【摘要】反对扩大特别累犯适用范围的观点不可取，《刑法修正案（八）》在刑法第六十六条有关“危害国家安全犯罪的特别累犯”规定的基础上，扩大增加了“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”两种特别累犯。刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯具有相同的累犯性质，即两法条与刑法第六十五条普通累犯规定相比都带有“特别性”的本质属性，其区别仅仅是在立法表现形式上一个规定在刑法总则而另一个规定在刑法分则而已。我国刑法总则规定的特别累犯条款应当重构，具体方案包括特别累犯条款规定中的不同种罪名宜可构成特别累犯，刑法总则与刑法分则的“特别累犯”两条款应予合并，以及增设生产、销售伪劣产品类犯罪、走私类犯罪、侵犯财产罪、淫秽物品犯罪等类罪的特别累犯。
【关键词】特别累犯；毒品累犯；危害国家安全犯罪累犯

　 2011年2月25日，全国人大常委会表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），其中第七条将刑法第六十六条规定的“危害国家安全犯罪累犯”的适用范围予以扩展，即在危害国家安全犯罪累犯的基础上增加了“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子”也构成特别累犯。毫无疑问，立法机关作出扩大特别累犯适用范围的立法修改，将会大大加强对“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”这两类犯罪分子的打击力度，更有利于保护人民的生命财产安全。在《刑法修正案（八）》通过之前，学界对特别累犯是否应当扩大适用范围，以及特别累犯适用范围应当扩大到多少犯罪种类等问题都有所争议；而在《刑法修正案（八）》扩大了特别累犯适用范围之后，这些问题的争议仍在继续。笔者认为，有关特别累犯适用范围的诸问题确有必要加以探讨，但更有必要探讨的是特别累犯适用范围的立法重构，它将对特别累犯的立法完善具有重要价值与作用。

　 一、特别累犯是否应适当扩大适用范围问题

　 特别累犯是在一般累犯构成的基础上，规定了更严格的构成条件。依据1997年刑法第六十五条、第六十六条的规定，将累犯划分为一般累犯与特别累犯两种。一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。特别累犯即危害国家安全罪累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。1979年刑法规定的特别累犯，由于指向当时的刑法分则第一章反革命罪，故称为反革命罪累犯。1997年刑法将反革命罪改为危害国家安全罪，反革命罪累犯的名称也相应地改为危害国家安全罪累犯。从罪名的数量上来看，1979年刑法规定的反革命罪具体包括20个罪名，而1997年刑法规定的危害国家安全罪具体包括12个罪名，因此，1997年刑法规定的危害国家安全罪特别累犯涵盖的罪名，比1979年刑法规定的反革命罪特别累犯涵盖的罪名更少，其适用范围也就更狭窄。

　 不可否认，由于1997年刑法仍将特别累犯局限于危害国家安全罪的狭小范围，忽视了国内外犯罪形势的变化，难以适应我国目前同某些犯罪作斗争的现实需要。运用特别累犯制度，对危害国家安全犯罪分子严加惩处是非常必要的。1997年刑法将反革命罪累犯改为危害国家安全罪累犯，比较接近世界刑事立法的潮流，具有进步性。但是，危害国家安全罪在整个刑事犯罪中所占比例极低，危害国家安全罪累犯更为少见；另一方面，普通刑事犯罪，如毒品犯罪、淫秽物品犯罪，累犯率却相当高。继续将特殊累犯的范围限制在危害国家安全罪，显然已经不合时宜{1}。因此，从完善我国累犯制度出发，应适当扩大特别累犯的范围，将那些客观危害性比较严重、复发性较高、犯罪后果扩散性强的犯罪纳入到特别累犯的范围，予以重点打击和惩处{2}。

　 但是，也有学者反对在刑事立法上扩大特别累犯的适用范围，而认为危险累犯概念的提出，虽然它非常有益于法官细化普通累犯的类型和层次，但立法意义却相应较小，因为要对被判处10年以上有期徒刑以上的累犯加重处罚，至少相对现有法定刑模式而言几乎是没有空间的。退一步说，对两罪具有前重后轻特点的累犯不加区别地加重处罚，刑罚评价也未必准确。可见，司法裁量中由法官去划分累犯类型，对应从重处罚的层次会显得更有效和更合理{3}。从上述观点的字里行间可以看出，这种观点实质上是将立法上解决累犯问题与司法上解决累犯问题混为一谈，更明确地说，就是认为不应采用立法上解决累犯而应采用司法上解决累犯；换言之，就是想用以司法上解决累犯而取代以立法上解决累犯的方式。

