【出处】《西部法学评论》2010年第6期
【摘要】基本权利限制在法释义学理论上有外在限制理论与内在限制理论之分。在接受外在限制理论的前提下，基本权利限制的合宪性考量遵循三阶段分析框架：首先确定基本权利的保护领域，其次认定干预行为是否存在，最后考量干预行为是否合宪。从比较法的角度观察，基本权利限制的合宪性考量包括形式合宪和实质合宪，前者包括法律保留、个案法律禁止及正当法律程序等考量要素，后者则包括比例原则、本质内容不得侵犯和三重审查基准。
【关键词】基本权利；限制；形式合宪；实质合宪
【写作年份】2010年


【正文】

　　在当今宪法的理论与实践中，承认任何基本权利都应当受到某种程度的限制，这一论断也许不会招致太多的争议和质疑。正如卢梭所言，人生而自由，但无往不在枷锁之中。因为在现实社会中，由于任何人都无法脱离政治社会而生活，为了维护公共利益、确保和谐的社会秩序，个人必须为自由买单—即基本权利应受必要的限制。宪法赋予公民基本权利以划定公权力的边界，同时赋予公权力确定基本权利界限的权限，这是一个基本权利的魔咒。但是，基本权利如果任由公权力处置和摆布，基本权利终将面临灭顶之灾。基本权利的限制必须以宪法为限制之前提，所有基本权利的限制必须可以追溯至宪法本身。因此问题的关键在于：怎样限制基本权利才是合宪的。下文将从比较法的视角探讨基本权利限制的理论与逻辑，分析公权力限制基本权利的合宪性，以期对未来我国的宪政建设与人权保障有所助益。

　　一、基本权利限制的理论与逻辑框架

　　从基本权利释义学的角度来说，基本权利理论是理解基本权利的关键。所谓基本权利理论，是指对基本权利的一般性质、规范性目标和内容范围所作的体系取向的理解。{1}312基本权利的解释与理解完全取决于人们所选择的基本权利理论。就确定基本权利的保护范围来说，基本权利的限制即存在一个重大的理论区分—外在限制理论与内在限制理论。{2}

　　外在限制理论认为，没有受到限制的基本权利本身与受限制后的基本权利其实是分属于两个不同层次的问题；就基本权本身而言，其所建立的保护领域是属于初步性的，必须等到再审查基本权利侵害态样以及限制基本权利的手段是否具有合宪事由之后，才可得出该受限制后基本权利的保护范围。与之相反，内在限制理论则认为基本权利本身与基本权利限制并非二事，两者必须结合在一起考察；基本权利没有所谓的外在限制，其自始就有确定的内容，从而基本权利所建构的保护领域在一开始，即终局地排除了某些不受保障的事项。

　　内在限制理论认为权利自始有一个固定的保护范围，从而使基本权利的保护领域被限制在一个相对狭窄的范围内。{3}外在限制理论将一切未受限制的行为均落于保护领域之中而受到初步的保护，从而可以大大减低因基本权利保护领域过窄所造成的对自由不当限制的危险，使基本权利的效力尽可能地极大化，并且可以强制公权力对基本权利作出限制时必须说明理由进行论证。因此，在基本权利的保护领域与基本权利限制的问题上，外在限制理论已经被多数学者所接受和认可。{1}315

　　对于基本权利限制的分析，无论是以德国为代表的大陆法系国家，还是以美国为代表的英美法系国家，主流的观点都是在承认上述外在限制理论的前提下，采取三阶段的逻辑框架。[1]在这一分析框架中，第一阶段厘清基本权利的保护范围或保护领域何在。公权力只有在涉及受基本权利保护的行为或领域时，才有可能与基本权利相抵触。由此可见，确定基本权利的保护领域，将是决定权利得否伸张的初步关键。保护领域可分为涉事保护领域和涉人保护领域。第二阶段为侵害的认定，即在保护范围内，判断某一行为是否造成基本权利受到剥夺、影响等干预的后果。对于是否存在侵害，在理论上则有古典的判断认定，以及随着基本权利功能扩张而来的新标准。依据古典的侵害概念，公权力措施或者手段必须具备目的性，并且基于该目的而由公权力主体作出具有法效性的强制手段，从而所直接发生的效果才可以算是侵害。然而，随着当代基本权利的功能从防御权扩张至受益权，基本权利侵害的认定也随之有不同的标准。因而论者一般认为，只要是落于基本权利保护领域的行为，因国家公权力而导致基本权利的行使不可能实现，便构成公权力对基本权利的干预。{4}在确定保护领域以及判断侵害是否存在之后，重心便落在公权力的干预是否符合宪法上的要求—即限制是否合宪。如果达到宪法上的标准则该行为的合宪性便无疑问，反之，如果该行为已逾越宪法上对于限制自由、权利所应遵守的界限，则该行为将会遭致违宪而无效的结论。这是基本权利限制问题的核心。

