【出处】《现代法学》2010年第6期
【摘要】社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础，但是社会危害性理论与实质刑法观的关联性比较复杂，并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言，他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场；而主张改革完善传统社会危害性理论的部分学者，反而坚持实质刑法观立场。在中国语境下，实质刑法观面临的风险与批评，主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能，且实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面，呈现出矛盾属性。为了防范风险，不但需要发展实质刑法观，而且需要完善社会危害性理论。单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观，主张通过实质罪刑法定原则的限制、实质犯罪论的限制与实质司法解释权的限制，以有效防范开放的实质刑法观可能存在的侵蚀人权保障机能的风险，因而应当成为当下中国最理想的选择。
【关键词】社会危害性；法益；开放的实质刑法观；保守的实质刑法观；司法解释
【写作年份】2010年


【正文】

　　一

　　传统社会危害性理论认为，所谓犯罪的社会危害性，就是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性。犯罪的社会危害性，既体现着主观的内容，也具有客观属性，二者统一的基础在于客观上的危害事实；犯罪的社会危害性是犯罪行为第一位的特征，刑事违法性则是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果；犯罪行为的社会危害性对刑事违法性与应受刑罚惩罚性具有前置意义，犯罪的社会危害性具有最基本特征的地位{1}。这种社会危害性理论数十年来都面临众多质疑和学术批评，在21世纪初以来面临的批评更加尖锐深刻。

　　在针对社会危害性理论的诸多批评之中，实质刑法观及其可能存在的人权风险均被作为社会危害性理论或者其转换后的法益理论之当然结论。有论者在批评中国实质刑法观的时候，就是从分析社会危害性理论入手，依次探究其社会政治内容、实质的犯罪概念、实质的刑法解释论、实质的刑法观等重大理论问题，进而指出社会危害性理论对于实质刑法观的天然亲和性{2}。还有学者指出，实质刑法观论者对于社会危害性概念及其理论，或者予以完全继承并为之辩护，认为其具有一般合理性；或者予以理论上的“创造性转换”，即将社会危害性的“旧酒”装入法益侵害性的“新瓶”{3}，以支撑其实质刑法观理论根基。例如，张明楷教授将社会危害性的“旧酒”装入法益侵害性的“新瓶”，反对探求立法本意、动辄主张修改刑法立法的研究方法，认为“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”{4}，主张“解释者必须善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中”，“作为解释者，心中永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论”；{5}强调“刑法被立法者制定出来以后，就成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意”，因此“追求立法原意是存在疑问的”，“刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的”。{6}因此，学界比较普遍地认为，社会危害性理论本身或者其“创造性转换”之后的法益理论同实质刑法观确实具有某种天然的联系甚至某种必然的对应关系，并且社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础。

　　这种见解尽管很有道理，也有适例可举，但可能仍然过于绝对化了，甚或出现误导。据笔者观察，社会危害性理论与中国刑法学派（如果中国有不同刑法学派的话）的形成的关联性比较复杂，并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言，他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场，而恰恰是主张探求立法原意的更富有刑事古典学派色彩的形式刑法观、形式主义的罪刑法定原则与主观主义的刑法解释论，[1]{7}我国大多数老一辈刑法学家以及部分年轻学者大致如此。如高铭暄教授在谈到社会危害性与罪刑法定原则的关系问题时指出，“将来遇到危害社会的行为而刑法无明文规定的，司法机关将不能对之定罪处罚。……救济之道只能是总结经验，通过立法上的修改补充加以解决。”{8}王作富教授强调：“刑法的解释是一个极易突破的空挡”，“司法解释一方面必须是条文本身所涵盖的，反对法官立法；同时解释的结论又应是一般公民根据语言习惯所能预料到的、理解的，否则任何解释都有悖于罪刑法定原则人权保护之初衷”，“什么行为是犯罪，只能以刑法的明文规定为标准。……即使有的人危害了社会，因刑法无明文规定而不对其定罪判刑，但是，却维护了法律的权威性和严肃性，增强了法律的安全价值和保障机能，……因此，为了严格执法，必须对法律进行不违反立法意图的解释，以便统一认识，保证法制的统一性和司法公正性。” {9}赵秉志教授指出：“即使社会危害性再大，也不能单纯依据社会危害评价标准而将其认定为犯罪。这是罪刑法定主义的要求。”{10}同时，“进行司法解释不能超越其应有的权限，无论扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则，进而对公民人权造成冲击。”{11}这些见解比较具有代表性，突出强调了社会危害性理论不得形成对罪刑法定原则的根本性冲击，必须探求立法意图。