　 笔者认为，反对扩大特别累犯适用范围的观点显然不可取。因为在累犯的种类划分问题上，不从立法上对累犯的种类作出具体而明确的规定，而单纯在司法裁量中由法官去划分累犯类型，难以从根本上解决处罚原则问题。相反，有关扩大特别累犯范围的建设性观点则值得肯定。如果将来在立法修改中得以采纳，不仅在立法上完善了累犯的种类划分，而且对司法实践也具有极为重要的作用。事实上，刑法第三百五十六条规定的毒品累犯与1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条第三款规定的盗窃罪累犯，就是支持扩大特别累犯适用范围的立法与司法解释性的明显例证，尤其是《刑法修正案（八）》将刑法第六十六条规定的“危害国家安全犯罪的特别累犯”，扩展至恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特别累犯，更加突出表明了立法机关完全赞同扩大特别累犯适用范围的倾向性意见。

　 二、特别累犯适用范围应当扩大到多少犯罪种类问题

　 虽然有不少学者主张扩大特别累犯的适用范围，但是究竟扩多大，在刑法学界尚有分歧性见解。归纳起来，主要有如下几种观点：

　 （1）“限制范围说”，认为刑法规定的特别累犯范围过窄，应当扩大特别累犯的构成罪名。例如，有学者建议在刑法总则增设特殊累犯，即行为人只要前罪与后罪性质类同，主观罪过均为故意，就应不受时限与后罪程度的限制而被认定为累犯{4}。按照此种观点，只要前罪与后罪性质类同的故意犯罪都有可能成为特别累犯。事实上，这种观点设置的特别累犯将故意犯罪包揽无余，仅仅是不包括过失犯罪的特别累犯而已。很显然，这种认识观点主张的特别累犯适用范围太宽，宽得可以说无边无际，容易导致打击面太大的错误倾向。

　 （2）“暴力性犯罪说”，认为在现有普通累犯基础上设置危险累犯，即以刑法第十七条、第二十条、第八十一条规定的犯罪为范围，将16周岁以下未成年人承担刑事责任的8个罪名、允许无限防卫的“严重危害人身安全的暴力犯罪”、被判处有期徒刑10年以上不得假释的暴力性犯罪等为参照标准，设置危险累犯的成立条件，并将其升格为应当加重处罚{5}。按照此种观点，特别累犯的适用范围是以“严重危害人身安全的暴力犯罪”为界，比较上述观点，特别累犯适用范围已大为缩小，只是有关“暴力性犯罪”的概念与内涵尚需加以具体、明确。

　 （3）“十类犯罪说”，认为在规定特别累犯时，应结合犯罪种类和犯罪性质予以规定，将那些严重危害广大人民群众生命、财产安全，犯罪后果严重、社会危害大、重新犯罪率高的犯罪规定为可构成特别累犯的犯罪。当前及今后一段时期内，社会危害性大、重新犯罪率高的犯罪主要是故意杀人、绑架、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、贩卖毒品、盗窃等十类犯罪，因此，应将这些犯罪规定为构成特别累犯之罪{6}。按照此种观点，特别累犯适用范围将增加故意杀人、绑架等十类犯罪。此种“十类犯罪说”的特别累犯，比上述“限制范围说”与“暴力性犯罪说”的观点又进一步缩小了特别累犯适用范围。

　 （4）“五类犯罪说”，认为根据我国目前的犯罪形势和司法实践，需要并且适合纳入到特别累犯范围的犯罪，主要有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪和刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪。因此，应将刑法第六十六条关于特别累犯的条文设计为：因犯危害国家安全罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪和本法分则第六章第七节规定之罪被判刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯前述相应之罪，都以累犯论处{7}。其中，刑法分则第六章第七节规定的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的一类罪，共计12个罪名。按照此种观点，特别累犯适用范围仅增加盗窃罪、抢劫罪等五类犯罪。