　　理论上一般认为，基本权利限制的合宪性可以从形式合宪以及实质合宪两个方面进行考量。前者指的是限制方式的合宪性，基本权利的限制不论是直接限制或是间接限制都需要具备法律的依据，尤其是直接限制并不表示行政机关可以直接援引基本权利条款来干预基本权利。因此形式的合宪性所要讨论的便是基本权利限制的方式。基本权利限制的实质合宪性则着眼于限制的内容、考量限制的目的及手段、分析侵害的程度、特别是审查有无逾越必要限度。{5}

　　二、基本权利限制的形式合宪性

　　从比较法的角度来说，基本权利限制的形式合宪性考量因素在不同的违宪审查模式的国家并不相同，在集中审查模式的德国适用的是法律保留原则和个案法律禁止原则，在分散审查制的美国则为正当法律程序原则。

　　（一）法律保留原则

　　法律保留作为形式合宪的考量要素意味着国家对于基本权利的限制，必须以法律作为限制的依据，因此以法律限制就成为国家限制基本权利的形式审查基准。法律保留的核心内涵是指特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定。从行政权的角度来看，法律保留原则便是，在法律保留领域内的行政事务，行政权须有法律依据方能作出行政行为，其本质在于要求行政行为需具备法律的授权。{6}在此，法律保留原则所牵涉的不是只有立法者单方面，毋宁是立法与行政二者之间的权限分配。

　　法律保留原则在德国公法学上已发展为层级化法律保留，亦即宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留等层级。对于人权的保障，并非一切自由及权利都受宪法毫无差别的保障，有属于宪法保留的事项，是指宪法关于基本权利的限制性规定直接约束立法、行政和司法三机关{7}；而宪法规定的一些自由及权利，只能以法律限制。至于何种事项应以法律直接规范或由法律授权进行规范，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制的轻重而存有合理差异：诸如剥夺生命或限制身体自由，必须遵守罪刑法定主义，以制定法律的方式进行，即绝对的法律保留或国会保留；涉及公民其他自由权利的限制，可由法律授权主管机关发布命令作补充规定，此即相对的法律保留。其授权应符合具体明确性准则，这一准则不仅要求法律规定本身应当明白和确定，而且要求授权发布法规命令的明确性。{8}

　　（二）个案法律禁止原则

　　在法治国思想之中，要求以法律支配取代传统的人治，尤其是专制王权的恣意统治。法治国思想要求作为行政权代表的君主进行统治时，尤其在涉及公民权利的事务必须受到法律的拘束，亦即在法律的节制之下，阻止行政权对公民权利任意地进行干预，因此法治国思维的中心在本质上是以公民权利的保护为目的。依法而治乃是相信法律具备一般性以及公开性的性质，法律乃是规范社会整体，而非针对个别的具体事件或是特定的人而设，因为法律具备如此的性质可以确保行政权不至于凭借个人好恶对公民进行恣意干预，亦即凭借着法律，行政权必须超越个案去思考，从而可以避免特权或是恣意对待的情形发生。这就是基本权利限制的个案法律禁止原则。

　　个案法律禁止原则要求对基本权利进行限制的法律必须是广泛的适用于所有个案以及所有人的法律，亦即立宪者要求限制人权的法律须具有抽象性。因此限制基本权利的法律其所限制的基本权利主体以及所涉及的案件乃是不特定的多数。德国基本法中对于基本权利的限制，除了要求以法律作为形式要件即所谓的法律保留之外，基本法第19条第1项还规定：凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律并应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。[2]个案法律禁止原则的主要功能在于使宪法的平等权（或平等保护原则）获得实践，使得某些公民，不会遭受由法律所施加的特别措施而遭受不利益待遇。这与美国宪法中的平等保护原则有异曲同工之妙。在此要求之下立法者必须订立抽象的法律，因此立法者若针对可以料想得到仅适用于少数案件之法律时，便与个案法律禁止原则的要求相悖。不过对这一原则，也有学者提出质疑，认为立法者只要透过立法技术便可轻易的将此要求加以回避，这一原则无异成为立法者舞文弄墨规避技巧的对象。{9}