　　而相反的可以类比的情形是，主张改革完善（甚至有学者宣称完全舍弃）传统社会危害性理论的部分学者，反而成为了“引领实质刑法观之风骚”的代表（尽管很少有学者公开宣称自己坚持实质刑法观）。尽管陈兴良教授和邓子滨教授在罗列实质刑法观学者的时候，都提及了张明楷教授、刘艳红教授等“中南派”学者，认为这些学者在基本立场上主张实质刑法观，比较具有代表性。但笔者发现，陈兴良教授和邓子滨教授均没有提及蜀中两位在全国具有较大影响的刑法学者陈忠林教授和冯亚东教授（“西南派”学者），没有注意到这两位西南派刑法学者也坚持一种实质刑法观的基本立场，可能是一个疏忽。应当说，在一定意义上，陈忠林教授和冯亚东教授都是中国刑法学界较早反思社会危害性理论缺陷的学者之一，他们的共通之处在于，反思并否定传统社会危害性理论之后，都主张犯罪的本质在于应受刑罚惩罚性，同时都坚持实质刑法观基本立场。陈忠林教授指出，应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，是制定刑法、理解刑法的实质标准，同时明确强调社会危害性不是犯罪的本质特征{7}342 -344。同时，强调以“常识、常情、常理”和客观主义的解释论来解释刑法，“刑法规范只要一经颁布，其内容便应脱离立法者原有的意志，而以社会的需要为自己的内容。因此，人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法规范新的内容”{7}37-41。冯亚东教授认为，犯罪的本质在于应受刑罚的处罚；同时，也应承认犯罪具有多重本质，“首先，就犯罪同其他各种危害行为相比较，犯罪的本质在于应受刑罚的处罚”，“其次，就犯罪同非危害行为相比较，犯罪的本质就在于具有社会危害性”；“就对立法和司法基于功利考虑实行有效的社会控制的最高层次而论，应当强调应受刑罚处罚性为犯罪的本质，以严格掌握犯罪与一般违法的界限，尽量缩小作为犯罪的打击面。在这个最高层次的范围内，社会危害性已退居次要的地位而只是作为一种渐进递增的量的现象存在。”{12}冯亚东教授提出“刑法解释应体现法的精神”（而非立法本意），认为关于刑法的任何有意义的解释都是超规范进行的，同时都是受制于“法的精神”的{13}。

　　值得学界关注的另一种现象是，部分主张实质主义刑法观的学者，其实可能并不是真正的实质主义刑法观（彻底的实质主义刑法观），刘艳红教授就是一个适例，因为她倡导“包容性刑事法治国的建立要坚持以形式的刑事法治国为优先，实质的刑事法治国为补充的原则”；{14}主张以形式主义罪刑法定原则为基石、以实质主义刑法观审查出罪论，且认为“采实质的犯罪论，以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能”，“我们应该透过‘法律明文规定为犯罪行为’的形式背后，致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释，将法虽有明文规定然而规定本身不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能”。“简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。相应地，对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释”的理论主张{15}，可见，刘艳红教授主张的具体内容其实是坚持了比较典型的形式主义罪刑法定原则的内核，即人罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场。难道这不是比较典型的形式主义罪刑法定原则所强调的侧重人权保障之内核实质吗？对此，邓子滨教授可能并没有予以仔细端详，从而其对“刘艳红式的实质刑法观”的批评可能缺乏深思熟虑。为什么这样说呢？因为应当认识到，实质刑法观的核心的与众不同之处在于：刑法整体理论上的彻底实质主义立场（彻底的实质主义解释论），其中包括犯罪论上的彻底的实质主义观点，即实质的入罪论与实质的出罪论（双面实质刑法观）。而刘艳红教授主张入罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场，在“实质上”仅仅坚持了实质的出罪论这个单面，不属于双面实质刑法观立场，本质上不同于典型的、彻底的实质刑法观（双面实质刑法观）。

　　因此，关于实质主义刑法观与形式主义刑法观的刑法学派划分所形成的刑法学派之争，应当重新予以“实质主义”的审查判断，重新检讨不同刑法学者的观点立场。对于那种主张入罪论上的形式主义立场与出罪论上的实质主义立场、强调“建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提”、“采实质的犯罪论，以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能”的观点，不应归入真正彻底的双面实质主义刑法观。