　 笔者认为，上述扩大特别累犯适用范围的“限制范围说”、“暴力性犯罪说”、“十类犯罪说”与“五类犯罪说”等几种观点，均未被《刑法修正案（八）》全部采纳。《刑法修正案（八）》仅仅是在刑法第六十六条有关“危害国家安全犯罪的特别累犯”规定的基础上，增加了“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”两种特别累犯，足以表明：立法机关只是接受了上述扩大特别累犯适用范围的第一种观点“限制范围说”，当然只是其中的一部分主张。因为“限制范围说”所主张的扩大特别累犯适用范围包括“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”这两种特别累犯，而除“限制范围说”的观点外，另外还有“暴力性犯罪说”、“十类犯罪说”与“五类犯罪说”等几种扩大特别累犯适用范围的观点，而这几种观点则都不包括“恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪”这两种特别累犯的内容。

　 应当看到，《刑法修正案（八）》对特别累犯适用范围的扩大，并非是没有任何依据的，而是有根可循的。增设恐怖活动犯罪的特别累犯，主要是依据这类犯罪本身的“恐怖性”特点，以及由这类犯罪本身的“恐怖性”所带来的严重社会危害性结果。事实上，1997年刑法根本未考虑到“恐怖活动犯罪”的严重性，而仅在刑法第一百二十条规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，只是在2001年美国“9·11”事件3个月后，才借鉴性地在刑法条款中增补了“恐怖活动犯罪”的有关条款，即在2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》中，增设了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质与编造、故意传播虚假恐怖信息罪等罪，从而为严厉打击恐怖主义犯罪活动提供了更为完备的法律依据。2009年新疆恐怖主义者制造了“7·5”事件，受到指使的恐怖分子不仅疯狂地打砸抢烧杀，而且针对无辜民众的暴力也令人惊奇，据事件发生5日后的统计表明，“7 · 5”事件造成184人死亡，受伤人数则达到1680人之巨。可见，“恐怖活动犯罪”的社会危害性相当严重、行为人主观恶性也比较深，为了体现对再犯者从严惩处的精神，预防和减少相应犯罪的发生，有必要将其纳入特别累犯的范围。

　 《刑法修正案（八）》在增设恐怖活动犯罪的特别累犯的同时，也增设了黑社会性质的组织犯罪的特别累犯，这首先在一定程度上表明：如果黑社会性质的组织犯罪不比“危害国家安全犯罪”与“恐怖活动犯罪”这两类罪更严重的话，那至少是与“危害国家安全犯罪”与“恐怖活动犯罪”具有同等性质或同等社会危害性的一类犯罪，正是此种原因才决定了有必要增设黑社会性质的组织犯罪的特别累犯。当然，增设黑社会性质的组织犯罪的特别累犯还有其具体的主客观依据。从主观依据来看，黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往是主观恶性较深，反社会心理特别强，社会危害性大；而从客观依据来看，黑社会性质组织犯罪所涉及的犯罪十分广泛，因而所带来的社会危害性也更大。例如，在2009-2010年重庆打黑活动中，重庆市第一中级人民法院依法宣判的陈建明等9人涉黑案，除了所犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪之外，还犯有故意杀人罪、绑架罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、打击报复证人罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪、行贿罪、伪造居民身份证罪等10项罪名，法院决定对陈建明执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金110万元；其余8名成员分别被判处2年半到19年不等的有期徒刑{8}。由此可见，“中国黑恶势力犯罪的暴力特征比较明显，往往集多种犯罪于一身，欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、称霸一方，毁坏社会治安稳定”。刑罚的目的主要在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。因此，增设黑社会性质组织犯罪的特别累犯制度，能更好地对犯罪分子的再犯条件进行限制，能更好地震慑犯罪分子和发挥刑罚的威慑力{9}。