　　（三）正当法律程序原则

　　在美国，宪法对基本权利限制的形式合宪性考量要件为正当法律程序。{10}正当程序原则是指公权力对基本权利的限制必须在宪法和法律授权的范围内并依照法定的程序（例如过程、顺序、方式和时限等）进行；同时，私权的行使也必须依照程序规则进行。它最早出现在英国1215年《自由大宪章》第39条：“任何自由人，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”；其确立于美国宪法第五修正案和第十四修正案：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由与财产”。需要指出的是，美国宪法的正当程序包括两个内涵：程序性正当程序与实体性正当程序。作为形式合宪性的要件，此处所指的正当程序是程序性正当法律程序，即在公民的生命、自由和财产被剥夺之前必须经过正当的法律程序，而且也只适用于法院的诉讼程序和行政机关的行政程序，不涉及立法机关法案的实体内容。合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等，是程序性正当程序的基本要素。1856年纽约州法院对“怀尼哈默案”的判决，开启了正当程序原则由单纯的程序性原则转化为既含程序限制也含实质限制的原则时代。实质性正当程序是指国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。相对实质性正当程序而言，程序性正当程序主要过问的是政府行为的方式及其所采取的执行机制。

　　三、基本权利限制的实质合宪性

　　公权力对基本权利的限制在实质上是否合宪，是一个极其复杂的问题，围绕其展开的讨论更是见仁见智。从比较法的角度来看，德国宪法主要从比例原则和本质内容不得侵犯原则进行论证，美国宪法则在长期的司法审查实践中形成了一套比较完善的体系—三重审查基准。

　　（一）比例原则

　　在德国的公法学上，比例原则有“人民基本权利的保障利器”之称，特别是当其作为基本权利限制的考量标准时尤其如此。{11}当国家基于公共利益的目的而对公民基本权利加以限制时，从人权保障出发所形成的要求，在形式上是前述所讨论的法律保留、个案法律禁止、正当法律程序等原则；在实质上的要求主要是所谓的比例原则。比例原则是介于国家公权力和公民权利之间的一种目的和手段的衡量问题。每个国家都拥有其所欲追求及发展的公共利益，为了实现公共利益，国家所采取的手段必定多少会侵犯公民权利，此时就须以比例原则来作为防止公权力恣意侵害基本权利的界限。比例原则其实最早起源于英美法中的“正义战争理论”及1215年英国的《大宪章》，但是比例原则的系统化理论是由德国法发展出来的。{12}一般认为德国是在联邦宪法法院在于1958年的“药房案”{13}判决开始大量援用行政法院的作法，以比例原则作为针对立法者侵害基本权利行为的合宪性控制工具。在“药房案”中，宪法法院对于侵犯人民自由权利（营业权）的合法性问题，提出了所谓的三阶理论：手段的适当性、必要性及比例性（即狭义比例原则）。宪法法院对于比例原则的适用，首先针对适当性原则进行审查，若通过才有下一步必要性原则的适用余地，如果同时通过适当性原则及必要性原则，则法院最后将根据狭义比例原则来审查，如果完全通过，系争国家行为（行政、立法、司法）才算完全通过比例原则的检验而合宪。

　　目前学界主流的观点认为，比例原则包含三个次级原则，即适合性原则、必要性原则及狭义比例原则。{14}

　　1．适当性原则。适当性原则，也称为适合性原则、妥适性原则、合目的性原则等，指一个国家公权力措施或法律规定的手段必须适合于（或有助于）达成行为目的。对于行政权来说，就是行政行为所采取的手段必须适合于立法目的；对于立法权来说，就是立法机关所定的限制人民权利的法律必须适合于追求公益目的；对于司法权来说，就是法官判决所实行的手段，必须适合于公平正义的目的。

　　2．必要性原则。必要性原则是指在上述适合性原则已获得肯定后，在所有同样能达到目的的诸多手段中，必须择一种给予人民最小侵害的手段，因此必要性原则又可称最小侵害原则或必要且最小侵害原则。这一原则适用的前提是，唯有在一个目的与多种手段同时存在的情况下才能发生，否则只有一种手段可达成目的时，这一原则就没有适用余地。在此需要特别指出的是，必要性原则强调各个手段的相同有效性，质言之，必须在其它替代手段同样有效的前提下，才能从中选择一个侵害最小的手段，因此必要性原则在实际适用上并不如其本身的内涵要求的那样严格而难以通过宪法的检验。