　　但不管怎么讲，社会危害性理论确实可以成为实质刑法观的理论基础，之所以如此，主要原因就在于社会危害性理论具有十分强大的解释功能，而且这种解释功能不是表面的、形式化的，而是深刻的、实质性的—实质刑法观所需要的解释能力。而这种强大的解释功能，总体上看，是因为社会危害性理论确实能够在一定意义上合理解释犯罪论、刑罚论与罪刑关系论的价值哲学根据。具体体现在以下诸方面：一是从社会危害性理论与犯罪论的关系考察，社会危害性理论能够解释实质的犯罪概念与犯罪构成理论的价值正当性；二是从社会危害性理论与刑罚论的关系考察，社会危害性理论能够解释实质的刑罚论的价值正当性；三是从社会危害性理论与罪刑关系论（罪刑法定与罪刑相适应原则）的关系考察，社会危害性能够解释罪刑法定原则与罪刑相适应原则的价值正当性。

　　二

　　在中国语境下，实质刑法观面临的风险与批评，主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能。其实，无论是基于社会危害性理论还是基于法益理论，实质刑法观面临的人权风险都是十分巨大的，并且这种人权风险都是同质本原性的，都具有解释论上的一定程度的主观随意性与背离罪刑法定主义的客观倾向性。不过，在理论层面上，有学者认为社会危害性理论相对于法益理论而言使得实质刑法观增添了更大风险，因为带有强烈的“政治学”理论色彩的社会危害性理论相对于法益理论更加缺少“法理”品质。因此总体上可以说，中国实质刑法观的批评部分来自于社会危害性理论。

　　进一步观察可以发现，当下中国刑法学界对传统社会危害性理论的学术批评，整体上看既有对社会危害性理论之价值缺陷的批判，也有对社会危害性理论之技术缺陷的批判。学者们基于各自不同的刑法整体理论上的见解，对于传统社会危害性理论的学术立场主要有以下两种：一种立场是固守不变论，即完全坚守传统社会危害性理论之价值论与技术论。这种立场认为：犯罪的社会危害性即犯罪所具有的危害社会的特性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性；我国刑法关于犯罪概念的规定，全面揭示了犯罪具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个特征，相比较而言，犯罪的社会危害性是犯罪的最基本特征，是第一位的{1}381-494。有学者进一步指出，这种观点认为犯罪的社会危害性不仅应是犯罪论，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释{16}。第二种立场是反思改革论，即在反思和质疑传统社会危害性理论之价值论与技术论的基础上，主张改革（并在一定意义上保留）社会危害性理论，很少有学者主张将社会危害性理论简单逐出刑法学。如有学者指出：社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上的冲突{17}。更有学者断言：传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手，甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事{18}。

　　实事求是地考察，实质解释论确实具有双面功能。有学者指出，实质刑法观的主要优点在于，有助于增强法律的适应能力，有助于实现实质正义，有助于贯彻刑法目的，有助于解决犯罪论尤其是弹性条款、开放构成要件及空白刑法规范等疑难问题；而实质刑法的明显倾向是纵容权力，权力尤其喜爱实质解释，司法官员是有权力的且具有手握权力者的所有弱点，这时就无法避免部分司法官员作为权力拥有者所具有的“贪得无厌、渴望支配他人”的人性{2}60-85。这表明，实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面，呈现出两面性功能并存（天使与恶魔并存）的矛盾属性。

　　实质解释论的正面功能是进一步通过贯彻刑罚正当原则以有效实现人权保障价值，即刑罚正当原则的存在根据是为有效实现人权保障价值。1987年汉中安乐死案可以作为实质解释论的正面功能的实证案例。

　　而实质解释论的负面功能是侵蚀人权保障价值。实质解释论具有扩张解释的基本属性，既可能成为彻底贯彻刑罚正当原则的有力理论，也极容易演变为侵蚀人权保障价值的衍生工具。例如，本着“善意和正义”解释刑法（实质解释论），就存在错误地将普通违法行为“扩张解释”为犯罪的重大风险，如2001年上海肖永灵案件、2001年云南某校学生何鹏在ATM机上取款221次、42万余元的行为、2007年广州许霆在ATM机上取款171次、17万余元的行为，在相当意义上都是因为实质解释论而成为犯罪行为。一定意义上讲，这些可以说是实质解释论所具有的负面功能的实证案例。