　 三、刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯的关系问题

　 论及刑法第三百五十六条的属性或称谓，首先有必要明确“再犯与累犯的关系问题”。有学者认为，再犯必须是“累犯以外的”其他刑满释放后又犯罪的分子。再犯是在对第一次犯罪确定有罪宣告或执行刑罚之后，又实行任何新的犯罪行为者。由于在刑法中对累犯做了专门规定，所以，再犯应是指不包括累犯在内的特别再犯，即因犯特定之罪被判过刑，又犯刑法所规定的特定罪的人{10}。笔者不赞同此种观点。其理由主要在于：如果按照上述观点，即认定再犯必须将符合累犯条件的犯罪分子排除在外，这既缩小了再犯的构成范围，同时也会曲解累犯与再犯两者的关系。累犯与再犯的关系是既相互区别，又相互联系的。二者的区别概而言之，就是构成再犯不要求具备构成累犯所必需的那些限制性条件，即累犯在主观罪过形式、刑度及其时间条件方面均有一定的限制性要求。据此，再犯的外延包含累犯，认定再犯不必将累犯排除在外；否则，如果将累犯从再犯中排除，就会得出“累犯不是再犯”、“再犯不是累犯”或者“再犯与累犯相互对立、相互排斥”的错误结论。

　 刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”对本条规定是称为“毒品累犯”还是称为“毒品再犯”，多年以来学界始终有争议。事实上，从再犯与累犯两个概念的逻辑关系来看，无论将刑法第三百五十六条规定称为“毒品累犯”还是称为“毒品再犯”，都带有一定的片面性。要准确地理解刑法第三百五十六条规定的内涵，必须要从再犯与累犯两个概念的逻辑关系入手。笔者认为，刑法第三百五十六条规定既可称为“毒品累犯”又可称为“毒品再犯”，其关键理由在于：再犯与累犯两概念存在逻辑上的包容关系。具体到刑法第三百五十六条规定上，可以理解为“毒品再犯”包容“毒品累犯”的关系，但不宜理解为“毒品再犯”与“毒品累犯”两者是对立的，或者是“毒品再犯”是不包括“毒品累犯”在内的。鉴于我国刑法总则仅规定了累犯而未规定再犯，因此，刑法第三百五十六条的规定还是称为“毒品累犯”为妥，但与此同时也有必要明确“毒品再犯”与“毒品累犯”两者的关系。

　 既然刑法第三百五十六条的规定被称为“毒品累犯”，也属于“特别累犯”的范畴，那么它与刑法第六十六条特别累犯有何关系，这就需要比较分析两法条的不同之处与相同之处才能得出结论：

　 （一）两法条的不同之处

　 刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯的不同之处主要表现在如下几方面：（1）两法条的表现形式不同。刑法第六十六条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”而刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”单从两法条表述文字来看，两者差异颇大，根本看不出两者都属“特别累犯”范畴的共性特点。（2）刑法第六十六条特别累犯没有“从重处罚”的表述，需要依据刑法第六十五条普通累犯规定中的“应当从重处罚”来处理。刑法第三百五十六条毒品累犯虽有“从重处罚”的规定，仅从字义表述上来看，可能包含“可以从重处罚”与“应当从重处罚”两种情形，但联系刑法第六十五条普通累犯规定处罚的要求，既然对普通累犯都“应当从重处罚”，那么对特别累犯更“应当从重处罚”。因此，刑法第三百五十六条毒品累犯的“从重处罚”也应是“应当从重处罚”。（3）构成特别累犯的前罪要求不同。刑法第六十六条构成特别累犯的前罪要求未加限制，只要是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”即可；而刑法第三百五十六条规定的前罪要求有所限制，即必须是“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”，如果是其他毒品犯罪，则不符合前罪要求。例如，前罪是非法提供毒品罪，后罪是走私、贩卖毒品罪，此种情形就不符合前罪要求，因而不构成毒品累犯。（4）表现内容不同。刑法第六十六条明确表明了前罪在刑罚执行完毕或者赦免以后而又犯与前罪相同的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，就“都以累犯论处”。而刑法第三百五十六条仅规定前罪与后罪均犯毒品罪的，要“从重处罚”，至于是否属于“特别累犯”，则从法条表述中难以看出。