　　3．狭义比例原则。如果通过了上述两项原则的检验，最后还需要通过狭义比例原则的检验，才可算是真正通过比例原则的审查。狭义比例原则是指一个国家行为，虽然是达成目的所必要的，但仍然不可以给予人民过度的负担。所谓过度的负担指的是国家公权力为追求这一国家目的所使用的手段，在造成人民权利损害方面是不成比例的。换而言之，即是目的之利必须大于手段之弊。因此，狭义比例原则又被称为损益平衡原则、法益相称性原则或比例性原则。狭义比例原则和上述的适当性原则及必要性原则都有出人。适当性原则及必要性原则都是以达成国家目的为着眼点，因此不会为手段的后果（侵害公民权利）而牺牲其对目的的追求。而狭义比例原则则从根本上存在推翻该目的的追求的可能（只要是所牺牲的人民权利重于所追求目的的价值）。质言之，由于手段必要性加上对人民负担的考虑，使手段产生了价值，得以和目的进行比较衡量，该手段因为具有价值而提升到目的层次，成为目的和目的之间的权衡，德国学界称为目的使手段正当化。

　　总的来看，在基本权利限制的合宪性考量中，适当性原则偏向事实判断，是将法律事实涵摄于法律构成要件之中；必要性原则是在综合考量事实和价值的基础上，就法律效果所作出的裁量决定；而狭义比例原则则跳出了原来的目的限制，对手段与目的进行利益衡量并作出价值判断。

　　（二）本质内容不得侵犯原则

　　基本权利的本质内容不得侵犯，也称基本权利核心内容之保障。这一原则的确立是为了防止基本权利被公权力行为空洞化或连根拔掉。{8}165—168在德国，基本权利的本质内容不得侵犯在宪法上有两个规范依据，一个是德国基本法第1条第1项中的人性尊严条款，另一个是德国基本法第19条第2项的规定：无论任何情况，均不得侵害基本权之本质内容。这一规范强调各种基本权有其本质内容，不得侵犯。此处所谓的基本权利之本质内容，是指个人的个别基本权核心内容，而一般认为人性尊严就是这些基本权本质核心之所在。{15}这一原则在德国基本法上的意义，则是制宪者欲排除魏玛宪法时代对于基本权保障不足的阙漏，而创造一个不受国家无限制支配的保障制度。也就是说，该规范乃是对立法者乃甚至所有国家权力机关作出一个明确、固定且严格的公权力行使的界限。

　　对于核心内容不得侵犯原则来说，其存在一个理论与实践上的难题，即基本权利的核心是什么，其与基本权利的非核心部分的界限何在，这往往涉及国家行为干预的底限。基本权核心理论，在德国法上针对于核心部分为何，有众多的争论与学说。不过，无论从基本权核心理论发展的历史，乃至其所欲达成的目的，我们都不能否认其存在是对抗国家干预行为的最后一道底限。因此尽管这一原则的含义不很清楚，却被许多国家和地区的宪法所模仿和借鉴，如日本、韩国、西班牙、葡萄牙、土耳其及我国台湾地区等。

　　（三）美国司法审查的三重审查基准

　　在美国，对于宪法权利限制的合宪性考量，就是宪法权利的司法审查基准理论。从法律传统的角度观察，美国属于判例法国家。遵循着案例法（case law）的传统，美国法院在有关宪法权利的个案裁判中逐渐发展出类型化的司法审查标准，实现了对公权力限制宪法权利的合宪性控制。

　　美国有关宪法权利的司法审查标准经历了从早期的双重审查基准到当今的三重审查基准的宪政历程。1938年美国联邦最高法院United States v. Carolene Products Company案关于联邦法律禁止脱脂牛奶法是否违宪的判决中，斯通大法官（Harlen F. Stone）关于其第四注脚中的说明，被认为是美国司法审查双重标准理论的起源。在此案中，斯通大法官提到合宪性推定应当予以限缩适用的情形，开启了司法判决采取严格审查标准（strict scrutiny）的先河。斯通大法官的第四注脚表明，原则上司法权应当首先尊重立法机关和行政部门根据民主程序作出的决定。但是，当立法机关和行政部门的决定会影响民主程序的顺利进行，为了避免民主程序本身不公正和不健全以致基本权利遭到损害，法院应当介人。因此，对与民主程序无关的经济性基本权利或社会福利（即经济自由）的立法审查，法院应尊重立法和行政部门而采取合理关联性审查标准；对与民主程序运作有关的政治性基本权利的政府立法和其他措施，如对选举权和言论自由的限制、政治组织的干涉、和平聚会的禁止等，由于这类权利作为民主社会中其他一切自由的前提，毫无疑问地比涉及经济自由的基本权利更加重要，对其进行限制的立法或措施应当受到比涉及经济自由的立法更加严格的司法审查。[3]概而言之，斯通大法官的第四注脚揭示了美国法院在司法审查中所遵循的一个基本规则，即法院在审查限制基本权利的法律是否违宪时，应当视所涉及的基本权利类型，分别采取合理关连性的审查标准或严格的审查标准。