　　三

　　笔者认为，传统社会危害性理论面临的部分批评确实是该理论自身本原性的痼疾，因而对于传统社会危害性理论之固守不变论立场可能并非明智之举，惟有改革完善论立场才能找到社会危害性理论乃至刑法学整体理论的发展出路。我们发现，社会危害性理论由于其具有更多的超规范色彩，当其用作入罪解释根据时人权遭受侵害的风险更大，但当其用作出罪解释根据时则同样具有强大的人权保障功能。因此，为了防范风险，不但需要发展实质刑法观，而且需要完善社会危害性理论。

　　但是，在怎样改革完善实质刑法观和社会危害性理论的问题上，理论界不无分歧。就社会危害性理论的改造而言，现在有一种比较具有影响力的主张，就是以法益理论来替代社会危害性理论。如有学者指出，“我们反思社会危害性理论，并不是要全盘否定社会危害性在犯罪中的地位与意义，而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。”{17}52-72有的学者更是早就默默地展开了相应的理论转换工作，法益理论的丰富发展并得到更多学者的赞同，可以看做是社会危害性理论改造发展的基本方向，只是在法益本身的具体定位问题上存在一定分歧和差异。笔者是比较赞同法益理论的，认为法益可以成为界定犯罪客体的重要内容，同时法益侵害说在解释社会危害性与违法性等问题上具有特殊功用。

　　四

　　尽管实质刑法观的丰富内容远非社会危害性理论或者法益理论所能囊括，比如实质刑法观还包括实质解释论等诸多方面需要关注，但是仍然可以说社会危害性理论或者其转换形态法益理论是实质刑法观的重要的基础理论，因为实质刑法论（实质刑法观）本身必然需要借助社会危害性理论或者法益理论，否则无法实现所谓的实质刑法论。

　　我们有理由认为，刑法的实质解释论是实质刑法观的基本主张。有论者认为，实质刑法观的基本主张包括以下几个方面：一是承认罪刑法定原则，但强调其实质侧面；二是承认类推禁止，但不反对扩大解释并且提倡目的论解释；三是坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件；四是尊崇和强调实质的犯罪概念并引出混合的犯罪概念（形式的犯罪概念与实质的犯罪概念之有机统一）{2}2。仔细审查分析这些论点可以发现，实质解释论可谓实质刑法观的基本结论，但是，对于何谓实质解释的问题，目前学界尚无一致定论。有学者指出：实质解释“认定立法原意并不可寻，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释论。”[2]{2}11另有学者认为，“刑法的解释，就应该在形式合理分析的基础之上，致力于从刑法规范的形式中获得比较持久连贯的内容，探求刑法规范性的表述所具有的真理性的资质，以最终实现刑法的实质正义。这样，在刑法学的解释立场上，应倡导实质的刑法解释观。” {15}2

　　另外，客观解释论（客观存在解释论）在一定意义上讲就是实质解释论。陈忠林教授指出，刑法解释的主观主义，是一种根据立法者愿意来探求刑法内容的刑法解释论，为多数刑事古典学派学者所拥护；“刑法解释中的客观主义，是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。……因此，人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法规范新的内容。”{7}139-141张明楷教授也指出，主张或者强调立法解释，是为了追求立法原意或者立法本意，在解释目标上采取的是主观解释论，但采取主观解释论并不符合罪刑法定原则；认为刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，这为客观解释论提供了根据，因此，对刑法的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论。这些比较“彻底的、开放的”实质解释论观点，确实潜存着一种将刑法规范外的行为“客观解释”为犯罪的重大风险{6}85 -94

　　因此，从宏观上看，实质刑法观的主要内容其实就是实质解释论和社会危害性理论与法益理论：从某种“表面”的视角看，实质解释论堪称是实质刑法观的最主要的内容；但从某种“内核”的视角看，社会危害性理论与法益理论就是实质刑法观的理论武器（工具）。因而，实质刑法观在法治层面上需要解决的主要问题是实质解释论和社会危害性理论与法益理论的风险防范。