　 （二）两法条的相同之处

　 刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯的相同之处主要表现在如下几方面：（1）前罪与后罪均被判处刑罚，至于何种刑罚与刑期则无要求。在此方面，无论刑法第六十六条特别累犯，还是刑法第三百五十六条毒品累犯的刑罚，都没有作种类及程度上的要求。（2）前罪与后罪均为特定故意犯罪。第三百五十六条特别累犯前一条件要求特别再犯的前罪与后罪必须都是毒品犯罪。其中的前罪仅限于刑法第三百四十七条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第三百四十八条的非法持有毒品罪两个罪名；后罪则包括刑法第三百四十七条至第三百五十五条所规定的12个毒品罪。至于前罪和后罪的情节是否严重，则不影响特别再犯的成立。有学者认为，刑法第三百五十六条对前罪范围的限定过于狭窄，造成了执法的机械。为准确、全面反映立法意图，有效打击和预防毒品犯罪，应扩大前罪的范围，将其设定为所有的毒品罪{11}。立法者之所以对前罪的罪质作相对严格的限定，“要考虑走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪是最为严重、高发的两种毒品犯罪，如果将前罪的范围扩大到所有的毒品罪，则不可能区别对待，有违罪刑相均衡的立法原则”{12}。 （3）前罪与后罪均需间隔一定时间。刑法第六十六条特别累犯的时间条件是“刑罚执行完毕或者赦免以后”，而刑法第三百五十六条毒品累犯的时间条件是“被判过刑”。两法条的时间条件能否等同呢？当然，从文字角度来看，两法条的时间条件肯定是有区别的。有学者认为，“前罪之刑罚执行完毕或赦免”是我国普通累犯和特殊累犯后罪发生的时间上限。而刑法第三百五十六条的“被判过刑”是后罪发生在前罪被判刑后，并不限于前罪之刑罚已执行完毕或赦免以后{13}。笔者认为，尽管“被判过刑”可以从广义来理解，但还是应当限定在“后罪发生在前罪被判刑后，并且前罪之刑罚已执行完毕或赦免以后”为佳，即不应包括“后罪发生在前罪被判刑后，而前罪之刑罚尚未执行完毕或尚未赦免”的情形，因为此种情形已在刑法第七十一条规定中作为数罪并罚的一种特殊类型，却非构成特别累犯。

　 总之，从上述刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯的不同之处可以看出，两法条在刑法体系中的地位与作用不同。刑法第六十六条特别累犯属于刑法总则规定，具有指导刑法分则的功能与作用；而刑法第三百五十六条属于刑法分则规定，带有例外或特别性的功能与作用。而从上述刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯的相同之处可以看出，两法条在前罪与后罪均被判处刑罚、前罪与后罪均为特定故意犯罪以及前罪与后罪均需间隔一定时间等方面，均有共同的成立条件要求。据此可以得出结论，刑法第六十六条特别累犯与刑法第三百五十六条毒品累犯具有相同的累犯性质，即两法条与刑法第六十五条普通累犯规定相比都带有“特别性”的本质属性，其区别仅仅是在立法表现形式上一个规定在刑法总则而另一个规定在刑法分则而已。

　 四、特别累犯适用范围的立法重构问题

　 笔者认为，尽管《刑法修正案（八）》将刑法第六十六条规定的“危害国家安全犯罪的特别累犯”，已扩展增加了恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的两种特别累犯，但是，刑法对特别累犯适用范围的规定仍有缺陷或不足之处，这就需要从刑事立法整体上来统筹考虑而加以完善，其完善的具体方案可以包括如下几个方面：

