确保立法的工作基础与立法的价值取向相吻合。

　　（一）明确法律审查标准。明确法律审查标准，使立法中的法律审查工作有据可依，有利于法律审查的深度、广度的一致性，促进法律审查工作规范、科学。通过明确法律审查标准，使法律审查标准成为指导立法工作参与者的共同的行为准则，且可以事前预期。明确法律审查标准，关键在于形成细化的可操作的审查依据，可以按照必要性、合法性、合理性、可行性、规范性的五性要求予以细化，也可以考虑根据法所调整的不同性质的行为规范，设定相应的法律审查标准。

　　（二）完善法律审查工作机制。完善法律审查工作机制，关键在于促进形成公正立法所需要的对称制约的力量分布格局。一是建立公开透明的立法审查工作运作机制，开门立法，形成立法机关及其工作机构与社会公众的良性互动。二是健全广泛、深入征集意见的工作机制，使立法所涉及的不同利益和主张群体能够充分表达不同意见和建议；使各方面利益主体关心并真正参与到立法工作中，使立法工作能够充分收集到各方主体的真正关切点并在立法工作中予以体现。三是建立日常收集社会公众对立法建议和意见的工作机制。[6]

　　（三）完善法律审查论证工作。完善法律审查论证工作，是法律审查工作逐步走向深入的内在要求。根据需要，区别情况，开展一般审查和论证工作，显化立法对各种可能方案的对比与选择的工作过程。完善法律审查论证工作，首先应当实行立法制度设计框架说明制度，把立法中涉及的重要制度和主要措施及其相互关系综合起来一并考量；其次，法律审查论证工作的重点是制度设计及其所采取的主要措施的合理性和可行性，以及难以认定的合法性问题；第三，法律审查论证工作应当按照法律审查标准的要求，采取书面审查、专题论证、专家论证等多种方式进行法律审查论证。

　　（四）推动法律审查工作专业化和职业化。术业有专攻，高质量的法律审查工作必然要求专业化和职业化的发展方向。要明晰法律审查的工作重心，由过度依赖起草单位逐步向为立法决策提供法律审查服务的方向转变，强化并不断提升法律审查主体实施法律审查的能力。要建立较完善的法律审查工作平台，统筹立法工作资源，收集、占有、有效运用立法工作所必需的信息资源。探索与法律审查工作需要相适应的工作方法和研究方法，提高法律审查的质量和效率。




【作者简介】
周继东，北京市政府法制办公室主任；张岩，北京市人民政府法制办公室高级法律专务。


【注释】
[1]以北京市地方立法为例，2008年制定和修订的3件地方性法规和8件政府规章、2009年制定和修订的5件地方性法规和8件政府规章均由行政管理部门负责起草。其他年份制定和修订的地方性法规除了内容不涉及行政管理的以外，一般由行政管理部门负责起草，个别立法项目由多个方面工作部门组成起草小组共同起草或者委托专家起草。
[2]国务院《规章制定程序条例》（国务院令第322号）第18条中规定：“规章送审稿由法制机构负责统一审查。”
[3]参见《北京市人民政府法制办公室关于地方性法规和政府规章草案法律审查要点（讨论稿）》。
[4]参见《北京市制定地方性法规技术规范（试行）》（2004年12月23日市第十二届人大常委会第31次主任会议原则通过）。
[5]王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年第2版，第355页至371页。美国联邦大部分法规制定程序包括通告、评论、最终法规的公布以及生效日期几个环节，其中最重要的环节是通告和评论。
[6]立法工作职业化的重要标志之一在于其工作日常化，以立法项目为主导却并不仅拘泥于立法项目。