　　由于传统的双重审查基准的僵化性、不周延性和简单化，其不能适应社会经济领域诸多事项对不同审查基准的需求。二十世纪七十年代以后，美国联邦最高法院对传统的双重审查基准进行调整，逐渐发展出另一种介于宽严程度两者之间的审查标准，称为中度审查标准（mid—level scrutiny），形成当今法院更为多元的三重审查基准。三重审查基准的内涵在于，联邦最高法院在审查涉及公民基本权利的案件时，会依据所涉及基本权利的类型、立法目的、及限制手段的不同，而采取宽松（即合理审查标准）、折衷（即中度审查标准）、严格（严格审查标准）三种不同程度要求的审查标准。其具体内容如下：

　　1．合理审查标准

　　合理审查标准又称“合理关联性标准”，是指法院在审查涉及公民权利的政府立法或措施时，只要政府立法或措施所欲达成的目的是追求政府的正当合法利益(legitimate interest)，即推定该立法或措施合宪。至于在手段审查方面，倘若政府立法或措施所采用的手段与目的达成之间具有合理关联性（rationalrelationship），法院即认为合宪。具体来说，合理审查基准具有四个要件：(1)涉及基本权利的立法或政府措施的目的必须具备正当性。(2)所采取的手段与立法目的之间在形式上必须具有合理的关联性。(3)立法机关对于手段与目的之间的适合性有充分的裁量空间。(4)举证责任由主张违宪的一方承担。{16}合理审查标准是美国最高法院在适用三重标准中最宽松的一种审查标准，也称为最低程度的审查标准。对有关经济性或者社会福利的立法或政府措施，法院原则上都采取合理审查标准。

　　2．中度审查标准

　　中度审查标准又称为实质的关联性标准，其形成的原因在于，合理审查基准必然倾向合宪性，严格审查基准又很容易判定系争立法违宪，在两种极端之间几乎没有回旋的余地。中度审查标准是美国联邦最高法院在处理性别平等原则的案件时所发展出来的一项审查标准。中度审查标准的构成要件有三个：(1)立法分类及立法目的必须是基于重要的政府目的。(2)分类的目的与采取的手段之间必须具备事实上的实质关联性。(3)由立法机关承担举证责任。{16}75要件在司法审查中，法院若采取中度审查标准，在目的审查上会首先探究立法或措施是否为重要的（important）或实质的（substantial）政府利益，然后在手段审查上，要考量政府所选定的手段与目的达成之间是否具有实质的（substantially related）或紧密契合（closefit）的关联性，若有实质关联性，法院即予以合宪认定。联邦最高法院在审理涉及性别及非婚生子女的平等保护等案件时，都采用中度审查标准进行审查。

　　3．严格审查标准

　　严格审查标准为三重审查基准中的高标准，又称为不可或缺的公共利益标准，其对系争立法采取最严格的要求。这一审查标准的要件包括：(1)立法目的是为了重大急迫（compelling）的公共利益。(2)选择的手段与所要达成的立法目的有绝对必要的关联性。(3)由立法机关承担举证责任。在审查的方法和步骤上，联邦最高法院若采取严格审查标准审理系争案件，首先在目的审查时会先探究系争的政府立法或措施所追求的目的，是否为极为重大急迫的公共利益。然后，在手段审查上会考量政府的手段是否为达成目的必要且严格限缩（necessary and narrowly tailored）手段，或手段与目的达成之间是否具有完全契合（perfect fit）的关联性。这一标准与前述的中度审查标准，都认为政府必须负举证义务或责任，而在严格审查标准的操作下，系争立法或政府措施完全合宪的可能性，可以说微乎其微。[4]联邦最高法院采用严格审查标准的案件，包括涉及个人不可或缺的基本权利，如隐私权、迁徙自由权、选举权、诉讼权、结社自由权。




【作者简介】
汪新胜，武汉工程大学法商学院。


【注释】
[1]基本权利限制的三阶段分析框架，也称基本权利的违宪审查步骤或模式。相关的论述参见伯阳着：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第89-95页；熊静波：《权利之间的界限—以美国宪法第一修正案为中心》，载《现代法学》2007年第4期．第17-18页。
[2]台湾司法院网页: http: //www. judicial. gov. tw/db/db04. asp，最后浏览时间：2010/6/13.
[3]United States v. Carolene Products Co. 304U. S. 144-153,note4(1938).
[4]Gerald Gunther, Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court:A Model for a New Equal Protection, 86 Harvard Law Review, at 8 (1972)：198—212.


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