　 1．特别累犯条款规定中的不同种罪名宜可构成特别累犯。在《刑法修正案（八）》通过之前，由于仅规定了一种危害国家安全犯罪的特别累犯，因而适用刑法第六十六条的规定而认定“特别累犯”，这不会存在任何问题；但是，在《刑法修正案（八）》通过之后，由于《刑法修正案（八）》又增设了恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的两种特别累犯，再加上原有的一种危害国家安全犯罪的特别累犯，使得刑法第六十六条规定变成了具有三种形式的“特别累犯”，因而适用刑法第六十六条规定而认定“特别累犯”，这就会遇到一些法条规定不明确而实践中却可能出现的问题，例如特别累犯条款规定中的不同种罪名能否构成特别累犯。对此，有两种观点：（1）肯定说，认为根据《刑法修正案（八）》第三条的规定，犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的行为人，只要再犯这三类犯罪中的任一类犯罪的，均构成累犯。即前罪和后罪不需要同属一类犯罪，如犯危害国家安全犯罪者，再犯恐怖活动犯罪的，就构成累犯{14}。 （2）否定说，认为根据《刑法修正案（八）》第三条规定：特别累犯的范围不再仅限于危害国家安全犯罪，那么当一个行为人在实施了前后两种不同的犯罪时，是否能构成特别累犯呢？比方说，行为人前一罪是危害国家安全的犯罪，而后罪又实施了恐怖活动的犯罪，是否应构成特别累犯呢？这在《刑法修正案（八）》中并没有予以进一步的明确。为了加大对特别累犯的打击力度，建议立法者应对这种情况进行明确的规定，以利于在实践中正确适用特别累犯制度{15}。

　 笔者认为，从“特别累犯”的通说观点来看，前罪与后罪必须是相同或同类罪名才能构成“特别累犯”，即在刑法第六十六条规定中，前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪，才能分别构成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的特别累犯。如果前罪与后罪不相同或不属同类罪名，那就不能构成“特别累犯”，即在刑法第六十六条规定中，前罪与后罪分别是危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪、危害国家安全犯罪与黑社会性质的组织犯罪，那就不能构成“特别累犯”，如果符合刑法第六十五条规定的条件，则可构成“普通累犯”。这种结论当然会产生如下带有矛盾性的问题：刑法第六十六条“特别累犯”规定不能构成“特别累犯”，却能够构成“普通累犯”，这属于法条没有规定或者法条规定不明确而产生的问题。对此，可以采取在刑法第六十五条规定的三类“特别累犯”范围内再作出“特别规定”，这实际上是一种扩大“特别累犯”适用范围的“例外规定”。其实，如果在刑事立法中来解决，其立法方式也很简单，只要在前条规定的基础上另加一款作出特别规定即可，例如可以增加下列类似规定：“在本条规定的三类犯罪范围内，不论前罪与后罪是否相同或同类罪名，均可构成特别累犯。”

　 2．刑法总则与刑法分则的“特别累犯”两条款应予合并，即将刑法第三百五十六条规定的“毒品犯罪的特别累犯”与刑法第六十六条的“特别累犯”规定两条合并为一条，从而使《刑法修正案（八）》修改后的刑法第六十六条规定变为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”作如此修正的理由是：（1）刑法第三百五十六条规定了毒品累犯的构成条件和处罚原则，即“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。这与刑法第六十六条的“特别累犯”规定虽然在表现形式上略有差异，但是在内容上则是完全相同的，即只要是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，无论被判过什么刑，无论何时再犯，均以累犯论处。（2）毒品累犯与刑法总则中的“特别累犯”关系密切，两种累犯本来就是放在一起加以规定的，后来可能是立法者考虑到毒品累犯的特殊性，其具体适用与几个毒品犯罪密不可分，所以才在刑法分则中作了后置性的规定。这在学者的如下论述中也得到了证实：曾在1997年刑法修改的草案中，“毒品累犯曾经作为一种特殊累犯，规定在刑法总则累犯一节中，只是后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节中”{16}。（3）刑法总则与刑法分则不宜都规定有关“特别累犯”的内容。刑法总则带有抽象性与概括性特点；而刑法分则却带有具体性与个别性特点。刑法总则与刑法分则的特性就决定了，带有抽象性与概括性特点的“特别累犯”的有关内容，比较适宜规定在刑法总则而非刑法分则中。