　　还值得注意的现象是，实质刑法观在中国刑法学界受到尊崇，其实有多种立场需要仔细辨析，如双面的实质刑法观与单面的实质刑法观（或者称彻底的实质刑法观与有保留的实质刑法观、开放的实质刑法观与保守的实质刑法观），甚至可能还有其他十分特别的实质刑法观（比如有的学者主张仅限于针对特别重大法益保护时才能作实质入罪解释的立场），并不能简单地一刀切似的下结论。张明楷教授、陈忠林教授、冯亚东教授等学者可能更多地倾向于双面的实质刑法观（即包括入罪解释论与出罪解释论之双面实质解释论），而刘艳红教授明确表明的可能仅仅是单面的实质刑法观（即仅限于出罪解释论上的实质解释论）。还有部分学者强调形式罪刑法定主义立场，同时声称并不完全反对对刑法论问题进行实质主义的研究（其实中国刑法学者中根本就没有人真正彻底地反对刑法实质主义研究），可能表达了一种类似于单面的实质刑法观的立场（在出罪时的实质主义解释论），比如陈兴良教授和邓子滨教授的观点大致如此。笔者对于上述学者立场的这种归纳可能不一定准确，但是具有一定的依据。

　　比较而言，双面的实质主义刑法观可能面临较大的人权风险，而单面的实质主义刑法观正是出于防范双面实质主义刑法观潜在的侵犯人权的风险而做出的比较理性的选择。单面的实质刑法观十分接近于笔者倡导的“保守的实质刑法观”，[3]这种保守的实质刑法观主张在以下诸方面作出倾向于保守理性的选择，并以此来防范其侵蚀人权保障机能的风险。

　　其一，实质罪刑法定原则的限制。实质罪刑法定原则应贯彻人权保障实质精神内核，只能是以实质主义充分发挥其贯彻刑罚正当原则的正面功能，同时以形式主义侧面限制其侵蚀人权保障价值的负面功能。实质解释论者中部分学者对此是有所注意的，如刘艳红教授提出，面对具有出罪禁止机能的我国罪刑法定原则，就不能遵循形式的犯罪论和刑法解释论，而必须允许法官针对个案进行价值判断，“采实质的犯罪论，以实现罪刑法定原则本该具有的出罪正当化机能”，“我们应该透过‘法律明文规定为犯罪行为’的形式背后，致力于对犯罪构成要件从实质合理性进行解释，将法虽有明文规定然而规定本身不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能”，“简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系。相应地，对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。”{15}前言2-4这是可取的立场，以此实现实质罪刑法定原则的限制，凸显刑法人权保障机能。

　　其二，实质犯罪论的限制。这种实质犯罪论的限制的立场应当是：坚持以形式的、定型的犯罪论体系性判断为前提，采用入罪时形式解释的基本方法，同时将实质解释论限制在出罪的场合（吸收实质解释论的合理因素）。这种立场，也是通过实现实质犯罪论的限制，突出刑法人权保障机能。

　　其三，实质司法解释权的限制。“填补漏洞性司法解释”作为实质司法解释的典型形态，其适用范围应得到严格限制，如仅限于有利于犯罪嫌疑人或者被告人的填补漏洞性司法解释，禁止不利于犯罪嫌疑人或者被告人的填补性司法解释。同时，应重新审查法规范式的填补漏洞性解释、判例式的填补漏洞性解释（不同于类推解释，亦不得创制新罪名即不同于英美判例法），应严厉防止类推解释、违宪性解释（违反宪法规定）、违法性解释（违反刑法规定）。这种立场，同样是通过实现实质司法解释权的限制，契合刑法人权保障机能。




【作者简介】
魏东，单位为四川大学。


【注释】
[1]主观主义的刑法解释论，指的是刑法解释的主观主义立场，“是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论，为多数刑事古典学派学者所拥护”，强调“法律的解释必须符合立法者的原意，否则就有越权之嫌”。（参见：陈忠林．刑法散得集［M]．北京：法律出版社，2003:139.）相应地，该论者认为，“形式解释是指遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，它是由古典学派所确立的罪刑法定原则衍生出来，强调追求法律的形式正义。”
[2]参见：邓子滨．中国实质刑法观批判[M]北京：法律出版社，2009:11.
[3]关于保守的实质刑法观（实质解释论）问题，笔者近年来思考比较多，正式论述这个问题的论文将于近期在有关学术期刊上登载。笔者的基本看法是，相对于开放的实质解释论而言，保守的实质解释论在入罪底线、刑法漏洞填补原则、刑法研究方法等三个方面突出强调了自身特有的不同于开放的实质解释论的基本立场：一是坚守刚性化、形式化的入罪底线，主张入罪上的刚性与形式立场，反对入罪上的实质解释论立场；二是坚持刑法立法漏洞由立法填补的刑法漏洞填补原则，主张刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，反对司法填补；三是倡导包容性、开放性的刑法研究方法，主张探求立法原意、开展应然性研究、探讨刑法修改完善等重大问题的常态研究。


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