　 3．增设生产、销售伪劣商品类犯罪的特别累犯。生产、销售伪劣商品类犯罪共包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等9个罪名。《刑法修正案（八）》对此类犯罪的三个罪名作出了修正：即修改了其中的生产、销售假药罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪两罪的罚金数额，以及修改了生产、销售有毒、有害食品罪的法定刑，但却未考虑增设此类生产、销售伪劣产品犯罪的特别累犯问题。笔者认为，生产、销售伪劣产品类犯罪，特别是其中的生产、销售与人的生命健康相关的有毒、有害食品所带来的社会危害性极大；而且在近几年这些生产、销售伪劣产品类犯罪发案率越来越高，其所造成的社会危害后果也越来越广泛、越来越严重。例如，2008年9月下旬发生的河北省三鹿集团因向牛奶中加入过量有毒物质三聚氰胺的“三聚氰胺事件”;2011年3月河南省孟州市等地养猪场采用违禁动物药品“瘦肉精”饲养生猪，有毒猪肉流入济源双汇食品有限公司的“瘦肉精事件”等。为了严厉制裁并有效预防生产、销售伪劣产品类犯罪，完全有必要增设生产、销售伪劣产品类犯罪的特别累犯，即对于犯生产、销售伪劣产品类犯罪，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯生产、销售伪劣产品类犯罪的，都以累犯论处。

　 4．增设走私类犯罪的特别累犯。走私类犯罪共包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪、走私固体废物罪等10个罪名。《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名，其中有4个是走私类犯罪，即走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与走私普通货物、物品罪。笔者认为，《刑法修正案（八）》总的修订精神是“废除死刑、调整生刑”，使刑罚结构更加合理，但在走私类犯罪方面却只有“废除死刑”，而未有“调整生刑”的表现。鉴于“走私行为严重冲击了国内市场和民族工业，偷逃国家巨额税款，加剧了部分国有企业的困难，破坏进出口管理政策和公平竞争法则，腐蚀了干部队伍，污染了社会风气，损害了党和政府形象”的严重社会危害性（1998年7月24日最高人民检察院《关于严厉打击走私犯罪活动的通知》中所指出），在废除几个走私类犯罪死刑的同时，也完全有必要“调整走私类犯罪的刑罚”，其中增设走私类犯罪的特别累犯应是其中之一。因此，建议将来修正刑法特别累犯条款时再增加规定：对于前罪犯走私类犯罪，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯走私类犯罪的，都以累犯论处。

　 5．增设侵犯财产罪的特别累犯。我国刑法分则第五章侵犯财产罪是10大类罪名中最少的一章，总共包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等12个罪名。虽然该章包括的罪名种类少，但它在司法实践中的适用频率却特别高，甚至有些地方的侵犯财产罪的发案率高达60%，不仅发案率高，而且所带来的社会危害也异常严重。另外，在实施侵犯财产罪而造成财产权受到侵犯的同时，还有可能衍生其他危害后果，例如造成被害人重伤、死亡，以及给被害人的左邻右舍带来恐惧感等。鉴于此，将来修正刑法特别累犯条款时应另行增加规定：对于前罪犯侵犯财产罪，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯侵犯财产罪的，都以累犯论处。

　 6．增设淫秽物品犯罪的特别累犯。1997年刑法共规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等5个罪名。有学者认为，“司法实践中，危害国家安全罪在整个刑事犯罪中所占比例极低，危害国家安全罪累犯更为少见；另一方面，普通刑事犯罪，如毒品犯罪、淫秽物品犯罪，累犯率却相当高”，因而提出完善特别累犯的立法建议，增设淫秽物品犯罪的特别累犯{13}。笔者认为，这种在刑法中增设淫秽物品犯罪的特别累犯的立法建议既具有可取性，也是完全具有可行性的。自1997年刑法颁行后的几年间，全国各地所发生的淫秽物品犯罪案件始终居高不下，大案要案持续保持上升趋势，而且传统的淫秽物品犯罪方式也出现了升级换代，利用互联网、移动通讯终端、声讯台进行的淫秽物品犯罪方式开始蔓延并日趋严重。在此背景下，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，针对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动如何适用刑法作出了明确的司法解释规定；2010年2月3日最高人民法院、最高人民检察院又联合颁布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其中对以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息如何适用刑法，还作出了单独性解释规定。但问题在于，包括刑法条款与这两个有关传播淫秽物品犯罪的司法解释在内，却都未有涉及特别累犯的规定。因此，为了更有利于惩治与预防淫秽物品犯罪，完全有必要增设淫秽物品犯罪的特别累犯，即对于前罪犯淫秽物品犯罪，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候再犯淫秽物品犯罪的，都以累犯论处。

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  作者 孟庆华
【作者单位】河北大学
【文章来源】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第6期